Näringsdepartementet Vår referens: SN Dnr 183/2007 Marknad och konkurrens Elisabeth Kristensson Er referens: N2007/5924/MK STOCKHOLM

Transkript

1 Näringsdepartementet Vår referens: SN Dnr 183/2007 Marknad och konkurrens Elisabeth Kristensson Er referens: N2007/5924/MK STOCKHOLM Stockholm, Remissyttrande Betänkandet Auktorisation av patentombud (SOU 2007:27) Svenskt Näringsliv har getts möjlighet att lämna synpunkter på rubricerade betänkande och vill anföra följande. Allmänt Svenskt Näringsliv ser mycket positivt på att frågan om förstärkt sekretesskydd för patenträttslig rådgivning blivit föremål för utredning. Vi ställer oss också i allt väsentligt bakom utredningens förslag. Några synpunkter och förslag lämnas dock nedan. Frågan om tystnadsplikt och frågeförbud för patenträttslig rådgivning är av stor vikt för svenska innovativa företag och det är därför angeläget att de reformer som utredningen föreslår kommer till stånd inom en snar framtid. Behovet av en reform I betänkandets avsnitt 8 diskuteras behovet av att begränsa vittnesplikten för patentombud (begreppet patentombud används här i samma breda mening som i betänkandet). Som anförs (s 82 f) finns starka skäl att förstärka patentombudens tystnadsplikt med ett s k frågeförbud, d v s att patentombud inte ens i samband med domstolsprocess får yppa vad som anförtrotts honom i samband med rådgivning i patenträttsliga angelägenheter. Att förtrolig information som lämnats till ett svenskt patentombud i samband med rådgivning kan komma att hamna i motpartens händer i samband med rättegång i ett land där discovery-systemet tillämpas, såsom USA och andra anglosaxiska länder, är

2 givetvis oerhört skadligt för de enskilda företag som drabbas härav. Redan detta är enligt Svenskt Näringsliv anledning nog att införa ett förstärkt skydd. Vi vill emellertid framhålla att redan risken för att känsliga och konfidentiella uppgifter som huvudmannen lämnar till ett svenskt patentombud kan komma att lämnas ut i samband med rättegång, i Sverige eller i något annat land, är skadlig för svenska företag som kollektiv. För det första finns risk för att svenska företag i kommunikationen med sina patentombud avstår från att lämna fullständigt underlag för rådgivningen, vilket givetvis är ägnat att försämra kvaliteten på rådgivningen. Om företaget exempelvis håller inne med känslig teknisk information kan detta leda till att patentombudet gör en felaktig bedömning av om en planerad produkt gör intrång i ett patent, vilket kan leda till stor skada för det företag som förlitar sig på ombudets bedömning. För det andra innebär risken för att uppgifter lämnade till svenska ombud inte är skyddade att det finns starka incitament för svenska företag att inte över huvud taget anlita svenska rådgivare. Det är ju betydligt säkrare att i stället söka hjälp i ett land där kommunikationen mellan klient och ombud omfattas av ett starkare sekretesskydd. För företag som bygger upp egen, intern rådgivningskompetens i form av t ex patentavdelningar skapar den svenska osäkerheten att det finns starka skäl att inte etablera sådana avdelningar i Sverige utan i andra länder med bättre skydd. Det bristfälliga skyddet kan på detta vis leda till en utarmning av den svenska rådgivarkåren, både vad gäller fristående och anställda patentrådgivare. Detta vore mycket olyckligt eftersom god tillgång på kompetenta immaterialrättsrådgivare kommer att bli allt viktigare för att stärka svenska företags konkurrenskraft i den globala, kunskapsbaserade ekonomin. Att internationella företag avstår från att etablera rådgivande enheter i Sverige är också en nackdel för svensk forskning, eftersom de svenska forskningsenheterna då inte får samma tillgång till patentkompetens som enheter i andra länder. En nära och fortlöpande kommunikation mellan företagets forskare och patentexperter är idag av stor vikt inom den forskningsintensiva industrin, eftersom möjligheten till ett gott patentskydd ofta är avgörande för en ny produkts framgångsmöjligheter. I betänkandet noteras att det sämre sekretesskyddet för svenska patentombud skapar starka incitament för företag att vända sig till utländska patentombud eller svensk advokat. Svenskt Näringsliv håller givetvis med om detta, men vill peka på att det i många fall inte ens är ett alternativ att vända sig till en svensk advokat, då dessa har en annan kompetens än ett patentombud eller en patentingenjör med teknisk grundutbildning. En advokat kan t ex sällan vara behjälplig med upprättande av patentansökningar och därmed sammanhängande ärenden. Det alternativ som återstår är alltså enbart utländska patentombud. Svenskt Näringsliv anser således att det finns synnerligen starka skäl som talar för att stärka skyddet för patentombuds tystnadsplikt också i domstol.

3 Behovet av en auktorisationsordning En möjlig nackdel med en auktorisationsordning är att en sådan ordning kan innebära en form av konkurrensbegränsning. Den kan därför leda till kostnadsökningar för köparna av ombudens tjänster, d v s företagen. Förutsatt att auktorisationen blir frivillig, d v s inte görs till förutsättning för att t ex företräda sökande inför Patentoch Registreringsverket, anser dock Svenskt Näringsliv att dessa effekter bör bli tämligen begränsade. Auktorisationsordningen har dessutom positiva effekter, som bör vägas in i bedömningen. För det första ter sig en auktorisationsordning närmast nödvändig för att införa regler om förstärkt tystnadsplikt för patentombud. Det är ur samhällelig synvinkel viktigt att de personer som omfattas av ett frågeförbud inför domstol är klart och tydligt avgränsade, och att personerna i fråga uppfyller högt ställda kvalitetskrav, omfattas av etiska regler och kan drabbas av disciplinära påföljder vid misskötsamhet. De nyssnämnda faktorerna har också betydelse vid bedömningen av om svenska patentombud ska tillerkännas privilege i samband med domstolsförfaranden i USA. För att den förstärkta tystnadsplikten ska få önskad effekt i dessa sammanhang är det därför viktigt att det svenska regelverket säkerställer dessa krav. Förutom att tjäna som grund för en inskränkt vittnesplikt kan ett system för auktorisation av svenska ombud också ha andra fördelar. För det första är en lämpligt utformad auktorisationsordning ägnad att generellt sett höja kompetensnivån i den svenska ombudskåren, vilket kommer att vara till nytta för det svenska näringslivet. För det andra kan auktorisationen ge svenska ombud bättre möjlighet att konkurrera med utländska ombud, vilket skapar förutsättningar för att bibehålla en svensk ombudskår, trots en hårdnande internationell konkurrens om uppdragen. Svenskt Näringsliv finner därför att de nackdelar som kan finnas väl uppvägs av de positiva effekterna för det svenska näringslivet: förstärkt tystnadsplikt, höjd kompetensnivå och bättre internationell konkurrenskraft för svenska patentombud. Svenskt Näringsliv kan således tillstyrka att en auktorisationsordning för patentombud införs. Utformningen av auktorisationsordningen Vem skall kunna omfattas av auktorisation? Svenskt Näringsliv stödjer betänkandets uppfattning att auktorisationsordningen skall vara öppen för patenträttsliga rådgivare av olika typer, d v s såväl personer med juridisk utbildning som personer med teknisk bakgrund. Vi delar också uppfattningen att även anställda patentrådgivare ska kunna bli föremål för auktorisation. Som framhålls i betänkandet ska inte skillnaderna mellan anställda och fristående rådgivare överdrivas, och anställda rådgivare omfattas också i många andra länder av såväl auktorisationsordningar som inskränkt vittnesplikt. Jfr t ex

4 redogörelsen i betänkandet angående amerikanska bolagjurister (s 72f). Det bör noteras att dessa regler även gäller anställda patent attorneys. Vilket organ skall hantera auktorisationer? Svenskt Näringsliv delar utredningens bedömning att det är en fördel att det svenska auktorisationssystemet hanteras av ett offentligrättsligt organ. Detta är ägnat att skapa större tilltro till systemet t ex vid en prövning av den svenska ordningens status i samband med en tvist i USA. Svenskt Näringsliv har rent principiellt inget att erinra mot att det inrättas en separat myndighet för denna uppgift. Mot bakgrund av att antalet auktorisationer kan förväntas bli relativ begränsat blir som utredningen redovisar - de avgifter som måste tas ut av var och en av de auktoriserade ombuden tämligen höga. Svenskt Näringsliv anser därför att det bör övervägas om inte uppgiften att auktorisera ombud kan läggas på någon befintlig myndighet, då detta torde innebära lägre kostnader. Kraven för auktorisation Svenskt Näringsliv delar uppfattningen att auktorisationsordningen innebär högt ställda krav på kunskaper och erfarenheter inom det patenträttsliga området. Det är självklart viktigt att den som anlitar ett auktoriserat ombud kan förlita sig på dennes kompetens. Höga krav för auktorisation är också viktigt för att systemet generellt sett ska leda till en utveckling mot högre kompetens inom den svenska ombudskåren. Svenskt Näringsliv tillstyrker därför förslagen att det för auktorisation ska krävas såväl kvalificerad teoretisk kunskap som särskild yrkeserfarenhet, och att det dessutom skall krävas att ombudet genomgår ett särskilt kunskapsprov. Vad gäller utformningen av kunskapsprovet så anser Svenskt Näringsliv att detta bör utformas så att det är delvis skilda prov beroende på om sökanden har teknisk eller juridisk bakgrund. Alla ombud bör för det första genomgå ett kunskapsprov som är inriktat på svenska förhållanden och som omfattar exempelvis processuella frågor, avtalsrätt, sekretessregler, det etiska regelverket och liknande övergripande frågor. Därutöver bör olika krav ställas på sökande med teknisk respektive juridisk bakgrund. För ombud med teknisk bakgrund anser Svenskt Näringsliv att ett krav på godkänd EQE-examen bör uppställas. Vi anser inte att det är rimligt att sätta kravet för svenskt auktorisation väsentligt lägre än EQE-examen, och det är knappast ändamålsenligt att Sverige ska utarbeta och genomföra ett svenskt prov som huvudsakligen motsvarar EQE. För ombud med juridisk utbildning bör däremot ett särskilt patenträttsligt kunskapsprov införas. Personer med juridisk bakgrund kan inte förväntas behärska sådana färdigheter som kräver teknisk kunskap, såsom att skriva patentkrav eller att

5 svara på tekniska förelägganden från patentmyndigheten. Jurister som auktoriseras som patentombud måste dock besitta ingående kunskaper i patenträtt och om patentsystemet både i Sverige och internationellt. Kraven i provet måste därför ställas högt. Provet bör t ex innefatta ansöknings- och invändningsförfarandet, patents giltighet, patentintrång, principer för tolkning av patentkrav etc. Provet bör i likhet med EQE-examinationen innehålla avsnitt där sökanden visar att han eller hon kan tillämpa sina kunskaper. Det bör utredas om det är möjligt att som grund för examinationen använda den juridiskt orienterade s k D-delen av EQE-provet. Dispensregler I 4 andra stycket i förslaget till lag om auktorisation av patentombud ger Patentombudsnämnden möjlighet att i vissa fall bevilja undantag från bl a kunskapsprovskraven. Med den ordning för kunskapsprov som föreslås i betänkandet, dvs med ett särskilt svenskt kunskapsprov med samma inriktning som EQE-provet, skulle en central funktion för dispensregeln vara att undanta personer med godkänd EQE från kravet att genomgå delar av det svenska provet. Detta är en rimlig ordning och dispensmöjligheten kan förväntas gälla generellt i sådana fall. Med den modell som Svenskt Näringsliv förordar, d v s att den särskilda svenska examinationen för tekniker ersätts med krav på godkänd EQE, blir dispensregelns funktion annorlunda. Det kan bl a förväntas att undantag från kunskapsprovet begärs av personer som saknar EQE men som har lång och väl dokumenterad erfarenhet av mycket högt kvalificerat arbete som patenträttsliga rådgivare. I sådana fall kan det ibland finnas särskilda skäl att bevilja undantag från kravet på EQE-examen. Svenskt Näringsliv vill dock betona att en sådan användning av dispensregeln måste ske betydligt mer restriktivt och på individuell basis. Att generellt medge undantag för personer med viss tids yrkeserfarenhet får inte komma i fråga. Svenskt Näringsliv ställer sig också frågande till behovet av dispens från punkten 4 i 4 första stycket, kravet på yrkesmässigt utövande av patenträttslig rådgivning. I betänkandet utvecklas inte i vilka situationer som undantag från fjärde punkten ska kunna ges. Det framgår dock att bestämmelsen inte är avsedd att tillämpas vid kortare frånvaro från yrkesutövning på området, såsom sjukdom eller föräldraledighet. Sådan tillfällig frånvaro ska enligt vad som framgår av betänkandet (s 99) inte behöva föranleda att auktorisationen upphör, vilket framstår som en rimlig ordning. Dispensmöjligheten torde därför vara avsedd för längre eller mer permanent frånvaro. Svenskt Näringsliv anser att kravet på relevant yrkesutövning är centralt för auktorisation och vill därför ifrågasätta lämpligheten av den föreslagna dispensmöjligheten. Övergångsreglerna Svenskt Näringsliv kan tillstyrka de föreslagna övergångsreglerna, som innebär att krav på kunskapsprov hos Patentombudsnämnden inte ska tillämpas på dem som vid lagens ikraftträdande finns upptagna på listan över epi-ombud och som har bedrivit patenträttslig rådgivning i Sverige i minst fem år.

6 Som ovan noterats ger 4 andra stycket i förslaget till lag om auktorisation av patentombud möjlighet för Patentombudsnämnden att i vissa fall bevilja undantag från bl a kunskapsprovskraven. Denna bestämmelse bör enligt Svenskt Näringsliv kunna användas i de enskilda fall där det i inledningsskedet av den nya ordningen kan finnas speciella skäl att bevilja auktorisation utan genomgånget kunskapskrav också för personer som inte är epi-ombud. Som ovan framhållits måste detta dock ske mycket restriktivt och efter individuell prövning. Någon generell princip om att viss verksamhetstid som patentombud kan ersätta examination ska inte gälla. Tystnadsplikt och frågeförbud Svenskt Näringsliv tillstyrker den föreslagna ordningen som innebär att patentombud omfattas av en lagstadgad tystnadsplikt för allt sådant som ombudet får kännedom om i sin yrkesverksamhet, medan frågeförbudet i 36 kap 5 RB begränsas till patenträttsliga angelägenheter. Patenträttsliga angelägenheter definieras i 2 i den förslagna lagen om auktorisation av patentombud. Denna definition innehåller enligt Svenskt Näringslivs uppfattning en ändamålsenlig uppräkning av de ärendetyper som avses, och god ledning för tolkningen ges i den utförliga redogörelsen i avsnitt 9.3 i betänkandet. SVENSKT NÄRINGSLIV Göran Norén Eva Jarnvall