GUIDE #11 November 2014

Transkript

1 GUIDE #11 November 2014 Europaparlamentets och Rådets direktiv 2014/23/EU om tilldelning av koncessioner Guiden behandlar innehållet i Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/23/EU om tilldelning av koncessioner, här benämnt koncessionsdirektivet. Guiden behandlar allmänt vad som för närvarande gäller vid tilldelning av tjänstekoncessioner d.v.s. innan koncessionsdirektivet är genomfört i svensk lagstiftning. Guiden behandlar även vissa centrala bestämmelser i det nya koncessionsdirektivet samt några av de ändringar som direktivet kommer att medföra för tilldelning av tjänstekoncessionskontrakt i förhållande till vad som gäller idag. Guiden berör särskilt sådana omständigheter som kan vara av intresse för avfallssektorn. 1

2 Innehåll 1. Inledning 3 2. Tilldelning av tjänstekoncessioner innan direktivets genomförande Inledning Gränsdragningen mellan en tjänstekoncession och ett tjänstekontrakt Särskilt om tjänstekoncessioner på avfallsmarknaden Sanktioner Förfarandet vid tilldelning av tjänstekoncessioner Annonsering Annonsens innehåll Tilldelning 9 3. Koncessionsdirektivet och genomförandeutredningens förslag Allmänna utgångspunkter Definitionen av en tjänstekoncession Tilldelningsförfarandet Annonseringsplikt Tilldelningsförfaranden Tekniska krav och funktionskrav Val av anbudsgivare Tilldelningskriterier Sanktioner Tilldelning av tjänstekoncessioner idag jämfört med tilldelning enligt koncessionsdirektivet 13 2

3 1. Inledning Med tjänstekoncession avses en typ av tjänstekontrakt som skiljer sig från ett ordinärt sådant genom att ersättningen för tjänsten helt eller delvis utgörs av en rätt att utnyttja tjänsten. Beställaren, koncessionsgivaren, betalar alltså inte huvuddelen av ersättningen. Det är istället leverantören, koncessionshavaren, som bär den huvudsakliga ekonomiska risken för kontraktets genomförande. En tjänstekoncession kan exempelvis föreligga när en kommun uppdrar åt ett avfallsbehandlingsbolag att utföra avfallsbehandlingstjänster och ersättningen för tjänsterna erhålls direkt från användarna av tjänsterna. Tilldelning av tjänstekoncessioner är för närvarande oreglerad i svensk rätt eftersom sådan tilldelning är undantagen från upphandlingsskyldighet enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU) och lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster (LUF). 1 Det finns således ingen skyldighet att tilldela tjänstekoncessionskontrakt i enlighet med upphandlingslagstiftningen och det finns därmed inte heller några upphandlingsrättsliga sanktioner att tillgå för att angripa en sådan tilldelning. Inte heller inom EU-rätten har tilldelning av tjänstekoncessioner tidigare varit reglerad. EUdomstolen har emellertid uttalat att de allmänna gemenskapsrättsliga principerna ska beaktas även vid tilldelning av tjänstekoncessioner varför det vid sådan tilldelning ska tas hänsyn till principerna om transparens, icke-diskriminering, likabehandling och proportionalitet. Det innebär bl.a. att en tjänstekoncessionsupphandling som huvudregel ska annonseras. Det gäller åtminstone om det som tilldelas kan antas vara av gränsöverskridande intresse. I januari 2014 beslutade EU:s lagstiftare om ett koncessionsdirektiv (2014/23/EU) vars syfte är att klargöra hur tilldelning av tjänstekoncessioner ska gå till samt att öka transparensen i fråga om sådan tilldelning. Det direktivet beslutades i ett direktivpaket som även omfattade två nya upphandlingsdirektiv. Den så kallade Genomförandeutredningen lämnade den 3 oktober 2014 ett förslag till hur koncessionsdirektivet ska genomföras i svensk lagstiftning. Den nya lagen om upphandling av koncessioner (LUK) föreslås enligt utredningen träda i kraft den 1 april I det följande redogörs för vad som gäller i dagsläget vid tilldelning av tjänstekoncessioner och vad som kan förväntas av den nya lagstiftningen. Särskilt har förhållanden av betydelse för avfallssektorn beaktats. Avslutningsvis redogörs för de skillnader som det nya direktivet och den nya svenska lagstiftningen kommer att medföra i förhållande till vad som gäller idag. 2. Tilldelning av tjänstekoncessioner innan direktivets genomförande 2.1 Inledning Tilldelning av tjänstekoncessioner är för närvarande oreglerad i svensk lagstiftning varför de regler och principer som upphandlande myndigheter och enheter har att beakta vid sådan tilldelning bestäms av praxis, främst på EU-rättslig nivå. I det följande avsnittet beskrivs de regler och principer som för närvarande gäller vid tilldelning av tjänstekoncessioner d.v.s. fram till dess att koncessionsdirektivet är genomfört i svensk lagstiftning. Eftersom koncessionsdirektivet huvudsakligen är baserat på EU-domstolens praxis kommer det förevarande avsnittet emellertid att ha relevans även vid tilldelning enligt direktivet. Nedan redogörs för hur förekomsten av en tjänstekoncession fastställs, hur tilldelning av en tjänstekoncession genomförs i enlighet med de EU-rättsliga reglerna och principerna samt vilka sanktioner som kan tillgripas för att få till stånd en rättslig prövning av en sådan tilldelning. 1 1 kap. 2 sjätte stycket LOU och 1 kap. 11 LUF. 3

4 2.2 Gränsdragningen mellan en tjänstekoncession och ett tjänstekontrakt En tjänstekoncession liknar till stor del ett vanligt tjänstekontrakt med den skillnaden att ersättningen helt eller delvis utgörs av en rätt utnyttja tjänsten. 2 Med det avses exempelvis när en kommun uppdrar åt ett avfallsbehandlingsbolag att tillhandahålla avfallsbehandlingstjänster och ersättningen för uppdraget erhålls genom att bolaget tar ut avgifter från fastighetsägarna för vilka bolaget tillhandahåller avfallsbehandlingstjänsterna. 3 Andra exempel på tjänstekoncessioner är avtal om att uppföra parkeringshus eller ishallar där del av, eller hela ersättningen, erhålls genom rätten att ta ut avgifter från användarna av parkeringshuset eller ishallen. Eftersom tjänstekoncessioner är undantagna från upphandlingslagstiftningen på såväl EUrättslig som nationell nivå har en stor del av den praxis som gäller tjänstekoncessioner rört gränsdragningen mellan icke upphandlingspliktiga tjänstekoncessioner och upphandlingspliktiga tjänstekontrakt. Som ovan nämnts förutsätter en tjänstekoncession att ersättningen åtminstone delvis utgörs av en rätt att utnyttja tjänsten. Av praxis framgår att en rätt att utnyttja tjänsten innebär att leverantören tar på sig den risk som är förenad med ett sådant utnyttjande. Om den upphandlande myndigheten exempelvis garanterar återbetalningen av en leverantörs investeringar för utförandet av kontraktet är det inte fråga om någon tjänstekoncession eftersom leverantören inte löper någon ekonomisk risk. Vidare framgår av praxis att den omständigheten att en leverantör mottar ersättning direkt från användaren av tjänsten, och inte från den upphandlande myndigheten eller enheten, är tillräckligt för att ett kontrakt ska utgöra en tjänstekoncession förutsatt att uppdragstagaren övertar åtminstone en betydande del av den risk som den upphandlande myndigheten eller enheten skulle löpa om den utförde tjänsten själv. Detta gäller även om själva risken i sig är mycket begränsad. EU-domstolen har inte förtydligat vad en betydande del innebär vilket har skapat tolkningsproblem vid gränsdragningen. Klart är emellertid att inte hela verksamhetsrisken måste övergå till leverantören. Risken behöver inte heller i sig vara betydande, så länge en betydande del av risken har överförts. Vad gäller risköverföringen har EU-domstolen konstaterat att den ska innefatta en utsatthet för marknadens nycker. 4 Marknadens nycker tar sig t.ex. uttryck i: risk för att utsättas för konkurrens från andra aktörer, risk för bristande jämnvikt mellan utbud och efterfrågan, risk för insolvens hos verksamhetens kunder som är betalningsskyldiga (kundförluster), risk för att inkomsterna i verksamheten inte ska täcka samtliga kostnader, eller risk för att behöva bära ansvaret för skador som uppkommer till följd av verksamheten. För att närmare illustrera hur gränsdragningen mellan tjänstekoncessioner och tjänstekontrakt har bedömts i praxis redogörs i det följande för ett antal mål, både från EU-domstolen och den svenska Högsta förvaltningsdomstolen, som rör just den frågan. Mål C-458/03 Parking Brixen I målet prövades om en kommuns tilldelning av driften av två avgiftsbelagda offentliga parkeringsplatser till ett bolag var att anse som en tjänstekoncession eller ett tjänstekontrakt. Domstolen kom till slutsatsen att det omstridda kontraktet var en tjänstekoncession bl.a. eftersom tredje man betalade en avgift till bolaget vilket är något som kännetecknar en tjänstekoncession. 2 2 kap. 17 LOU och 1 kap. 11 LUF. 3 Se Kammarrätten i Göteborgs mål nr Mål C-274/09 Stadler, punkt 37. 4

5 Mål C-382/05 Kommissionen mot Italien I målet, som rörde avfallssektorn, fann EU-domstolen att det inte var fråga om en tjänstekoncession eftersom den tilldelade leverantören inte själv tog på sig någon verksamhetsrisk. Det aktuella kontraktet föreskrev bl.a. att den upphand-lande myndigheten skulle betala en avgift per ton avfall. Vidare garanterades leverantören en viss minimikvantitet av avfall samt en årlig justering av avgiften i syfte att garantera leverantörens finansiella och ekonomiska stabilitet. Mål C-300/07 Oymanns I målet prövades om ett vårdavtal som ingåtts mellan en sjukkassa och en leverantör utgjorde en tjänstekoncession. Kontraktet förpliktade leverantören att tillhandahålla prestationer åt de försäkrade vilka vände sig direkt till leverantören. Priserna framgick av kontraktet medan kvantiteterna var okända och sjukkassan betalade ensamt hela ersättningen till leverantören. Därmed ansåg EU-domstolen att det inte fanns den grad av ekonomisk frihet för leverantören som kännetecknar en tjänstekoncession. Leverantören var istället befriad från såväl risken att inte få betalt som från risken för att den enskilde skulle bli insolvent eftersom det ankom på sjukkassan att betala hela ersättningen. Domstolen konstaterade även att det endast kunde finnas en begränsad risk för att tjänsterna inte skulle efterfrågas och slutsatsen blev sammantaget att det inte var leverantören som stod den övervägande risken vid driften av verksamheten. EU-domstolen gjorde därför bedömningen att kontraktet utgjorde ett tjänstekontrakt. Mål C-206/08 Gotha Målet gällde en sammanslutning av kommuner som tilldelat ett kommunalt bolag uppdraget att utföra olika tjänster på området för distribuering av vatten. Avtalet ansågs av kommunerna utgöra en tjänstekoncession vilket kom att prövas av EU-domstolen. Av kontraktet framgick att bolaget skulle tillhandahålla tjänsterna på grundval av privaträttsliga avtal med användarna och att bolaget skulle ta ut avgifterna för tillhandahållandet direkt av användarna. Avgifterna var emellertid tvungna att vara förenliga med bestämmelserna om kommunala avgifter. Kommissionen menade mot den bakgrunden att en tillräckligt stor del av risken inte hade överförts på bolaget. EU-domstolen kom emellertid fram till att det är vanligt inom vissa verksamhetssektorer, bland annat sådana som har nära anknytning till allmännyttig verksamhet, att dessa regleras av bestämmelser som kan medföra att de ekonomiska riskerna är begränsade. Vidare menade domstolen att eftersom den upphandlande myndigheten inte har något inflytande över de offentligrättsliga villkoren för tjänstens organisation var det omöjligt för myndigheten att överföra riskfaktorer som var slutna till dessa villkor. Domstolen kom därmed fram till att det under alla omständigheter är nödvändigt för att en tjänstekoncession ska anses föreligga att den upphandlande myndigheten överför hela eller åtminstone en betydande del av risken som är förenad med utnyttjandet av tjänsten till den som tilldelats kontraktet även om den risk som myndigheten bär är mycket begränsad. EU-domstolens slutsats var därmed att den omständigheten att uppdragstagaren inte erhåller ersättningen direkt från den upphandlande myndigheten, utan i stället tar ut ersättning från tredje man, är tillräckligt för att ett avtal ska anses utgöra en tjänstekoncession under förutsättningen att uppdragstagaren övertar hela eller åtminstone en betydande del av den risk som den upphandlande myndigheten skulle löpa om den utförde tjänsten själv. Mål C-274/09 Stadler I målet, som rörde upphandling av räddningstjänster, konstaterade EU-domstolen att när ersättningen till leverantören uteslutande betalas ut av andra än den upphandlande myndigheten och den ekonomiska aktören står verksamhetsrisken, ska kontraktet i fråga kvalificeras som en tjänstekoncession. Det gäller även om risken är mycket begränsad och särskilt med hänsyn till att användaravgifterna för tjänsterna fastställs genom årliga förhandlingar med tredje man och att leverantören inte garanteras full täckning för de kostnader som burits inom ramen för utförandet av verksamheten. 5

6 Mål C-348/10 Norma-A SIA I målet prövade EU-domstolen om ett avtal enligt vilket en leverantör gavs rätt att bedriva kollektiv busstrafik utgjorde ett koncessionsavtal om allmännyttiga tjänster. Avtalet innebar att ersättningen till viss del bestod i att utnyttja de aktuella tjänsterna. Den upphandlande enheten hade emellertid förbundit sig att ersätta tjänsteleverantören för förluster i samband med utnyttjandet av tjänsten och av offentligrättsliga bestämmelser och avtalsklausuler framgick att tjänsteleverantören inte skulle ansvara för en betydande del av den risk som var förenad med utnyttjandet av tjänsten varför avtalet ansågs utgöra ett tjänstekontrakt. HFD 2012 ref. 29 Målet rörde Malmö högskolas anbudsförfarande för rätten att hyra och bedriva restaurang- och caféverksamhet i högskolans lokaler. Eftersom leverantörens intäkter i huvudsak kom från studenter d.v.s. tredje man och högskolan inte utlovade någon verksamhetsomsättning ansågs det aktuella kontraktet utgöra en tjänstekoncession eftersom en betydande del av den ekonomiska risken övergått till leverantören Särskilt om tjänstekoncessioner på avfallsmarknaden Frågan om gränsdragningen mellan en tjänstekoncession och ett tjänstekontrakt har uppmärksammats även inom avfallssektorn. Detta då det inte sällan förekommer att upphandlande myndigheter tilldelar leverantörer uppdraget att tillhandahålla avfallsbehandlingstjänster där ersättningen består i en rätt att ta ut avgifter från de fastighetsägare för vilka tjänsterna utförs. Kammarrätten i Göteborg har i mål nr kommit fram till att en kommuns uppdrag till sitt kommunala bolag om att utföra avfallsbehandlingstjänster, var en tjänstekoncession. Av kontraktet, som avsåg insamling, transport och behandling av hushållsavfall, framgick att bolaget skulle erhålla all ersättning direkt från användarna av avfallstjänsterna. Kommunen skulle därmed inte stå för någon del av ersättningen. Den avgift som bolaget fick ta ut av användarna fastställdes emellertid av kommunen och detta skedde genom kommunfullmäktiges beslut om den kommunala avfallstaxan enligt 27 kap. 4-6 miljöbalken (1998:808). Mot bakgrund av C-206/08 Gotha och C-274/09 Stadler fann kammarrätten att det faktum att kommunen fastställde avgifterna för tjänsterna inte innebar att ersättningen kunde anses härröra från kommunen eller att bolaget skulle anses agera mellanman för kommunens räkning. Den bedömningen påverkades inte heller av det förhållandet att tjänsterna omfattades av det kommunala hushållsavfallsmonopolet och att det därmed fanns ett nyttjandetvång för användarna. Vad gällde riskövergången uttalade kammarätten att alla kommunens åtaganden avseende avfallsbehandlingen överförts från kommunen till bolaget. Det faktum att bolaget inte själv kunde bestämma över avgiftsnivån ansågs vara en riskfaktor i sig. Bolaget var inte heller garanterat kostnadstäckning och det stod själv risken om användarna av tjänsten blev insolventa eller av andra skäl inte betalade. 5 I sammanhanget kan anmärkas att det ovan nämnda målet C-382/05 Kommissionen mot Italien också rörde avfallssektorn. EU-domstolen kom där fram till att det aktuella målet inte var fråga om en tjänstekoncession eftersom det inte hade skett någon riskövergång. Till skillnad från i kammarrättsmålet föreskrevs bl.a. att den upphandlande myndigheten skulle betala en avgift per ton avfall och leverantören garanterades dessutom en minimikvantitet av avfall samt en årlig justering av avgiften i syfte att garantera leverantörens finansiella och ekonomiska stabilitet. 5 Kammarrätten kom därför fram till att verksamhetsrisken hade överförts på bolaget och gjorde bedömningen att det rörde sig om en tjänstekoncession. Mot denna bakgrund måste Konkurrensverkets uttalande i rapporten Upphandling av avfallstjänster, rapportserie 2008:4, anses vara överspelat. Konkurrensverket gjorde i den rapporten bedömningen att ett avtal om utförande avfallsbehandlingstjänster avseende hushållavfall är ett upphandlingskontrakt och inte en tjänstekoncession. 6

7 2.3 Sanktioner Till följd av att tjänstekoncessionskontrakt inte omfattas av upphandlingslagstiftningen kan anskaffningen av ett sådant kontrakt för närvarande inte bli föremål för sådana upphandlingslagrättliga sanktioner som överprövning av en upphandling, överprövning av ett avtals giltighet, upphandlingsrättsligt skadestånd eller upphandlingsskadeavgift. Vidare följer av svensk rättspraxis att tjänstekoncessioner inte kan överklagas genom förvaltningsbesvär. Det enda rättsmedel som finns för att angripa en tjänstekoncessionsanskaffning är därför genom en skadeståndstalan vid allmän domstol. 6 Det ska emellertid anmärkas att EU-kommissionen den 16 april 2014 delgav Sverige ett motiverat yttrande där kommissionen framförde kritik mot att Sverige inte erbjuder tillräckliga rättsmedel för leverantörer som vill angripa ett tilldelningsbeslut avseende tjänstekoncessioner. Enligt kommissionens mening strider den svenska ordningen mot principen om effektivt domstolsskydd för en individs rättigheter enligt artikel 47 i EU:s rättighetsstadga. Den svenska regeringen har i sitt svar till kommissionen framfört att en talan om fastställelse av skadeståndsskyldighet utgör ett tillräckligt effektivt rättsmedel för den som vill angripa ett sådant tilldelningsbeslut. Det återstår att se om kommissionen accepterar Sveriges svar eller om kommissionen kommer att gå vidare i ärendet. Kommissionen anser att den omständigheten att Sverige från och med april 2016 kommer att ha infört upphandlingsrättsliga sanktioner för tilldelningar av tjänstekoncessioner inte utgör skäl för att Sverige ska undslippa att vidta åtgärder dessförinnan. Tilldelning av tjänstekoncessioner kan emellertid inte ske helt fritt. Av EU-domstolens praxis framgår att de grundläggande EU-rättsliga principerna ska respekteras vid sådan tilldelning. De är, förutom den ovan nämnda effektivitetsprincipen, att det ska gälla fri rörlighet för varor och tjänster, likabehandling, förbud mot diskriminering på grund av nationalitet och proportionalitet. 2.4 Förfarandet vid tilldelning av tjänstekoncessioner Annonsering Eftersom tilldelning av tjänstekoncessioner måste ske i enlighet med de grundläggande EUrättsliga principerna uppkommer frågor om vilka krav som kan ställas på upphandlande myndigheter och enheter vid genomförandet av tjänstekoncessionsupphandlingar. Den kanske mest väsentliga frågan är om tilldelning av tjänstekoncessioner måste annonseras. Den frågan har besvarats jakande av såväl EU-domstolen som EU-kommissionen och Konkurrensverket, åtminstone vad gäller sådana tjänstekoncessioner som är av gränsöverskridande intresse. I mål C-231/03 Coname uttalade EU-domstolen att om leverantörer i andra länder kan tänkas ha ett intresse av en tjänstekoncession så måste de få möjlighet att tillkännage det intresset. Därmed har myndigheten eller enheten en skyldighet att tillhandahålla information för att göra det möjligt för leverantörer i andra länder att tillkännage sitt intresse. Annars skulle det nämligen utgöra ett indirekt brott mot icke-diskrimineringsprincipen. Enligt domstolens uppfattning behöver detta emellertid inte nödvändigtvis innebära en skyldighet att göra en anbudsinfordran. I mål C-458/03 Parking Brixen gick EU-domstolen dock ett steg längre och konstaterade att det inte är förenligt med EU-fördragen och principerna att tilldela tjänstekoncessioner utan en föregående anbudsinfordran. Kommissionen har i ett tolkningsmeddelande framfört att det inte räcker att den som planerar att tilldela en tjänstekoncession försöker kontakta alla potentiella leverantörer. I ett sådant fall kan det nämligen inte uteslutas att utländska leverantörer diskrimineras. 7 För att uppnå den transparens och icke-diskriminering som krävs enligt EU-rätten ska den upphandlande myndigheten genom en annons eller ett förhandsmeddelande som publiceras i dags- eller fackpress, eller genom att 6 Se HFD 2012 ref Kommissionens tolkningsmeddelande om gemenskapsrättens tillämplighet på upphandlingskontrakt som inte, eller bara delvis, omfattas av direktiven om offentlig upphandling, 2006/C 179/02, avsnitt

8 informationen anslås, publicera information om den kommande tjänstekoncessionstilldelningen. 8 Det åligger den upphandlande myndigheten eller enheten att välja ett lämpligt forum för publiceringen och vid valet ska det tas hänsyn till tjänstekoncessionens storlek och föremål samt till praxis inom berörd sektor. För tjänstekoncessioner över upphandlingsdirektivens tröskelvärden bör det därför krävas ett offentliggörande med stor täckning. 9 Som exempel på publiceringsverktyg anger kommissionen Internet, t.ex. hemsidor, e-post eller upphandlingsportaler, rikstäckande tidningar eller kommunala kungörelser. Hur stor spridning meddelandet ska ha beror på hur stort intresse leverantörer från andra orter/medlemsländer kan tänkas ha för tjänstekoncessionen. Kommissionen nämner också EU:s upphandlingsdatabas TED som en möjlig publiceringsplattform men poängterar att det inte är obligatoriskt att annonsera tjänstekoncessioner i TED. Enligt kommissionens mening kan det emellertid vara ett lämpligt förfaringssätt vid större tjänstekoncessioner som är av intresse för utländska leverantörer. I vägledningen Tjänstekoncessioner när, var, hur? (2012:4) redogör Konkurrensverket för EUdomstolens praxis och konstaterar att när det finns ett gränsöverskridande intresse finns det också ett krav på insyn. Verket redogör också för sin tolkning av kommissionens tolkningsmeddelande och påpekar att en annonsering i TED medför att myndigheten alltid uppfyller kravet på insyn. Genom att annonsera i TED försäkrar sig myndigheten om att den följer principerna och att det därför kan vara lämpligt att göra det trots att det inte finns någon skyldighet. Sammanfattningsvis kan det därmed konstateras att en tjänstekoncession som huvudregel ska annonseras, åtminstone om den kan antas vara av gränsöverskridande intresse. Annonseringen ska dessutom göras på ett sätt så att utländska leverantörer har möjlighet att uppmärksamma annonsen. I det avseendet skiljer sig därmed inte tjänstekoncessioner nämnvärt från de vanliga upphandlingsreglerna som gäller för tilldelning av kontrakt som överstiger tröskelvärdena Annonsens innehåll Eftersom tilldelning av tjänstekoncessioner som huvudregel ska annonseras uppkommer frågan om vilka krav som uppställs på en sådan annons. I mål C-231/03 Coname uttalade EU-domstolen att den information som tillgängliggörs för potentiella leverantörer ska vara tillräcklig för att dessa ska kunna avgöra om de är intresserade av kontraktet eller inte. Upphandlande myndigheter behöver dock inte följa de regler som gäller för annonser enligt upphandlingsdirektiven. Kommissionen har i ett tolkningsmeddelande konkretiserat vad som ska anses utgöra minimikrav vid offentliggörandet av tjänstekoncessionsupphandlingar. Ett sådant ska innehålla en beskrivning av de viktigaste uppgifterna i det kontrakt som ska tilldelas och den metod som ska användas vid tilldelningen tillsammans med en inbjudan att kontakta den upphandlande myndigheten. 10 Sammanfattningsvis kan konstateras att kraven för hur en annons för tilldelning av en tjänstekoncession ska utformas troligtvis är mindre strikta än vid en upphandling enligt LOU och LUF, åtminstone vad avser de regler som tar sikte på upphandlingar över tröskelvärdena. 8 Kommissionens tolkningsmeddelande om koncessioner enligt EG-rätten (EUT C 121/2 SV ), not Kommissionens tolkningsmeddelande om gemenskapsrättens tillämplighet på upphandlingskontrakt som inte, eller bara delvis, omfattas av direktiven om offentlig upphandling, 2006/C 179/02, avsnitt, Kommissionens tolkningsmeddelande om gemenskapsrättens tillämplighet på upphandlingskontrakt som inte, eller bara delvis, omfattas av direktiven om offentlig upphandling, 2006/C 179/02 avsnitt

9 2.4.3 Tilldelning Varken i praxis eller i det nya koncessionsdirektivet uppställs krav på att ett visst upphandlingsförfarande ska tillämpas vid tilldelning av tjänstekoncessioner. I mål C-196/08 Acoset SpA konstaterade EU-domstolen att tilldelning, för att upprätthålla likabehandlingsprincipen, bör ske enligt kriterier som fastställer anbudsgivarens tekniska kapacitet att tillhandahålla tjänsterna och de fördelar av ekonomiskt och annat slag som följer av anbudet. Kommissionen har uttryckt att likabehandlingsprincipen innebär att tjänstekoncessioner ska tilldelas på objektiva grunder och att tilldelningen ska ske enligt de regler och krav som ställts upp i början av tilldelningsprocessen. Det innebär att upphandlande myndigheter inte får anta anbud som inte motsvarar kravspecifikationen eller anbud som ändras efter anbudsöppning. Det innebär också att alternativa lösningar inte får godtas om det inte anges vid offentliggörandet. Några väsentliga förändringar av tjänstekoncessionen får heller inte ske, jämfört med de krav som ställs upp i början av förfarandet. 11 Det finns enligt Konkurrensverkets uppfattning ingenting som hindrar en upphandlande myndighet från att använda sig av lägsta pris eller det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet som tilldelningsgrund. Myndigheten ska arbeta utefter deltagande på lika villkor, ömsesidigt erkännande av intyg, certifikat, m.m. och lämpliga tidsfrister. Som exempel på hur en prövning enligt de grundläggande principerna kan genomföras i svensk rätt kan Hovrätten för Nedre Norrlands mål T nämnas. Målet rörde en tjänstekoncession som hade annonserats i Europeiska Unionens officiella tidning, EUT, och prövningen avsåg bl.a. om förfrågningsunderlaget var tillräckligt tydligt för att vara förenligt med transparensprincipen och om de uppställda kraven var proportionerliga. Prövningen kan till största del sägas motsvara den prövning som görs vid exempelvis en överprövning av en upphandling enligt LOU. 3. Koncessionsdirektivet och genomförandeutredningens förslag I januari 2014 beslutade EU:s lagstiftare om ett nytt direktiv för upphandling av koncessioner (2014/23/EU). Direktivets syfte är att klargöra hur upphandling av koncessioner ska gå till samt att öka transparensen i fråga om sådan upphandling. I det följande redogörs för vissa centrala delar av det nya koncessionsdirektivet med fokus på vad det kommer att innebära för den svenska rättstillämpningen. Guiden utgår därmed från Genomförandeutredningens förslag till lagen om upphandling av koncessioner (LUK) som enligt utredningen föreslås träda ikraft den 1 april Genomförandeutredningens förslag och bakgrunden till dessa framgår av betänkandet En lag om upphandling av koncessioner (SOU 2014:69). Direktivet omfattar även tilldelning av byggkoncessioner. Denna guide behandlar endast tjänstekoncessioner. 3.1 Allmänna utgångspunkter En beställare av en tjänstekoncession benämns i direktivet som en offentligrättslig enhet. De offentligrättsliga enheter som ska tillämpa LUK är samma slags upphandlande myndigheter och enheter som i dagsläget tillämpar LOU och LUF. 12 Liksom vid tilldelning enligt övriga upphandlingsdirektiv kommer tjänstekoncessionsupphandlingar att styras av ett tröskelvärde. Det är endast kontrakt vars värde överstiger tröskelvärdet om euro som regleras av direktivet. 13 Kontrakt som understiger tröskelvärdet kommer emellertid inte att lämnas oreglerade utan samma systematik som gäller vid upphandling enligt LOU och LUF ska tillämpas varför tilldelning av tjänstekoncessioner vars kontraktsvärde understiger tröskelvärdena ska genomföras enligt förenklade regler. De förenklade 11 Kommissionens tolkningsmeddelande om koncessioner enligt EG-rätten (EUT C 121/2 SV ), avsnitt Artikel 6 och Artikel 8. 9

10 reglerna kommer bl.a. att innehålla bestämmelser om annonsering och rättsmedel. Dessutom ska de grundläggande principerna respekteras även vid sådan tilldelning. Utredningen föreslår samma undantag i LUK som utredningen föreslagit ska införas i LOU och LUF. Exempelvis är s.k. in house-anskaffningar och kontrakt som avser att inrätta ett samarbete mellan offentliga myndigheter och enheter för att utföra vissa offentliga tjänster undantagna från lagens tillämpningsområde. 14 Dessutom innehåller koncessionsdirektivet ett flertal allmänna undantag som motsvarar de undantagsregler som finns i de nya upphandlingsdirektiven. Det gäller exempelvis förvärv eller hyra av fast egendom eller rättighet till fast egendom. 15 För att inte marknaden ska avskärmas eller konkurrensen ska begränsas ska ett kontrakt om tjänstekoncession vara tidsbegränsat och det får som huvudregel inte överstiga fem år. 16 Om löptiden är längre får varaktigheten i vart fall inte överstiga den tid det tar för tjänstekoncessionshavaren att få tillbaka gjorda investeringar vilket motsvarar de principer som gäller för ramavtal enligt LOU. Vid tjänstekoncessionstilldelning ska upphandlande myndigheter och enheter följa de EUrättsliga principerna om likabehandling, icke-diskriminering, öppenhet och proportionalitet. Koncessionsdirektivet innehåller också en uttrycklig bestämmelse om konkurrensbegränsande beteende som klargör att upphandlande myndigheter och enheter inte får utforma tjänstekoncessionstilldelningen, inklusive beräkningen av tröskelvärden, i syfte att kringgå direktivbestämmelserna eller för att gynna eller missgynna vissa leverantörer. 17 Vidare ska medlemsstaterna vidta lämpliga åtgärder för att säkerställa att anbudsgivare iakttar miljö-, socialoch arbetsrättsliga skyldigheter. 18 Genomförandeutredningen föreslår att målsättningsstadgandet kring miljö-, social- och arbetsrättsliga skyldigheter ska genomföras i LUK vilket då kommer att ge upphandlande myndigheter och enheter en skyldighet att beakta dessa aspekter vid upphandling av tjänstekoncessioner. 3.2 Definitionen av en tjänstekoncession Av direktivet framgår att ett tjänstekoncessionskontrakt ska vara skriftligt och innehålla ekonomiska villkor där en eller flera upphandlande myndigheter eller enheter anförtror tillhandahållande och förvaltning av tjänster till en eller flera leverantörer. Det som skiljer en tjänstekoncession från ett tjänstekontrakt är att ersättningen för tjänsterna endast utgörs av rätten att utnyttja de tjänster som är föremål för kontraktet, eller av en sådan rätt kombinerad med betalning. 19 För att kontraktet ska anses utgöra en tjänstekoncession krävs dessutom att risken för verksamheten gått över till den leverantör som utför tjänsten. 20 Det innebär att tjänstekoncessionshavaren inte är garanterad att få tillbaka de investeringar som gjorts och själv står för de kostnader som uppstår under tillhandahållandet av tjänsten. Det innebär också att tjänstekoncessionshavaren är beroende av marknadens skiftningar och själv bär sina förluster. Övergången av verksamhetsrisken är det viktigaste kännetecknet för en tjänstekoncession. 21 Det uppställs inte några krav på hur stor andel av verksamhetsrisken som ska övergå på tjänstekoncessionshavaren men den verkliga risken för verksamheten ska ligga på denne. 14 Artikel Artikel Artikel Artikel Artikel Artikel 5.1 första stycket b) 20 Artikel 5.1 andra stycket. 21 Beaktandesats

11 Enligt koncessionsdirektivet bör verksamhetsrisken bero på orsaker som ligger utanför parternas kontroll 22 och bör förstås som en risk att utsättas för marknadens nycker, något som kan innefatta antingen: 1. en efterfrågerisk, 2. en utbudsrisk, eller 3. både en efterfrågerisk och en utbudsrisk. Efterfrågerisk är den risk som hör samman med den faktiska efterfrågan på de tjänster som kontraktet omfattar. Utbudsrisk är risken vid tillhandahållandet av tjänster som är föremål för kontraktet, framför allt risken för att tjänsteutbudet inte överensstämmer med efterfrågan. Vid bedömningen av verksamhetsrisken bör nettonuvärdet 23 av tjänstekoncessionshavarens samtliga investeringar, kostnader och intäkter beaktas på ett konsekvent och enhetligt sätt. 24 Den del av risken som överförs till tjänstekoncessionshavaren ska omfatta verklig exponering för marknadens nycker, vilket innebär att eventuella uppskattade förluster för tjänstekoncessionshavaren inte ska vara endast nominella eller försumbara. 25 Eftersom direktivets definition på en tjänstekoncession överensstämmer med tidigare praxis på området kommer den praxis som nämnts i avsnitt 3.2 att vara tillämplig även fortsättningsvis vad gäller gränsdragningen mellan ett tjänstekontrakt och ett avtal om tjänstekoncession. 3.3 Tilldelningsförfarandet Annonseringsplikt När en upphandlande myndighet eller enhet avser att tilldela en tjänstekoncession ska detta tillkännages genom att ett koncessionsmeddelande offentliggörs. 26 Koncessionsmeddelandet ska bl.a. innehålla uppgift om den upphandlande myndigheten eller enheten och dess verksamhet, hur leverantörerna får tillgång till koncessionsdokumenten, beskrivning av tjänstekoncessionen, villkor för deltagande och om tjänstekoncessionen är en reserverad tjänstekoncession. 27 Huvudregeln är således att det föreligger en annonseringsplikt. Det finns emellertid vissa undantag från denna t.ex. när tjänstekoncessionen endast kan tilldelas en leverantör p.g.a. ensamrätt eller att det p.g.a. tekniska skäl inte finns någon konkurrens Tilldelningsförfaranden Koncessionsdirektivet anger inga specifika förfaranden som ska följas. Istället anges vad den upphandlande myndigheten eller enheten ska utgå i från vid tilldelningen och vilka typer av krav som får ställas på anbudsgivarna. Den upphandlande myndigheten eller enheten är alltså friare i sitt val av förfarande när det gäller tilldelning av tjänstekoncessioner enligt koncessionsdirektivet än vid tilldelning av exempelvis ett tjänstekontrakt enligt LOU. I princip är den upphandlande myndigheten eller enheten fri att organisera förfarandet för tilldelning hur den vill förutsatt att direktivet följs I direktivet menas inte force majeure-situationer eftersom sådana risker alltid finns vid kontrakt, se beaktandesats Med nettonuvärdet menas differensen mellan nuvärde och investeringskostnad. Nuvärde, även kallat kapitalvärde, är det beräknade värdet av en investerings framtida kassaflöde, diskonterat med hänsyn till given kalkylräntesats. 24 Artikel 5 och beaktandesats Artikel Artikel Artikel 31.2 jämte bilaga V. 28 Artikel Artikel

12 Även om specifika förfaranden inte regleras finns förfarandegarantier uppställda för att säkerställa att tilldelning sker enligt de allmänna principerna. Förfarandegarantierna innebär bl.a. att anbudsgivaren inte får uppfylla någon av de obligatoriska uteslutningsgrunderna, att den upphandlande myndigheten eller enheten kan ställa upp minimikrav som anbudsgivarna ska uppfylla, att tilldelning ska ske enligt uppställda tilldelningskriterier och att den upphandlande myndigheten eller enheten ska dokumentera upphandlingsprocessen på ett lämpligt sätt. 30 Förhandlingar med anbudsgivare får alltid föras så länge de inte leder till att föremålet för tjänstekoncessionen, tilldelningskriterierna eller minimikraven ändras. 31 Det är vidare alltid tillåtet att begränsa antalet anbudsgivare på samma sätt som kan göras vid selektivt och förhandlat förfarande enligt LOU och LUF Tekniska krav och funktionskrav Den upphandlande myndigheten eller enheten får ställa tekniska krav och funktionskrav vilka ska ange egenskaperna för tjänsten som är föremål för tjänstekoncessionen. Kraven får inte utgå från ursprung, varumärke eller specifik tillverkare, utan likvärdiga lösningar måste accepteras. 32 Egenskaperna kan exempelvis omfatta kvalitetsnivåer, miljö- och klimatprestanda, formgivning (inklusive tillgänglighet för personer med funktionshinder), bruksegenskaper, säkerhet eller dimensioner, terminologi, symboler, provning och provningsmetoder, märkning och etikettering eller bruksanvisningar Val av anbudsgivare Artikel 38 anger hur kvalificeringen av anbudsgivare ska gå till. Det framgår av bestämmelsen att anbudsgivarens yrkesmässiga och tekniska kapacitet och ekonomiska och finansiella ställning ska kontrolleras vilket kan ske bl.a. genom referenser. En anbudsgivare får åberopa andra enheters ekonomiska kapacitet för att uppfylla kvalificeringskraven. 34 Den upphandlande myndigheten eller enheten får då kräva att anbudsgivaren och den vars kapacitet åberopas svarar för kontraktet solidariskt. I artikel 38 finns också obligatoriska och icke-obligatoriska uteslutningsgrunder, t.ex. deltagande i en kriminell organisation eller att anbudsgivaren inte fullgjort sina skyldigheter avseende skatter och avgifter Tilldelningskriterier Bestämmelserna om tilldelningskriterier motsvarar i princip reglerna i upphandlingsdirektiven med några undantag. Tjänstekoncessioner ska tilldelas enligt objektiva kriterier som säkerställer att anbuden bedöms i verklig konkurrens. 35 Kriterierna ska även ha anknytning till föremålet för tjänstekoncessionen, kunna kontrolleras samt följa de allmänna principerna om bl.a. proportionalitet. Kriterierna kan innefatta miljökriterier, sociala kriterier och innovationskriterier. 36 Kriterierna behöver inte vara rent ekonomiska men måste ändå möjliggöra allmänna ekonomiska fördelar för myndigheten. 37 Det finns inga regler om onormalt låga anbud i koncessionsdirektivet och det finns inte heller någon hänvisning till det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. Den upphandlande myndigheten eller enheten är därför relativt fri i bedömningen av vad som utgör ekonomiska fördelar. En annan skillnad mot upphandlingsdirektiven är att tilldelningskriterierna ska anges i fallande prioritetsordning Artikel Artikel Artikel Artikel 36.1 andra stycket. 34 Artikel Artikel Artikel Beaktandesats 73 första stycket. 38 Artikel

13 3.4 Sanktioner Rättsmedelsdirektiven (direktiv 89/665/EEG och 92/13/EEG), som reglerar prövningen av upphandlingar enligt upphandlingsdirektiven, ska enligt artikel tillämpas även för tjänstekoncessioner. Genomförandeutredningen föreslår därför att reglerna om avtalsspärr, överprövning av upphandling, överprövning av avtals giltighet, skadestånd och upphandlingsskadeavgift, som idag finns i 16 och 17 kap. LOU och LUF införs i LUK. 4. Tilldelning av tjänstekoncessioner idag jämfört med tilldelning enligt koncessionsdirektivet Som tidigare nämnts är koncessionsdirektivets syfte att klargöra hur tilldelning av tjänstekoncessioner ska gå till samt att öka transparensen i fråga om sådan tilldelning. Eftersom koncessionsdirektivet till stor del motsvarar den praxis som sedan tidigare gäller på tjänstekoncessionsområdet är det främst en ökad tydlighet vid sådan tilldelning som kommer att skilja tilldelning av tjänstekoncessioner idag från tilldelning efter direktivets genomförande. Eftersom det av direktivet framgår att sådan tilldelning ska annonseras samt att det innehåller vissa förfaranderegler kommer förutsebarheten att öka för myndigheter som står inför att tilldela en tjänstekoncession. Vidare är det i dagsläget klarlagt att tjänstekoncessioner som har ett gränsöverskridande intresse ska offentliggöras på ett sätt som möjliggör för leverantörer i andra medlemsstater att uppmärksamma tjänstekoncessionen. Att avgöra när ett sådant intresse föreligger kan vara problematiskt. I och med direktivets genomförande kommer det problemet att lösas eftersom det därav framgår att tjänstekoncessioner vars värde överstiger tröskelvärdet om euro ska annonseras i TED. Dessutom framgår av förslaget till LUK att kontrakt som understiger tröskelvärdet också ska annonseras men då enbart inom Sverige och enligt förenklade regler. Den största skillnaden ur svensk synvinkel är att det från och med LUK:s ikraftträdande kommer att finnas upphandlingsrättsliga sanktioner att tillgå för att angripa tilldelningen av en tjänstekoncession. Som tidigare nämnts är det i dagsläget endast möjligt att angripa en sådan tilldelning genom en civilrättslig skadeståndstalan vid allmän domstol. Enligt förslaget till LUF ska samma sanktioner som idag gäller vid tilldelning enligt LOU och LUF kunna tillämpas även vid tilldelning av tjänstekoncessioner. Andra skillnader som bör noteras är att tjänstekoncessionskontrakt ska begränsas till en löptid om 5 år och att upphandlande myndigheter eller enheter, liksom vid tilldelning enligt LOU och LUF, kommer att ha att beakta miljö- och sociala hänsyn. 13

14 Avfall Sveriges guider En viktig uppgift för Avfall Sverige är att ta fram vägledningar och riktlinjer för hur branschen ska hantera och tolka olika begrepp, definitioner och företeelser inom avfallsområdet. Avfall Sveriges guider kan bidra till en samsyn på tolkningar, vilket kan ge bättre beslutsunderlag. Guiden utgår från de förutsättningar som ges enligt gällande lagstiftning och rättspraxis per den Till följd av ändrad lagstiftning och ny rättspraxis kan förutsättningarna naturligtvis förändras, vilket är viktigt att ha i åtanke när guiden används som vägledningsdokument. Guiden har tagits fram av advokaten Helena Rosén Andersson och biträdande juristen Anna Nikolina Erikson vid Advokatfirman Lindahl. Kontaktperson för denna guide: Sven Lundgren, rådgivare juridik Telefon: sven.lundgren@avfallsverige.se De råd som Avfall Sverige publicerar i våra guider utgör endast generell rådgivning och ska inte ses som juridiskt bindande råd i det enskilda fallet. 14

15 15

16 Avfall Sverige AB Adress Prostgatan 2, Malmö Telefon Fax E-post Hemsida 16