Stockholm den 28 september 2005 R-2005/0947. Till Finansdepartementet. Fi2005/1587

Transkript

1 R-2005/0947 Stockholm den 28 september 2005 Till Finansdepartementet Fi2005/1587 Sveriges advokatsamfund har genom remiss den 27 maj 2005 beretts tillfälle att avge yttrande över Prospektutredningens slutbetänkande Prospektansvar (SOU 2005:18). Samfundet har tidigare avlämnat yttrande över Aktiebolagskommitténs slutbetänkande Ny aktiebolagslag (SOU 2001:1) vari vissa frågor av aktualitet även för Prospektutredningens slutbetänkande berördes. Med anledning av Prospektutredningens avlämnade slutbetänkande får samfundet anföra följande. Sammanfattning Samfundet ställer sig i princip positivt till att ett lagreglerat ansvar införs för emittenter, säljare och andra som är skyldiga att upprätta ett prospekt samt till att ett lagreglerat ansvar införs för andra personer som medverkat vid upprättandet av ett prospekt och vars medverkan dessutom framgår av prospektets innehåll. Samfundet menar emellertid att det föreliggande förslaget inte tillräckligt noga utrett de olika, i många fall komplexa, frågeställningar som förslaget aktualiserar. Förslaget är av denna anledning inte ägnat att läggas till grund för vidare lagstiftningsarbete. Allmänna synpunkter Samfundet instämmer i utredningens allmänna utgångspunkt, att reglerna om prospektansvar bör uppdateras för att uppnå bättre överensstämmelse med den internationella utvecklingen på de ledande kapitalmarknaderna, om än anpassat till svenska förhållanden och med beaktande av svensk rättstradition. Samfundet ställer sig således i princip positivt till att ett lagreglerat ansvar införs för emittenter, säljare och andra som är skyldiga att upprätta ett prospekt. Samfundet ställer

2 2 sig i princip också positivt till att ett lagreglerat ansvar införs även för andra personer, såsom värdepappersinstitut, som medverkat vid upprättandet av ett prospekt och vars medverkan dessutom framgår av prospektets innehåll. Samfundet menar emellertid att dylika förändringar som utgör nyheter inom svensk utomobligatorisk skadeståndsrätt måste genomföras på ett väl genomtänkt sätt och först efter en noggrann konsekvensanalys, för att inte försvåra för bolag att finna riskvilligt kapital. Reglerna måste utformas på ett tydligt sätt så att nödvändiga gränsdragningar klargörs för att därmed underlätta en förutsägbar rättstillämpning. Samfundet vill här också påminna om vad samfundet anfört i sitt remissyttrande över Aktiebolagskommitténs slutbetänkande. Det framstår också som rimligt att bolaget skall kunna åläggas ett prospektansvar i överensstämmelse med kommitténs förslag. Emellertid behandlar kommittén bara en del av vad som i själva verket är ett stort problemområde. I olika sammanhang, som inte aktualiserar prospekt, kan det bli aktuellt att ett bolag i anslutning till en emission lämnar garantier och gör åtaganden som i t.ex. en köpsituation vore fullt naturliga, men som inte passar in i den aktiebolagsrättsliga kontexten. Dessa frågeställningar borde utredas och behandlas i lagstiftning i samma sammanhang som prospektansvaret. Det förefaller inte lämpligt att särlagstifta om prospektansvar utan att vara på det klara med hur garantiansvarsfrågor m.m. skall behandlas. Dessa synpunkter gör sig enligt samfundets mening gällande med oförändrad styrka även såvitt avser Prospektutredningens slutbetänkande. Det är till och med så att garantiansvarsfrågor, för det fall utredningens förslag genomförs, kommer att bli än mer relevanta än idag, eftersom utredningen föreslår ett lagreglerat prospektansvar för värdepappersinstitut men inte samtidigt öppnar upp för värdepappersinstituten att skydda sig genom att erhålla garantier från bolaget såvitt avser bolagets finansiella ställning och resultat vid ingåendet av så kallade underwriting-avtal. Samfundet menar att utredningen inte tillräckligt belyst de problem och gränsdragningsfrågor som förslagen aktualiserar. En lagreglering av prospektansvar förutsätter ställningstaganden till ett stort antal frågeställningar inom den allmänna utomobligatoriska skadeståndsrätten. Analysen är på ett flertal områden för knapphändig för att kunna ligga till grund för lagstiftning. Anledningen härtill står troligen att finna i tidsbrist. Den korta tid som utredningen haft till sitt förfogande har helt enkelt inte medgett en tillfredsställande analys av de grundläggande frågorna. Som utredningen konstaterat finns ingen skyldighet att införa nya regler om ansvar för fel eller brister i prospekt för att prospektdirektivet skall anses genomfört. Med beaktande av detta bör enligt samfundets mening därför inte utredningens förslag leda till lagstiftning. Frågorna bör istället övervägas och utredas ytterligare, gärna inom ramen för en större översyn av bolags allmänna informationsansvar och garantiansvarsfrågor.

3 3 Samfundet delar i allt väsentligt de synpunkter som förts fram av sakkunnige Liselotte Calander i hennes särskilda yttrande, såväl avseende kretsen av ersättningsberättigade, som avseende ansvar för andra medverkande och ansvarsfriskrivningar. Som exempel på punkter där ytterligare utredning är nödvändig innan ny lagstiftning införs, kan nämnas följande. Kretsen av ersättningsberättigade Enligt utredningens förslag skall prospektansvar föreligga mot samtliga personer som lidit skada. Samfundet konstaterar därvid att kretsen av skadelidande, med en sådan reglering, kan komma att bli mycket stor. Utredningens förslag avviker från det förslag som Aktiebolagskommittén förde fram i sitt slutbetänkande. Aktiebolagskommittén har i sitt slutbetänkande föreslagit att ett aktiebolag endast skall kunna åläggas skadeståndsskyldighet mot personer som tecknat fondpapper som emitterats av ett bolag eller som köpt fondpapper av aktieägare om köpet skett genom anmälan i ett av bolaget upprättat erbjudandeprospekt. Som argument för att kretsen av ersättningsberättigade skulle begränsas på dylikt sätt framhöll Aktiebolagskommittén bland annat att bolagets skadeståndsansvar annars kan bli synnerligen omfattande. Hänsynen till bolagets borgenärer talade därför för en begränsning av den ersättningsberättigade kretsen av skadelidande. Samfundet vill särskilt understryka vikten av att det starkaste motivet till en tydlig avgränsning av kretsen av skadelidande är hänsynen till bolagets borgenärer. Att preskriptionstiden i det nu föreliggande förslaget bestämts så att rätt att väcka talan endast skall föreligga under två år från det att prospektet offentliggjorts är enligt samfundets mening inte tillräckligt och inte rätt metod för att uppnå en begränsning av kretsen av skadelidande. Även under en period om två år kan kretsen av skadelidande bli mycket stor. Det finns en risk att den föreslagna regleringen leder till att krav på mycket stora belopp hålls svävande och därmed i sin tur till en osäkerhet om det aktuella publika bolagets ekonomiska ställning. Samfundet saknar också en närmare redogörelse över vad utredningens påpekande (sid. 72), om nödvändigheten av att svenska domstolar skall sätta sig in i den utländska rättsordningen, kommer att föra med sig för konsekvenser, särskilt mot bakgrund av att det kan bli fråga om helt andra rättstraditioner med i många fall en annorlunda rättslig struktur sannolikt mer förknippat till en angloamerikansk rättstradition. Samfundet finner att en utvidgning av kretsen av ersättningsberättigade utöver Aktiebolagskommitténs förslag inte kan göras på grundval av den föreliggande utredningen. För att en utvidgning skall kunna övervägas behöver ytterligare analys göras.

4 4 Culpabegreppet Utredningen har föreslagit att skadeståndsansvaret för juridiska personer skall utformas som ett culpaansvar där den juridiska personen skall svara för skada som orsakats av oaktsamhet. Enligt samfundets mening framgår det emellertid inte med önskvärd tydlighet hur en sådan oaktsamhetsbedömning skall göras. Eftersom den juridiska personen enligt förslaget inte skall ansvara strikt, måste någon fysisk person ha agerat oaktsamt och sådan oaktsamhet därtill tillräknas bolaget vid oaktsamhetsbedömningen. Det är inte klart om förslaget härvid skall förstås som att bolaget endast skall ansvara för styrelsens och verkställande direktörens oaktsamhet, eller om även andra personers oaktsamhet skall kunna tillräknas bolaget vid oaktsambedömningen. Enligt samfundets mening måste detta tydliggöras. Om även andra personers, än styrelsens och den verkställande direktörens, oaktsamhet skall tillräknas bolaget, saknar samfundet en analys avseende hur den föreslagna regleringen är avsedd att korrespondera med principalansvaret i 3 kap. 1 skadeståndslagen där arbetsgivare endast är ansvarig för ren förmögenhetsskada som arbetstagare i tjänsten vållar genom brott. Ansvarsfriskrivningar Utredningen förslår att bestämmelserna om ansvar för prospekt inte skall kunna frångås till nackdel för den som lidit skada till följd av fel eller brister i ett prospekt. Samfundet ställer sig i princip positiv till detta förslag. Samfundet anser emellertid att det genom förslaget inte är tillräckligt klarlagt hur gränsdragningen skall göras mellan sådana friskrivningar som skall vara otillåtna och den möjlighet som enligt förslaget skall finnas att genom redogörelser i prospektet ändå åstadkomma begränsningar. Denna gränsdragning kommer enligt samfundets bedömning att vara av stor praktisk betydelse. Det torde vara centralt för inblandade värdepappersinstitut och investerare att ha tydliga regler i detta avseende. Förslaget bör således kompletteras med en definition av vad som utgör en ansvarsfriskrivning samt en djupare analys såvitt avser vad som skall vara tillåtet. Även i övrigt medför förslaget en mängd komplexa frågeställningar, exempelvis de köprättsliga spörsmål som utredningen snuddar vid på sid. 102 f., som enligt samfundets mening inte är tillräckligt grundligt utredda. Ansvar för noteringsprospekt och annan informationsgivning Utredningen föreslår att ansvar skall föreligga även vid upprättandet av ett rent noteringsprospekt, det vill säga även i de fall en ansökan om upptagande till handel av finansiella instrument inte är kombinerat med ett erbjudande till allmänheten.

5 5 Såvitt samfundet kan förstå är innebörden av förslaget att ett bolag härvid skall ansvara för handel med aktier som sker på grundval av felaktig information i noteringsprospektet trots avsaknaden av en primärtransaktion involverande bolaget. Samfundet ställer sig principiellt mycket frågande till en sådan reglering, bland annat av samma skäl som anförts ovan vad gäller bestämmandet av kretsen av skadelidande. Vid ett rent noteringsprospekt finns det ingen primärtransaktion att anknyta till vad gäller kretsen av skadelidande, utan denna krets består potentiellt av alla som handlar i de finansiella instrument som noteringsprospektet avser. Samfundet ställer sig härvid frågan av vilken anledning just sådan informationsgivning som ett noteringsprospekt utgör skall särregleras och medföra ansvar för bolaget. Såvitt samfundet kan se finns inga avgörande skillnader mellan ett noteringsprospekt och exempelvis informationen i en årsredovisning som motiverar ansvar för bolaget i det ena fallet men inte i det andra. Utredningen uttalar själv (sid. 113) att det är tveksamt om en juridisk person kan bli skadeståndsskyldig gentemot personer som lidit skada på grund av fel eller brister i en årsredovisning eller en delårsrapport, som offentliggjorts utan samband med en kapitalanskaffning, men däremot inte varför sådant ansvar skall utkrävas vid ett noteringsprospekt. Dessutom ter det sig tveksamt varför information i form av till exempel årsredovisningshandlingar skall kunna leda till ansvar för bolaget när handlingen ingår som en del av ett prospekt men inte när handlingen offentliggörs utan samband med kapitalanskaffning. Diskrepansen blir än tydligare i de fall årsredovisningshandlingar ingår i ett noteringsprospekt som inte är kombinerat med en kapitalanskaffning. Vidare saknas analys av vad som händer om en utgivare har upprättat prospekt i anledning av olika former av erbjudanden, till exempel utgivning av skuldbevis respektive aktier, till skilda kategorier av investerare med information som till viss del kan skilja sig åt. Kan exempelvis aktieägare göra gällande ansvar för fel i ett prospekt avseende skuldbevis och tvärtom? Under alla omständigheter menar samfundet att den analys som finns i utredningen i denna del måste fördjupas för att förslaget skall kunna ligga till grund för lagstiftning. Samfundet efterfrågar härvid en bred analys av ett bolags ansvar för den information som lämnas, exempelvis årsredovisningar, delårsrapporter, pressmeddelanden etc. Övriga synpunkter För det fall förslaget, trots samfundets inställning, läggs till grund för vidare lagstiftningsarbete vill samfundet även peka på följande. Närmare definitioner av vad som åsyftas med fel och brister I den föreslagna lagtexten till 2 kap. 25 till lagen om ändring i lagen om handel med finansiella instrument anges att ansvaret gäller innehåll i ett prospekt som är felaktigt eller bristfälligt utan att några närmare definitioner anges beträffande vad som avses med dessa

6 6 uttryck. Med tanke på de konsekvenser som ansvaret medför bör klarare riktlinjer beträffande vad som avses med begreppen lämnas. Krav på medgivande vid uppköpserbjudanden Utredningen har föreslagit ett tillägg till 2 a kap. 2 som innebär att ansvarsbestämmelserna i 2 kap vid ett uppköpserbjudande även kan tillämpas mot den som upprättat en handling på uppdrag av målbolaget och handlingen tagits in i erbjudandehandlingen. Enligt utredningen skall det även här krävas att den som upprättat handlingen lämnar sitt medgivande till att handlingen tas in i prospektet. Detta krav skall enligt förslaget framgå av lagtexten genom hänvisningen från 2 a kap. 2 till 2 kap. 26 3, där det anges att ett sådant medgivande skall lämnas. Samfundet menar att kravet på medgivande i dessa situationer bör tydliggöras på så sätt att det skrivs ut direkt i lagtexten i 2 a kap. 2. SVERIGES ADVOKATSAMFUND Anne Ramberg genom Maria Billing