R-2003/0026 Stockholm den 31 mars Till Finansdepartementet

Transkript

1 R-2003/0026 Stockholm den 31 mars 2003 Till Finansdepartementet Sveriges advokatsamfund har genom remiss den 17 december 2002 beretts tillfälle att avge yttrande över Värdepappersfondsutredningens slutbetänkande Investeringsfonder Förvaringsinstitut, avgifter m.m., SOU 2002:104 (Fi2002/4376). Med anledning härav anför Advokatsamfundet följande. Sammanfattning Advokatsamfundet ställer sig i stort bakom slutbetänkandets förslag till ytterligare regleringar av fondsparandet. I vissa särskilda delar har dock Advokatsamfundet en avvikande uppfattning. Advokatsamfundet anser att det för närvarande inte finns anledning att införa ett förbud mot att ett förvaringsinstitut ingår i samma koncern som fondbolaget. Vidare anser Advokatsamfundet att det inte finns tillräckliga skäl att införa en möjlighet att tillämpa differentierade förvaltningsuppgifter. Beträffande möjligheten till tillfällig stängning av en fond anser Advokatsamfundet att det bör göras ett förtydligande att ett fondbolag inte har skyldighet att offentliggöra fondandelsvärdet i samband med tillfällig stängning av en fond. Advokatsamfundet ställer sig härutöver tveksamt till vissa moment beträffande avvecklingsförfarandet för en fond och föreslår att en avveckling bör kombineras med någon form av offentligt förfarande i likhet med vad som följer av lagen (1981:131) om kallelse på okända borgenärer kombinerat med regler om fortsatt avveckling. Advokatsamfundet finner att lagstiftningen inte bör förutsätta att det kan uppkomma situationer där det råder ett avtalslöst förhållande mellan fondbolaget och förvaringsinstitutet och anser att de betänkligheter utredningen har mot att låta ett förvaringsinstitut kvarstå mot sin vilja inte är tillräckligt starka för att motivera den föreslagna regleringen när ett förvaringsinstitut sagt upp förvaringsinstitutsavtalet. Advokatsamfundet vill också uppmuntra en översyn av reglerna beträffande skyldigheten att lämna kontrolluppgifter för utländska fondföretag.

2 2 Avsnitt Exempel på intressekonflikter Advokatsamfundet har i sitt remissvar över Värdepappersfondsutredningens delbetänkande Investeringsfonder Förslag till ny lag, SOU 2002:56, framfört att det inte föreligger tillräckliga skäl till skillnad från utredningen att upprätthålla förbudet för svenska fondbolag att bedriva individuell portföljförvaltning. I slutbetänkandet diskuteras hur ett förvaringsinstitut skulle agera om fondbolag skulle få en möjlighet att bedriva individuell portföljförvaltning. Utredningen konstaterar att den kontrollfunktion som åläggs förvaringsinstituten endast avser fondtillgångarna och inte de tillgångar som förvaltas på individuella uppdrag. Utredningen spekulerar utan närmare analys i att det skulle innebära att förvaringsinstitutets kontrollmöjligheter och insyn i ett sådant fall skulle försvagas. Såvitt Advokatsamfundet tolkar utredningens slutsats bygger denna på att det skulle föreligga svårigheter för ett förvaringsinstitut att utföra sin kontrollfunktion eftersom det skulle finnas flera typer av klasser av tillgångar som fondbolaget skulle förfoga över. Advokatsamfundet vill här uppmärksamma att det torde föreligga motsvarande situationer redan idag, nämligen när ett fondbolag förvaltar flera värdepappersfonder enligt lagen (1990:1114) om värdepappersfonder samt när värdepappersbolag förvaltar såväl så kallade nationella fonder (specialfonder enligt utredningens terminologi) enligt lagen (1990:1114) om värdepappersfonder som andra kunders medel enligt lagen (1991:981) om värdepappersrörelse. Såvitt Advokatsamfundet känner till saknas det anledning att inte utgå från att förvaringsinstitutens kontrollfunktion inte skulle fungera tillfredsställande i dessa fall. Advokatsamfundet finner därför att det som utredningen anför inte är ett skäl för att inte tillåta fondbolag att bedriva individuell portföljförvaltning. Avsnitt Krav på oberoende m.m. Advokatsamfundet inser att det kan finnas fördelar med ett förbud mot att ett förvaringsinstitut ingår i samma koncern som fondbolaget, men ifrågasätter utredningens slutsatser och förslag i denna del. Utredningen nämner emellertid att det idag inte finns någon enhetlig syn på frågan om ett förvaringsinstitut skall kunna ingå i samma koncern som fondbolaget inom Europa. Europakommissionen arbetar för närvarande på uppdrag av Europarådet på en rapport om regleringen i Europa om förvaringsinstituten som skall lämnas senast den 13 februari Det är enligt utredningen osäkert om kommissionen kommer att föreslå ett sådant förbud som utredningen nu föreslår. Utredningen nämner också att det är möjligt att utvecklingen i Europa går åt motsatt håll jämfört med det förbud som föreslås i betänkandet. Advokatsamfundet föreslår mot bakgrund av det ovanstående att ett förbud mot ett koncernförhållande mellan förvaringsinstitut och fondbolag inte införs. Advokatsamfundet finner det lämpligt att istället avvakta Europakommissionens rapport och därefter eventuellt reglera frågan närmare. Utredningen anför emellertid utan någon argumentation att det är av vikt att ta ställning i den ovan berörda frågan. Utan att beakta eventuellt kommande reglering på europanivå

3 3 anser Advokatsamfundet att utredningens förslag är alltför långtgående. Lagstiftaren har inte endast godkänt förekomsten av finansiella koncerner, utan aktivt underlättat bildandet av sådana, vilket Advokatsamfundet välkomnar som ett led i att följa utvecklingen i Europa i övrigt. I koncerner med olika slag av finansiell verksamhet torde det alltid finnas risk för att intressekonflikter av olika slag uppkommer. Sådana risker kan och skall förebyggas, vilket kan ske på ett tillfredsställande sätt inom ramen för befintliga koncernbildningar. En metod att förebygga intressekonflikter mellan fondbolag och förvaringsinstitut i samma koncern, skulle kunna vara att skärpa kraven på styrelsens sammansättning med så kallade oberoende ledamöter (jämför Finansinspektionens praxis beträffande styrelsens sammansättning i värdepappersbolag). En ytterligare metod skulle kunna vara att även fortsättningsvis tillåta förvaringsinstitut och fondbolag i samma koncern men föreskriva att förvaringsinstitutsverksamheten skall bedrivas i en separat juridisk person. Det senare skulle dock av ekonomiska rationalitetsskäl kräva att så kallad outsourcing medges för delar av förvaringsinstitutets verksamhet, till exempel avseende systemkapacitet. Advokatsamfundet anser att dessa metoder givetvis kan kombineras och med erforderliga detaljregler och anvisningar till tillsynsmyndigheten utgöra ett väl så gott skydd mot intressekonflikter som det förslag som utredningen framlagt. De merkostnader som utredningens förslag skulle medföra och som ytterst skulle komma att belasta fondandelsägarna står inte i rimlig proportion till de syften som utredningen i denna del vill uppnå, särskilt som motsvarande torde kunna uppnås på det sätt som Advokatsamfundet förordar. Avsnitt Differentierade förvaltningsavgifter Resultatet av att ett fondbolag skall kunna ta ut olika avgifter för olika kategorier av andelar i en och samma fond kommer som utredningen pekar på resultera i att fondandelarna för olika tillgångsvärden och att avkastningen kommer att variera för samma fond. Utredningen anför att en fördel med differentierade avgifter är att avgiftssystemet därmed blir mer transparent och att det torde medföra att priset på fondsparandet uppmärksammas mer. Utredningen anför samtidigt i ett annat sammanhang att informationen om avgifter och redovisning av fondernas resultat skall göras så enhetlig som möjligt utan att bli för detaljerad. Advokatsamfundet anser att införande av differentierade förvaltningsavgifter med konsekvensen att olika värden på andelar och dessas avkastning avseende en och samma fond offentliggörs kan motverka en ökad kunskap och förståelse bland konsumenter för prisstrukturer avseende fondsparande. Advokatsamfundet anser mot bakgrund av det ovanstående att det inte föreligger tillräckliga skäl att införa differentierade förvaltningsuppgifter.

4 4 Avsnitt Förutsättningar för stängning Advokatsamfundet delar utredningens uppfattning att det bör införas bestämmelser som reglerar förutsättningen för en stängning av en fond med anledning av extraordinära händelser. Utredningens förslag innebär att ett fondbolag under en viss tid får senarelägga försäljning och inlösen av andelar. Den situation som kan aktualisera en tillämpning av bestämmelsen är de fall då fondförmögenheten inte kan värderas på ett tillförlitligt sätt. Enligt 3 kap. 10 lagen om investeringsfonder (nuvarande 30 lagen om värdepappersfonder) finns emellertid även en skyldighet för ett fondbolag att beräkna och offentliggöra fondandelsvärdet. Bestämmelsen anger att fondbolaget fortlöpande och minst en gång i veckan skall beräkna och på lämpligt sätt offentliggöra fondandelsvärdet. Advokatsamfundet anser att det är oklart vilken skyldighet för fondbolaget som föreligger beträffande offentliggörande av fondandelsvärdet i samband med stängning av en fond. Är till exempel fondbolaget skyldigt att offentliggöra det senast beräknade fondandelsvärdet eller skall inget andelsvärde offentliggöras? Advokatsamfundet föreslår att det uttryckligen regleras att fondbolaget inte har skyldighet att offentliggöra fondandelsvärdet i samband med senareläggning av försäljning och inlösen av fondandelar. Avsnitt Försäljning och upplösning av en fond Utredningen föreslår ett förenklat avvecklingsförfarande om en fond varken har fondandelsägare eller fondförmögenhet. En förutsättning för att det förenklade förfarandet skall kunna tillämpas är att fondbolagets revisor ger ett intyg av vilket bland annat skall framgå att fonden inte har några tillgångar eller skulder. Det motiv som anförs i utredningen för att fondbolagets revisor skall avge ett sådant intyg är att Finansinspektionen skall kunna försäkra sig om att det verkligen inte finns kvar några anspråk på fonden. Advokatsamfundet ifrågasätter om en revisor kommer att kunna utfärda ett intyg att det inte föreligger några anspråk på fondens tillgångar. Utan ett offentligt förfarande motsvarande det som följer av lagen (1981:131) om kallelse på okända borgenärer gör Advokatsamfundet bedömningen att en revisor inte kan nå full säkerhet rörande skulder som är hänförliga till fondens egendom. Advokatsamfundet anser mot bakgrund av det ovanstående att det nu föreslagna förenklade förfarandet för avveckling bör kombineras med ett offentligt förfarande i likhet med det som följer av lagen (1981:131) om kallelse på okända borgenärer för att kunna vara ett alternativ i avvecklingsprocessen. Advokatsamfundet anser vidare att det för det fall att det efter fondens avregistrering till exempel framkommer någon tillgång hänförlig till fonden bör införas en uttrycklig bestämmelse om fortsatt avveckling på motsvarande sätt som gäller enligt 13 kap. 43 aktiebolagslagen (1975:1385) och 2 kap. 45 lagen (1980:1102) om handelsbolag och enkla bolag.

5 5 Avsnitt Förvaringsinstitutet säger upp avtalet Utredningen föreslår en reglering innebärande att det från lagstiftarens håll förutsätts att det kan förekomma situationer där avtalet mellan fondbolaget och förvaringsinstitutet har sagts upp och inte längre gäller, utan att fondbolaget har utsett ett nytt förvaringsinstitut och än mindre ingått ett nytt förvaringsinstitutsavtal. Advokatsamfundet finner det olyckligt att det kommer till uttryck i lagtexten att det kan föreligga ett avtalslöst tillstånd. Advokatsamfundet ifrågasätter om utredningen har analyserat konsekvenserna tillräckligt av ett sådant avtalslöst förhållande. Ett avtalslöst förhållande borde till exempel inverka väsentligt på förvaringsinstitutets kontrollmöjligheter och insyn i fondbolagets verksamhet eftersom ett förvaringsinstitutsavtal normalt reglerar fondbolagets åtaganden att bland annat tillställa förvaringsinstitutet information om fondens verksamhet. Ett exempel på sådan information avser information relaterad till finansiella derivatinstrument som handlas direkt mellan parterna (så kallade OTC-derivat). Det kan vidare ifrågasättas i vilken utsträckning som bestämmelsen om skadeståndsansvar i 10 kap. 2 lagen om investeringsfonder (nuvarande 47 lagen om värdepappersfonder) skulle kunna tillämpas på ett förvaringsinstitut som inte längre är bundet av förvaringsinstitutsavtalet med fondbolaget. Om det föreligger minsta osäkerhet på dessa punkter kan det medföra risker för väsentliga förluster för fondandelsägarna vilket med hänsyn till lagstiftningens syfte torde vara oacceptabla. Mot bakgrund av det anförda finner Advokatsamfundet att de eventuella betänkligheter utredningen har mot att låta ett förvaringsinstitut kvarstå mot sin vilja inte är tillräckligt starka för att motivera den nu föreslagna regleringen. Advokatsamfundet anser därför att frågan bör regleras närmare och att till exempel ett krav på att förvaringsinstitutsavtalet skall gälla även efter uppsägning intill dess ett nytt avtal ingåtts bör övervägas. Advokatsamfundet ställer sig vidare tveksam till om perioden på sex månader är tillräcklig med tanke på den effekt som inträder om fondbolaget inte hunnit ingå ett nytt avtal inom den angivna tiden. 4.2 Lagen (2001:1227) om självdeklarationer och kontrolluppgifter Enligt 13 kap. 1 lagen (2001:1277) om självdeklarationer och kontrolluppgifter (LSK) är utländska företag som bedriver fondverksamhet i Sverige utan att inrätta en filial eller motsvarande etablering här i landet skyldiga att innan verksamheten inleds lämna en skriftlig förbindelse till Finansinspektionen om att lämna kontrolluppgifter i enlighet med bestämmelserna i LSK. I enlighet med den skriftliga förbindelsen är utländska fondföretag bland annat skyldiga att följa bestämmelserna i 9 och 10 kap. LSK. Att ett utländskt fondföretag har en skyldighet att lämna kontrolluppgifter enligt 9 kap. LSK innebär bland annat att företaget skall lämna uppgifter till Riksskatteverket om

6 6 avkastning och innehav av delägarrätter (fondandelar). Enligt 10 kap. LSK skall företaget dessutom lämna uppgifter om avyttring av delägarrätter. Vissa utländska fondföretag är enligt sitt hemlands lag bundna av sekretess när det gäller uppgifter om fondandelsinnehavarnas innehav. I sådana fall skulle skyldigheten i Sverige att lämna kontrolluppgifter enligt det ovanstående komma att strida med skyldigheten enligt hemlandets lag att iaktta sekretess. Under vissa förutsättningar ligger emellertid skyldigheten att lämna kontrolluppgifter enligt ovan inte hos det utländska fondföretaget. Till exempel kan skyldigheten att lämna kontrolluppgift om avyttring genom inlösen av andelar i en värdepappersfond ligga hos ett värdepappersinstitut, om fondföretaget och värdepappersinstitutet har slutit avtal om försäljning och inlösen av andelar (se 10 kap. 3 andra stycket LSK). Om en andel är förvaltarregistrerad skall istället förvaltaren lämna kontrolluppgiften (se 10 kap. 3 tredje stycket LSK). Utländska fondföretag skulle alltså kunna begagna sig av möjligheten att antingen träffa avtal om försäljning och inlösen av andelar med ett värdepappersinstitut, eller att bara låta investeringar i värdepappersfonden ske genom förvaltare, och därmed undgå skyldighet att lämna kontrolluppgift om avyttring genom inlösen av andelar i en värdepappersfond. På den svenska marknaden är det inte heller ovanligt att utländska fondföretag styr investeringarna i fonden så att ägandet förvaltarregistreras. Skyldigheten att lämna kontrolluppgifter enligt ovan kan emellertid förorsaka problem för utländska fondföretag som av någon anledning till exempel kommersiella skäl inte kan utnyttja sig av möjligheten att låta kontrolluppgiftsskyldigheten ligga på en annan part. Eftersom företagen kan vara förhindrade att lämna sådana uppgifter till följd av sekretessbestämmelser i hemlandet, innebär en skyldighet att lämna kontrolluppgifter att företaget antingen kommer att bryta mot svensk lag eller sitt hemlands lag om sekretess. Detta förhållande är synnerligen otillfredsställande och utgör ett faktiskt problem för vissa utländska fondföretag. Det kan dessutom ifrågasättas om inte den svenska lagen i detta avseende strider mot gemenskapsrätten om fri rörlighet för kapital. Advokatsamfundet förordar därför en översyn av de nu relevanta reglerna i LSK. 7. Författningskommentar 3 kap. 13 a andra stycket lag om investeringsfonder Advokatsamfundet föreslår att andra stycket ändras till Fondbolaget skall utan dröjsmål anmäla sitt beslut om senareläggning till Finansinspektionen. Anmälan skall innehålla en utförlig beskrivning av skälen till åtgärden. Fondbolaget skall också utan dröjsmål anmäla sin åtgärd till de behöriga myndigheter i de medlemsstater inom EES där andelar i en värdepappersfond utbjuds till försäljning samt på lämpligt sätt underrätta andelsägarna om åtgärden. Fondbolaget skall, sedan orsakerna till senareläggningen har upphört, anmäla detta till Finansinspektionen,

7 7 för att närmare anknyta till utformningen av lagtexten i 1 kap lagen om investeringsfonder. SVERIGES ADVOKATSAMFUND Axel Calissendorff Anne Ramberg