UMEÅ UNIVERSITET EXAMENSARBETE Juridiska Institutionen 20 poäng Jurist kandidatprogrammet HT 2006 Handledare Christina Hörnberg-Lindgren Samisk sedvanerätt - enligt Lappkodicillen och renbeteskonventionerna Har rätten förändrats? Inger-Ann Omma
INNEHÅLLSFÖRTECKNING FÖRKORTNINGAR...4 1. INLEDNING...5 1.1 INLEDNING...5 1.2 BAKGRUND...8 1.3 SYFTE OCH FRÅGESTÄLLNINGAR...13 1.4 METOD OCH MATERIAL...15 1.5 AVGRÄNSNINGAR...19 1.6 DISPOSITION...19 2. SEDVANA...21 2.1 GENERELL SEDVANA...21 2.2 LOKAL SEDVANA...22 2.2.1 Sedvanerätt och lokal sedvana som rättsnorm i Sverige/Norge...24 2.2.2 Samisk sedvanerätt i Sverige och Norge...28 2.2.2.1 Rättssubjektet inom sedvanerätten... 31 2.3 HUR UPPHÖR SEDVANERÄTT ATT GÄLLA?...33 2.3.1 Sverige och Norge...33 2.3.1.1 Maukendomen Rt. 1985 s. 532... 34 2.3.1.2 Lyngendomen... 35 2.3.2 Folkrättslig syn på upphörandet av sedvana och sedvanerätt...37 2.4 NORMHIERARKI...38 2.4.1 Traktattolkning...41 2.4.2 Upplösning av traktat...42 3. KODICILLEN OCH RENBETESKONVENTIONERNA...43 3.1 LAPPKODICILLEN FRÅN 1751...43 3.2 RENBETESKONVENTIONERNA...46 3.2.1 Renbeteslagen/ Felleslovgivningen från 1883...46 3.2.2 Karlstadskonventionen från 1905...46 3.2.3 Konventionen från 1913...47 3.2.4 Renbeteskonventionen från 1919...48 3.2.5 Ändringar i 1919 års konvention...49 3.2.6 1972-års renbeteskonvention...49 3.2.7 Omarbetning av 1972-års renbeteskonvention...51 4. SVENSKA SAMERS RÄTTIGHETER I NORGE...51 4.1 TIDEN FÖRE 1751 OCH KODICILLENS TILLKOMST...51 4.2 RT. 1968. 429 ALTEVATNSMÅLET...52 4.2.1 Ersättning för förlorade områden på grund av 1972-års konvention?...54 4.2.1.1 Skadeståndslagen... 55 4.2.1.2 Nya Zeeland... 55 4.3 NORGES ANSVAR GENTEMOT SVENSKA SAMER...55 4.4 GOD TRO...56 4.4.1 Motåtgärder?...57 5. ALTERNATIV TILL EN NY RENBETESKONVENTION AVSEENDE DET GRÄNSÖVERSKRIDANDE RENBETET...57 5.1 DIPLOMATISKA LÖSNINGAR...57 5.1.1 Förhandlingar...58 5.1.2 Medling...58 5.1.3 Utredning...59 5.1.4 Förlikning...59 5.2 JURIDISKA LÖSNINGAR...59 5.2.1 Skiljenämnd/domstol...60 5.2.2 Internationella domstolen ICJ...60 5.2.3 Europadomstolen ECJ...61 2
6. ANALYS OCH SLUTSATSER...62 6.1 SEDVANERÄTT...62 6.2 KOLLEKTIVA OCH INDIVIDUELLA RÄTTIGHETER...66 6.3 ERSÄTTNING FÖR FÖRLORADE OMRÅDEN...67 6.4 EGNA REFLEKTIONER...70 KÄLL- OCH LITTERATURFÖRTECKNING...73 3
FÖRKORTNINGAR AJIL American Journal of International Law ICJ International Court of Justice JoU Jordbruksutskottet NOU Norges offentliga utredninger Ot.prp. Odelsproposition (Norge) RNL Rennäringslagen (1971:437) Rt. Norsk Rettstidene Skr. Regeringens skrivelse SOU Statens offentliga utredningar VCLT Vienna Convention on the Law of Treaties (1969) 4
1. INLEDNING 1.1 Inledning Jag har länge tyckt att frågorna angående samernas gamla rätt att nyttja betesområden i såväl Norge som Sverige enligt sina gamla sedvanor varit intressant. Ur ett juridiskt perspektiv är frågan än mer fascinerande i och med att staterna år 1751 slöt ett mellanstatligt avtal där gränsen mellan länderna fastställdes. I en bilaga till gränstraktatet, kodicillen, hade staterna enats om att samernas fortsatta situation trots gränsdragningen skulle kunna fortsätta att nyttja sina gamla traditionella områden oberoende av Norges och Sveriges gränsdragning. 1883 hade dock staternas, främst Norges, syn på samernas gränsöverskridande leverne förändrats och det ansågs nödvändigt att reglera detta. Från 1883 och de efterföljande renbeteskonventionerna har alltsedan dess inneburit en successiv tillbakaträngning av de svenska samernas möjligheter att nyttja sina traditionella landområden i Norge. Före mina juridikstudier var jag måhända fascinerad av det här ämnet främst ur ett personligt perspektiv eftersom min familj, både far- och morföräldrar hörde till de renskötarfamiljer som fick lämna sina gamla sommarland i Norge på grund av de minskande arealerna genom områdesregleringarna i 1919-års renbeteskonvention. Deras gamla sommarområden blev genom konventionen inte längre tillåtna att användas av svenska samer och konsekvenserna av att förlora dessa var antingen att ge upp sitt levnadssätt, renskötseln, eller att flytta. Under hela min studietid på juristprogrammet har jag av naturliga skäl särskilt intresserat mig för de samerättsliga spörsmålen. När så förhandlingarna med Norge om en ny renbeteskonvention inte resulterade i någon ny konvention och kodicillens giltighet aktualiserades våren 2005 tyckte jag att den frågan inrymde så många samerättsligt intressanta frågor att jag bestämde mig för att fördjupa mig i frågorna och resultatet har jag försökt sammanfatta i detta examensarbete. Jag har dock under arbetets gång insett mer än en gång att detta skulle gå att utveckla ännu mer i ytterligare forskning, något som jag hoppas jag kan få möjlighet att göra i framtiden. 5
Samerna har sedan urminnes tider levt i ett område som i dag sträcker sig över fyra länder. Det består av Kolahalvön i Ryssland och större delarna av nordligaste Finland, Norge och Sverige. Detta område kallas av samerna för Sápmi (Sameland) och samerna är ett folk i fyra länder. 1 Samerna levde således före staternas tillkomst i ett område som förvaltades av samerna själva, i enlighet med samiska rättsuppfattningar, system och sedvanor. Området som samerna bebodde var rikt på naturresurser och det huvudsakliga intresset hos staterna för dessa områden låg i möjligheten att beskatta människorna och på så sätt ta del av naturresurserna. Möjligheten att kunna beskatta så stora områden som möjligt kom att påverka och lägga grunden för gränsdragningarna mellan de nordiska länderna. 2 De svenska samerna har sedan århundraden tillbaka följt renarnas naturliga vandringar mellan de olika betesområdena i Norge och Sverige. Efter gränsdragningen mellan de två länderna 1751 kom stora delar av dessa betesområden att hamna både inom Sverige och Norge. 3 Renarnas sommarbete låg vid Atlantkusten där renarna kunde finna gott om grönbete och skydd från mygg på snöfläckarna. När vintern kom och renarna självmant började söka sig österut till områden i Sverige där snölagret inte var så tjockt följde samerna med. Samernas gamla levnadssätt att flytta mellan länderna ansågs viktigt att bevara och skydda mot eventuella framtida inskränkningar. Samernas flyttningar med sina renar har fortsatt ända till i nutid. Dessa flyttningar har dock sedan kodicillens tillkomst reglerats genom olika renbeteskonventioner från 1883 fram till den senaste som kom 1972. Konventionen från 1972 har dock löpt ut och det pågår förhandlingar om en ny men än så länge har ingen antagits. 4 Renskötselrätten tillkommer samerna som folk och grundas enligt rennäringslagen (RNL) på urminnes hävd. För att få bedriva renskötsel måste man tillhöra en sameby. 5 1 http://www.samer.se/servlet/getdoc?meta_id=1002 2 Marainen, Johannes. Förflyttningar i Sápmi. 1984. s 7 3 Skogsstyrelsen. Rennäringen en presentation för skogsfolk. 1989. s 14 4 www.regeringen.se/sb/d/6410/a/58131 5 Bengtsson, Bertil. Samerätt en översikt. 2004. s 66 6
En sameby är en juridisk person och organisation som ansvarar för renskötseln inom ett geografiskt område. Samebyn företräder dess medlemmar i frågor som rör renskötselrätten eller andra frågor som medlemmarna anser rör rennäringen i övrigt. 6 En sameby i dagens mening kan till viss del jämföras med den gamla samiska organisationsformen siida. Det samiska siidasystemet fungerade både som administrativ-, förvaltnings- och rättsskipningsenhet för de samer i det området som man bebodde. 7 Varje siida hade sitt bestämda område som ofta avgränsades med naturliga gränser såsom vattendrag och fjäll. 8 Varje sameby har ett bestämt geografiskt område som sträcker sig från den svenska kusten till fjällen vid gränsen till Norge. På så sätt följer samebyarnas områden fjällrenens årliga vandringar från skogsland till fjäll. Många, men inte alla samebyar, har idag rätt att under sommartid befinna sig i Norge för renbete enligt de konventioner som staterna avtalat om. 9 Två svenska samebyar har dock enligt den norska högsta domstolen en privaträttsligt grundad rätt till de områden som utgör deras sommarbetesland. Domstolen ansåg att de svenska samernas bruk av området pågått under en sådan lång tid att de upparbetat den svenska motsvarigheten till urminnes hävd, alders tids bruk, till området. 10 Renskötselrätten är en bruksrätt men skiljer sig markant från andra bruksrätter såsom nyttjanderätt och servitut särskilt vad gäller själva bruket av marken. Renskötseln är ju som ovan nämnt en arealkrävande näring. Områdena används dessutom beroende på årstid, betestillgång och andra faktorer, vilket kan göra att själva användandet av de olika områdena ur ett fastighetsrättsligt perspektiv ter sig oregelbundet och inte så intensivt. 11 Samernas renskötselrätt är inte heller grundad på något avtal mellan de berörda parterna och det utgår heller inget vederlag för nyttjandet av de områden som används för renskötseln. 6 Bengtsson, Bertil. Samerätt en översikt. 2004. s 66 7 Funderud-Skogvang, Susann. Samerett om samenes rett til en forntid, nåtid og framtid. 2002. s 119 8 Solem, Erik. Lappiske rettsstudier. 2 uppl. 1970 s 83 9 http://www.samer.se/servlet/getdoc?meta_id=1220 10 Rt. 1968.429 11 Bengtsson, Bertil. Samerätt en översikt. 2004. s 45, 54 7
Renskötselrätten är därutöver inte begränsad i tid och gäller oavsett lagstiftningen, i det här fallet RNL. 12 Länsstyrelserna har idag det regionala ansvaret för rennäringen i de respektive länen, de beslutar om högsta renantal, samebygränser och är första instans för frågor som överklagas enligt RNL. 13 Från och med januari 2007 kommer dock vissa av länsstyrelsernas ansvarsuppgifter av rennäringsfrågor att övertas av Sametinget som därmed också blir den centrala förvaltningsmyndigheten för rennäringsfrågor. 14 1.2 Bakgrund Det gränsöverskridande renbetet förekom långt före gränsdragningen mellan Sverige och Norge och grundas på gammal sedvana att bruka bägge ländernas olika typer av betesmarker för renbete. Detta urgamla sätt att flytta med sina djur över gränsen kom att stadgas i kodicillen till gränstraktatet mellan Sverige och Norge. Syftet med kodicillen uppges vara att man ville förebygga eventuella framtida missförstånd om samernas rätt att förflytta sig över gränsen och deras medborgarskap. 15 Genom gränstraktatet kom samerna för första gången att vara tvungna att välja medborgarskap i och med att en gräns drogs tvärs igenom det område som de sedan länge bebott. Staterna ansåg det dock angeläget att ge flyttsamerna medborgarskap i endera landet och därutöver skapa förutsättningar för att kunna fortsätta med renflyttningarna över gränserna. Kodicillen erkände samernas rätt till att förflytta sig över gränserna och att rätten vilade på gammal sedvana. Samer som var medborgare i det andra landet skulle under sitt uppehälle i grannlandet behandlas som landets egna samer. I kodicilen konstateras också att den inte hade för avsikt med gränsdragningen mellan länderna att försvåra eller begränsa samernas etablerade rättigheter utan att dessa skulle fortsätta med vissa preciseringar av rättigheternas beskaffenhet. 16 Åren mellan 1751 och 1883 tillämpades kodicillen och samerna kunde enligt gammal sedvana flytta mellan sina områden mellan Norge och Sverige. 1883 kom en gemensam svensk-norsk 12 Bengtsson, Bertil. 2004. s 46, 54-55 13 www.sjv.se/amnesomraden/djurveterinar/rennaring 14 http://www.regeringen.se/sb/d/6264/a/58367 15 Regeringens skrivelse Upphörande av 1972 års svensk-norska renbeteskonvention 2004/05:79 s 4 16 Ibid. s 5 ff 8
lagstiftning som tog sikte på den gränsöverskridande renskötseln. Rennäringen bidrog till stor del att relationen mellan Sverige och Norge blev alltmer trängd. Den norska ståndpunkten var att rennäringen skulle reduceras och på sikt förhoppningsvis också avvecklas. Den svenska motsvarande utgångspunkten tog mer sikte på att säkra samernas, som svenska medborgare, rättigheter i Norge med åberopande av gammal sedvana, alders tids bruk, och framför allt kodicillens påbud om samernas av gammal sedvana grundade rättigheter. Den gemensamma lagstiftningen som kom 1883 var en kompromiss baserad på utredningar och förhandlingar och begränsade renbetet i de områden där konflikterna var som störst, vilket främst var i kustregionen i Troms fylke. Lagen skulle vara giltig under en prövotid om 15 år och hade ingen ny lag tillkommit dessförinnan skulle kodicillen återigen reglera det gränsöverskridande renbetet. 17 Även Ryssland förhandlade under samma tid med Norge om gränsdragningen mellan länderna och havsfisket i de norska fjordarna som angränsade till Ryssland var särskilt intressanta för Ryssland. Resultatet av förhandlingarna ledde inte till något av värde för Ryssland och som resultat av detta beslutade Ryssland att stänga gränsen mellan Norge och Finland, som låg under rysk suveränitet vid den här tiden. Norska samer som brukade vinterbete för sina renar i Finland hamnade i kläm. De finska samerna flyttade sällan ut till de norska kusterna för sommarbete och gränsstängningen var obetydlig för dem. Av de norska samer som drabbades valde många att skriva sig som svenska samer för att kunna fortsätta nyttja vinterbete i Finland, på grund av att gränsen mellan Sverige och Finland fortsatt var öppen för gränsöverskridande renbete. 18 1889 kom dock även gränsen mellan Sverige och Finland att stängas för renbete och detta medförde att det ansågs alltmer angeläget av en ny reglering av de gemensamma betesbestämmelserna mellan Norge och Sverige. 19 Det berodde främst på att Norge ansåg att de norska samer som flyttat till Sverige på grund av gränsstängningen mellan Norge och Ryssland/Finland hade medfört att trycket på de norska sommarbetetsområdena av svenska samer blev mer påtagligt och kännbart, vilket man ville begränsa. 20 17 Imsen, Steinar. Grenser og grannelag i Nordens historie. 2005. s 400 18 Marainen, Johannes. 1984. s 11 19 Imsen, Steinar. 2005. s 401 20 Marainen, Johannes. 1984. s 13 9
Vid prövotidens utgång, 1898, för lagen från 1883 mellan Norge och Sverige gjordes aldrig någon uppföljning. Stadgandet om att vid uteblivelse av en ny sådan lag skulle kodicillen träda i kraft följdes därför aldrig upp. 21 Under unionsupplösningen mellan Norge och Sverige 1905 kom renbetesfrågan åter upp på agendan och ansågs vara tvunget att lösas genom avtal för att unionsupplösningen över huvud taget skulle kunna genomföras. Den dåvarande svenske statsministern framförde krav på att Norge även i fortsättningen var tvunget att acceptera de svenska samernas användande av sommarbete i Norge. Norge besvarade det svenska ställningstagandet med motiveringen att den betungande trafik av svenska flyttsamer i Troms och Finnmark medförde att man på sikt såg en lösning liknande den gränsstängning som tidigare skett mellan Sverige och Finland. Detta resulterade i sin tur till ytterligare en kompromiss som innebar att man förlängde den svensk-norska lagen från 1883 med 10 år från 1907 till 1917. 22 Nya förhandlingar upptogs mellan Sverige och Norge 1913 och kom att resultera i renbeteskonventionen från 1919 som ledde till än mer detaljreglerade bestämmelser om det fortsatta renbetet över gränserna. De svenska samernas sommarbeten i Norge kom att beskäras i stor omfattning medan det norska motsvarande vinterbetet i Sverige kom lindrigare undan. 23 För vissa områden i norra Sverige kom konventionen att innebära stora förändringar. Vissa renskötarfamiljer i Karesuando fick finna sig i att flytta från området i och med att man förlorade stora delar av sommarbetet i Norge. Deras förutsättningar för renskötsel i området gick helt enkelt förlorade. 24 Som lösning på den situation som uppstått i Karesuandoområdet presenterades ett förslag till riksdagen som antydde att samerna i området själva hade föreslagit att få flytta till andra områden. Att det skulle vara frågan om en frivillig flytt till andra, sydligare, områden tillbakavisas bestämt av ättlingar till de samer som flyttade. Ansvariga myndighetspersoner gavs befogenhet att på eget initiativ besluta om vilka som skulle flytta till andra samebyar där 21 Imsen, Steinar. 2005. s 401 22 Ibid. s 401 23 Ibid. s 401 24 Ibid. s 401 10
man ansåg att det fanns plats. De som vägrade att lyda påbud om flyttning kunde åläggas med vite eller att renhjorden beslagtogs på ägarens bekostnad. 25 Renbeteskonventionerna kom i detalj att styra renskötseln på ömse sidor av gränsen. Kodicillen var inte längre den formella källan som staterna hänvisade till när man talade om det gränsöverskridande renbetet. Kodicillen har däremot aldrig kommit att upphävas utan hellre varit grunden till renbeteskonventionernas utformning. 26 Sedvanerättskriteriet var väsentligt i konventionerna mellan Sverige och Norge från 1905 och 1919 men kom sedermera successivt i de senare renbeteskonventionerna att bytas ut mot mer detaljregleringar om vilka områden som fick användas för svenskt renbete i Norge. Staterna slutade helt sonika att hänvisa till samernas gamla sedvanerätt som staterna i kodicillen hade erkänt för att undvika framtida oklarheter. Istället började man detaljerat reglera vilka områden som fick användas av svenska samer för sommarbete i Norge. Och i nuläget har staterna vitt skilda åsikter om huruvida svenska samer har sedvanerätt till de områden som de anser sig blivit fråntagna genom renbeteskonventionerna. De svenska samernas gamla sommarmarker kom stegvis att bli alltmer begränsade och 1972-års konvention resulterade i att de fyra nordligaste samebyarna i Sverige kom att förlora hela 70 procent av sina gamla sommarmarker. 27 De svenska och norska regeringarna beslutade 1997 att upprätta en gemensam renbeteskommission för att ha god tid att utarbeta ett förslag till en ny konvention innan renbeteskonventionen från 1972 skulle löpa ut den 30 april 2002. 28 De svenska och norska förhandlingsdelegationerna lyckades dock inte komma överens om en ny konventionstext före konventionens utgång och tvingades förlänga 1972-års renbeteskonvention med tre år till april 2005. Under denna tid skulle staterna fortsätta med nya förhandlingar, men även dessa förhandlingar stötte på svårigheter och staternas förhandlingsdelegationer konstaterade att man inte skulle kunna komma med något nytt konventionsförslag före utgången av den förlängda tiden. 29 25 Marainen, Johannes. 1984. s 27 26 Ganelind, Christer. PM Lappkodicillen reglerar flyttningarna över riksgränsen. Jordbruksdep. s 4 27 Ibid. s 4; Svensk Norska Renbeteskommissionens betänkande 2001. s 45 28 Ibid. s 11 29 Regeringens skrivelse Upphörande av 1972 års svensk-norska renbeteskonvention 2004/05:79 s 8 11
Kort därefter kom det norska utrikesdepartementet med ett eget förslag om att förlänga 1972- års renbeteskonvention med ytterligare tre år till 2008. Den svenska regeringen tvingades ta ställning till om man ville förlänga konventionen med ytterligare tre år. Det svenska beslutet blev sedermera att man ansåg att man inte borde förlänga konventionen ytterligare. Man lät informera den norska regeringen om att man från svensk sida från och med den 30 april 2005 skulle anse konventionen med tillhörande författningar som upphävda. 30 Som skäl för den svenska regeringens ställningstagande framhölls att de svenska samerna redan från ett tidigt skede framfört stark kritik mot konventionen från 1972. Samerna ansåg att man genom konventionen förlorat alltför stora områden i Norge som man tidigare nyttjat. Den svenska utgångspunkten och ambitionen med förhandlingarna med Norge om en ny konvention var att tillerkänna de svenska samerna utökade möjligheter att åter nyttja de gamla områdena som man förlorade i samband med konventionen från 1972. 31 Staternas vitt skilda ståndpunkter resulterade således i olika ställningstaganden. Sverige menade att man inte kunde godta en förlängning av renbeteskonventionen från 1972 eftersom det inte godkändes av de svenska samerna samt att Sametinget menade att förlängning av konventionen skulle medföra ekologiska och näringsmässiga problem för rennäringen. Sametinget anförde vidare i sin skrivelse att det vore osäkert för samebyarnas civilrättsliga rättigheter i Norge om man förlängde konventionen med ytterligare tre år. 32 Vid en avvägning av de skäl som nu har redovisats anser regeringen att uppfattningen hos de renägande samerna i Sverige och de skäl som dessa anfört måste tillmätas stor betydelse. Således bör det enligt regeringens mening krävas starka skäl att mot den uttalade viljan hos den samiska befolkningen i Sverige ingå en överenskommelse som är av direkt betydelse för deras möjligheter att bedriva sin traditionella näring. Regeringen har därför kommit till slutsatsen att 1972 års konvention inte nu bör förlängas. Regeringen framhöll dock att man inte har ändrat sin inställning i frågan om behovet av en ny överenskommelse om en ny konvention om renbete med Norge och att man avsåg att återuppta kontakter med ansvariga om formerna för fortsatta förhandlingar. Men fram till dess 30 Regeringens skrivelse Upphörande av 1972 års svensk-norska renbeteskonvention 2004/05:79 s 8 31 Ibid. s 9 32 Ibid. s 9 12
att en ny överenskommelse kommit till stånd skulle kodicillen från 1751 reglera det gränsöverskridande renbetet. 33 Som svar på det svenska beslutet att låta den förlängda konventionen löpa ut och bedömningen om att låta kodicillen reglera de svenska samernas renbete i Norge lade den norska regeringen ett lagförslag till stortinget om att 1972-års konventions bestämmelser fortsatt skulle gälla i Norge i form av nationell lagstiftning. 34 1.3 Syfte och frågeställningar Syftet med denna uppsats är att analysera om de svenska samernas sedvanerätt till renbete i Norge, enligt kodicillen från 1751, fortfarande är giltig trots att de efterföljande renbeteskonventionerna detaljerat angett var och hur svensk renskötsel fått bedrivas i Norge. För att kunna svara på om de svenska samernas rättigheter i Norge fortfarande till denna dag är gällande måste jag först utreda sedvanerätten och dess karaktär som rättskälla och norm. Hur uppstår sedvanerätt och kan den upphöra att gälla inom såväl folkrätten som intern rätt? Hur kan eller ska staterna implementera sedvanerätten i den interna rätten, går det och behövs det? Vilken dignitet har sedvanerätten i Norge och Sveriges rättssystem? I Sverige grundas renskötselrätten på det gamla civilrättliga rättsinstitutet urminnes hävd och i Norge har man ett jämförbart rättsinstitut i alders tids bruk. Hur överensstämmer dessa internrättsliga institut med folkrättens sedvanerätt? Den svenska regeringen har alltsedan våren 2005 hävdat att det är lappkodicillen som reglerar det fortsatta gränsöverskridande renbetet medan det norska stortinget samma vår antog en lag som var direkt jämförbar med den gamla renbeteskonventionen från 1972. En relevant fråga blir således om enskilda stater som Norge kan frångå sedvanerättsliga förpliktelser genom att stifta en nationell lag? Har Norge och Sverige handlat i strid med folkrättsliga bestämmelser när man successivt medverkat till att begränsa de svenska samernas sommarbete? Har dessa mellanstatliga överenskommelser påverkat den samiska sedvanerätten som fanns före staternas uppdelning av Sápmi? Vilka rättseffekter har ett traktat på en bakomliggande sedvanerätt som är själva 33 Regeringens skrivelse Upphörande av 1972 års svensk-norska renbeteskonvention 2004/05:79 s 9 34 Promemoria Redogörelse för de svensk-norska renbetesförhandlingarna 2003-2005. 2005-04-21. s 10 13
motivet till traktatet? Kan dessa två rättskällor förekomma parallellt? Vilken rättskälla är tillämplig när Norge och Sverige nu är oense om vad som gäller avseende de svenska samernas sommarbete i Norge? Hade staterna rätt att förhandla om de samiska rättigheterna som man gjorde i och med antagandet av renbeteskonventionerna från 1883 fram till idag? Norge har i sitt resonemang om de svenska samernas sedvanerätt till områden i Norge hävdat att staterna genom renbeteskonventionerna begränsat och i vissa fall upphävt de svenska samernas rättigheter i Norge. För de fall att de svenska samernas rättigheter trots allt skulle stå fast än idag så har dessa rättigheter övergått till de norska samer som idag bedriver renskötsel på de svenska samernas gamla sommarområden. Jag kommer därför om än ytligt att behandla frågan om vem som kan anses äga sedvanerätten, är det en kollektiv eller individuell rättighet. För det fall att de svenska samerna genom de efterföljande renbeteskonventionerna, enligt folkrätten, anses ha förlorat sina gamla sedvanerättsmarker i Norge är det att anse som ersättningsgrundande enligt nationell rätt, europakonventionen eller andra internationella principer? Slutligen kommer jag också att undersöka vilka andra lösningsmetoder det finns till den tvist som uppstått mellan Norge och Sverige om man inte lyckas med de nya, återupptagna förhandlingarna. 14
1.4 Metod och material Eftersom sedvanerätten är central i mitt arbete har jag främst studerat den doktrin som behandlar frågan om sedvanerätt, dels med hänvisning till kodicillens 10 om samernas gamla gränsflyttningar och till sedvanerättens dignitet som rättsnorm inom folkrätten. Dels till att renskötselrätten i Sverige anses grundad på urminnes hävd och i Norge på alders tids bruk. 35 Jag har studerat både folkrättslig som svensk och norsk doktrin. De är i dessa delar som en viss jämförelse mellan länderna i förhållande till folkrätten görs. Sedvanan är en rättskälla som normalt sett inte används inom den juridiska metoden men inom folkrätten utgör den en av de mest centrala källorna. Anledningen till att jag till stor del använt mig av doktrin är att jag önskat på ett sammanhängande och övergripligt sätt sammanställa det som finns skrivet inom sedvanerätten om dess karaktär och betydelse. 36 Särskilt relevant har det varit eftersom Sverige och Norge under förhandlingar om en ny renbeteskonvention varit oense om huruvida de svenska samernas sedvanerätt fortfarande gäller eller inte i. Jag har haft användning av en del utredningar och promemorior som upprättats i samband med förhandlingarna med Norge om en ny renbeteskonvention och som tilldelats de svenska samebyarna. Dessa har varit särskilt användbara eftersom de sammanfattat de argument som den svenska förhandlingsdelegationen anfört vid förhandlingarna med Norge. I anledning av 1972-års renbeteskonventions upphörande och den svenska ståndpunkten om att kodicillen därefter skulle anses gälla var det angeläget att förse de svenska samebyarna med instruktioner i form av promemorior om vad som gällde under deras vistelse i Norge och sommarbete. Jag har även använt mig av litteratur som kan anses gammal, sett ur ett juridiskt perspektiv, men till saken hör att mycket av den doktrin som idag är aktuell vid utredandet och klarläggandet av de samiska rättigheterna är gamla. Anledningen till att det förhåller sig på det sättet är att det inte tillkommit nyare forskning inom området. Oftast är inte heller 35 Bengtsson, Bertil. 2004, s 79; Funderud-Skogvang, Susann. 2002. s 166 36 Peczenik, Aleksander. Juridikens teori och metod. 1995. s 44 15
lagstiftningen eller dess förarbeten nyare och därför används ofta förhållandevis mycket gammalt material när man forskar inom samerätten. Eftersom samerna är ett folk i fyra länder har det varit naturligt att i de delar som behandlar likartade rättsfrågor till viss del göra en komparativ studie av ländernas hantering av de jämförbara frågorna. I detta arbete kommer fokus främst att hamna på Norge främst med tanke på att Sverige tillsammans med Norge har en gemensam överenskommelse i form av gränstraktatet och lappkodicillen som i det här arbetet har en central betydelse. En annan aspekt är också att Sverige och Norge, som omnämns i inledningen i dagsläget förhandlar om en ny konvention om renbetet, och intressant är därför att sätta båda ländernas syn på sedvanerätt och lokal sedvana i ljuset av dess motsvarighet i internationell rätt. Norge har länge drivit de samerättsliga spörsmålen och har därför kommit att påverka och utveckla den i stor utsträckning. I Norge har man även kallat samerätten för en särskild rättsdisciplin. 37 Forskningen inom de samiska frågorna har i Norge bedrivits i större omfattning och doktrinen inom samerätten är följaktligen oftast norska. Jag ser detta som en möjlighet för mig att få nya insikter och tillfälle att komma med tänkbara utvecklingsmöjligheter för samerätten inom Sverige. När man gör rättsjämförelser mellan olika länder måste man vara uppmärksam på de olikheter som trots allt finns. Även om de nordiska länderna i många avseenden är lika varandra finns det likväl olikheter. Riskerna att ha tillgång till inaktuellt material eller att man felaktigt tolkar innebörden av utländsk doktrin är överhängande. 38 Jag har för att försöka undvika sådana misstag använt mig av en norsk-svensk ordbok samt i osäkra fall tillfrågat norska jurister. En textbaserad rättskultur innebär ofta att en rättskultur som baseras på muntliga traditioner får ge vika för den skriftliga. I länder med urfolk inom sina gränser har urfolken tvingats åberopa majoritetsbefolkningens positiva rätt för att få sina frågor prövade av domstol. 39 En muntlig rättskultur har andra sätt att förmedla tradition och rättsuppfattningar. De rättskällor som samerna använt sig av för att förmedla rättsuppfattningar har staternas 37 Smith, Carsten. Samerett gamle rettskilder og ny rettsdisiplin. 1987. s 2 38 Bernitz m.fl. Finna rätt juristens källmaterial och arbetsmetoder. 2002. s 19 39 Eriksen, Gunnar. Tillvenningen til samisk kultur og rettstenking i norsk høyestettspraksis. Kart og Plan 4-2002 sid. 230 ff 16
rättskultur sällan erfarenhet av att tolka i rättsanvändningen i enlighet med den traditionella läran om rättskällor. I det samiska samhället har det varit framför allt genom berättelser, jojkar, handlingar och bruksmönster som rättsuppfattningar och regler förmedlades. 40 Det finns många exempel på varför den traditionella normläran inte passar in på samiska förhållanden. Rättsuppfattningarna mellan de olika kulturerna kan skilja sig markant åt. Ett exempel på det kan vara samernas sätt att uppfatta rättssubjektet. I det samiska samhället är det kollektivet som förvaltar och nyttjar naturresurserna. Det är därför viktigt att tillerkänna de samiska sedvanorna och rättsuppfattningen en självständig betydelse vid värdering av de samiska rättighetsfrågorna. 41 En annan betydelsefull anledning är att de nordiska länderna sällan har haft samiska representanter med när samiska rättighetsförhållanden diskuterats och fastlagts. 42 Från tvister som bland annat Skattefjällsmålet 43, där samernas rätt att bruka land och vatten varit i fråga, kan vi dra lärdom av att äldre rättstexter måste läsas i ljuset av den historiska och kulturella kontext i vilka de tillkom. Det innebär att uppfattningen om de samiska rättighetsfrågorna såsom de till idag blivit definierade av de nordiska lagstiftarna, bör ses i konformitet med såväl samisk rättsuppfattning och rättskultur, samt den internationella utvecklingen av urfolksfrågor för att bli rättvisa. Att samerna haft svårigheter med att få förståelse och gensvar för sina rättigheter sett ur en positivistisk rättstillämpning är Skattefjällsmålet ett belägg för. 44 Sverige har ännu inte ratificerat ILO-konventionen om ursprungsfolk men det har under många år pågått utredningar som utrett Sveriges möjlighet att ansluta sig till konventionen. Norge och Danmark är de nordiska länder som ratificerat konventionen. På grund av detta är det intressant att ta del av framför allt norsk doktrin och praxis i mitt arbete, för att se om det på något sätt kan ha påverkat statens sätt att hantera frågor som rör sedvanor och sedvanerätt i förhållandet till ILO-konventionen och Sverige. 40 Solheim, Benny. Lost in Translation. Retfaerd, Volym 29, årgång 2006 nr. 1/112. s 33 41 Funderud-Skogvang, Susann. Samerett. 2002. s 32 42 Eriksen, Gunnar. 2002. s 233-234 43 NJA 1981 s 1 44 Eriksen, Gunnar. 2002. s 231 17
Urfolkens rättighetskrav baserade på sina egna traditioner och rättsuppfattningar har de senaste 10-20 åren varit föga framgångsrika. Kanada och Australien har varit de första länderna att hörsamma urfolkens sedvanebaserade rättighetskrav. 45 Kanadas högsta domstol har i ett fall, Delgamuukw v. British Columbia, använt sig av urfolkets traditionsmaterial såsom bland annat totempålar på vilka stammen hade ristat in sina insignier och muntliga, heliga, berättelser om stammens förfäders historia och områden som de förfogade över som bevisning för sin sak. 46 Urfolksrätt är vad man ibland inom folkrätten kallar sui generis 47. Det innebär att man inte bör försöka klassificera rätten under någon särskild form utan hellre se den rätten ur dess ursprungsform. När jag behandlar den folkrättsliga delen i mitt arbete har jag utgått från de rättskällor som anses vara bindande för staterna. Jag har därför valt att utgå från de källor som finns uppräknade i artikel 38 i Internationella domstolens stadga. Domstolen (International Court of Justice ICJ) är enligt stadgan för Förenta Nationerna dess främsta rättsskipande organ. Det känns naturligt av den anledningen att använda de rättskällor som domstolen ska använda sig av vid en domstolsprövning. 48 I internationell rätt har man sedan länge gjort skillnad på materiella och formella källor. Materiella källor är oftast traktater, resolutioner, ett juridiskt beslut eller rentav ett påstående i doktrin. De källor som är bindande för staterna brukar kallas för de materiella källorna och återfinns i artikel 38 i stadgan för Internationella domstolen varav de två viktigaste källorna är traktater och sedvanor. 49 Dessa är uttryck för staternas specifika handlingssätt internationell sedvana (usus) och de traktater som staterna upprättar sinsemellan för att komplettera sedvanorna. 50 Jag har även använt mig av en avhandling som jämfört rättsläget för urfolken i Sverige, Kanada och Nya Zeeland. Detta har jag gjort för att se hur ett utomnordiskt land som Nya Zeeland löst rättstvister om mark- och naturresursrättigheter sett ur en ersättningsaspekt. 45 Eriksen, Gunnar. 2002. s 230 ff 46 Ibid. s 233-234 47 Oxford Dictionary of Law [Latin: of his own kind] Forming a class of its own; unique 48 Bernitz m.fl. 2002. s 19 49 Thirlway, Hugh. Editor Evans, Malcolm D. International Law. 2006. s 117 50 Bring, Ove och Mahmoudi, Said. Sverige och Folkrätten. 2001. s 12 18
Utöver den avhandlingen har jag också använt mig av doktrin avseende den svenska skadeståndsrätten 1.5 Avgränsningar Jag kommer endast att avhandla den svenska regeringens och de svenska samernas ståndpunkter och deras eventuella efterverkningar i fråga om de svenska samernas rätt till renbete i Norge. Anledningen till detta är som ovan redogjorts i inledningen till detta arbete, men också att det nästan uteslutande varit svenska samer som nyttjat norska områden till renbete än tvärtom. 51 Den svenska regeringens ställningstagande i frågan om kodicillen som gällande rätt när den renbeteskonventionen från 1972 inte förlängdes trots att den norska förhandlingsdelegationen och det norska utrikesdepartementet föreslog en förlängning, samt det norska beslutet om att införa en norsk lag väcker intresseväckande frågeställningar. För svenska samers del är renbetet i Norge av sådan betydelse att det kan få katastrofala konsekvenser om man inte får nyttja dessa. En ytterligare aspekt är att samernas renskötsel i det området som idag utgörs av nordligaste Sverige har varit, och är än idag, helt beroende av möjligheten att flytta till Norge under vår- och sommarhalvåret, vilket har präglat deras nyttjande av markerna. Deras flyttningar mellan vår- och sommarland i Norge och höst- och vinterbete i Sverige har pågått långt innan staterna Norge och Sverige etablerades och är allra troligast den samiska sedvanerätt som man ville garantera genom kodicillen. Jag har även i uppsatsen valt att att inte behandla frågan om domstolsprövning vid nationell domstol. Eftersom samerna är ett folk i fyra länder känns det för mig naturligt att diskutera möjligheterna för att få en prövning av de samiska frågorna av en internationell domstol hellre än av en nationell som i större utsträckning har att hålla sig till de inhemska reglerna. 1.6 Disposition Det första kapitlet rör frågor, metod och avgränsningar som behandlas i arbetet. Jag kommer även att ge en kortfattad och lättförståelig beskrivning av historien bakom renbeteskonventionerna. Det andra kapitlet behandlar sedvana ur ett folkrättsligt perspektiv, internrättsligt och ur ett samiskt perspektiv. I det tredje kapitlet behandlas den samiska sedvanan och dess kodifiering i kodicillen och gränstraktatet från 1751 och de efterkommande renbeteskonventionerna. Jag har valt att göra kortfattade beskrivningar av renbeteskonventionerna så att läsaren ska kunna skapa sig en bild av hur de skiljde sig åt i 51 Ganelind, Christer. PM Lappkodicillen reglerar flyttningarna över riksgränsen. Jordbruksdep. s 5 19
förhållande till varandra och kodicillen. Och hur dessa konventioner kom att påverka de svenska samernas möjligheter att fortsatt nyttja områden i Norge för renbete. Det fjärde kapitlet kommer att behandla de svenska samernas civila rättigheter i Norge och om det borde ha utgått ersättning för de områden som man förlorade i samband med 1972-års konvention eller för ännu tidigare ingångna konventioner. I samband med 1972-års konvention förlorade de svenska samebyarna upp till 70 procent av sina gamla områden. Det femte kapitlet kommer att behandla möjligheten för framtida lösningar i fråga om samernas rätt till gränsöverskridande renbete till de områden i Norge som man undandragits möjlighet att bruka. Det sjätte kapitlet innehåller mina egna reflektioner och tankar kring denna fråga om hur man på bästa sätt kan lösa den uppkomna situationen för samerna, oavsett nationalitet. 20
2. SEDVANA 2.1 Generell sedvana Artikel 38 i Internationella domstolens stadga definierar internationell sedvana som bevis för ett allmänt vedertaget bruk som har godkänts såsom gällande rätt. 52 Sedvana är en av de två viktigaste källorna som används vid rättstillämpningen i internationell rätt. 53 Sedvanerätten hade förr en mer primär funktion i den internationella folkrätten men har i modern tid kommit att få en alltmer underordnad uppgift då traktaterna kommit att dominera i folkrätten. 54 Även i nordisk rätt har sedvana tidigare varit en rättskälla av betydelse men har även den kommit att få en alltmer sekundär funktion i vårt moderna samhälle. 55 Sedvana är till sin form en oskriven rättskälla och grundas på ett bemärkt och kontinuerligt handlande (usus) av stater samt att dessa stater anser detta handlande som juridiskt bindande (opinio juris). Sedvana bygger på generell konsensus och är inte avhängig av enskilda staters godkännande. 56 Det är kombinationen av de objektiva och subjektiva rekvisiten som gör att sedvanan uppgår till sedvanerätt. Sedvanerätt består följaktligen alltid av sedvana men all sedvana behöver inte ha digniteten av sedvanerätt. 57 Det är generellt vedertaget att sedvana kräver ett generellt och konsekvent handlande av staten. Statens agerande anses vara generellt om det är omfattande och karakteristiskt samt att det inbegriper likvärdigt agerande av de stater som särskilt berörs av det handlade som äger rum. De stater som inte delar andra staters agerande och vill undvika att bli bundna av sedvanan måste invända mot de övriga staternas agerande. 58 52 Brownlie, Ian. Principles of Public International Law. 2003 s 6 53 Thirlway, Hugh. International Law. 2006 s 117 54 Bring, Ove och Mahmoudi, Said. Sverige och folkrätten. 2001 s 23 55 Björne, Lars. Nordisk rättskällelära studier i rättskälleläran på 1800-talet. 1991 s 59-60 56 Kontou, Nancy. The termination and Revision of Treaties in the Light of New Customary Law. 1994 s 3-4 57 Bring, Ove och Mahmoudi, Said. 2001, s 23 58 Kontou, Nancy. 1994, s 3-4 21
När sedvanan väl är etablerad är den bindande för alla statssamfundets medlemmar erga omnes. 59 De stater som således inte vill bli bundna av sedvanan i fråga måste ifrågasätta och protestera mot denna på ett konsekvent sätt persistent objector före sedvanan så att säga etableras. 60 Den som åberopar generell sedvana mot någon annan part eller stat har bevisbördan för att påvisa att kränkningen är ett brott mot generell sedvana. 61 Möjligheten för staterna att genom traktater göra begränsningar i sedvanerätten är dock inte helt oinskränkt. Sådan sedvana som anses i folkrätten vara indispositiv och tvingande - jus cogens kan inte på något sätt begränsas eller ersättas av traktater. Sådan indispositiv folkrätt kan exempelvis vara förbud mot våld och folkmord etc. 62 Ett traktat som vid påseende står i motsatsförhållande till en sedvana eller en allmän rättsprincip som anses vara jus cogens är direkt ogiltig. 63 2.2 Lokal sedvana Lokal sedvana brukar även i doktrinen kallas för regional, särskild eller speciell sedvana. Lokal sedvana förekommer parallellt med generell sedvana. Skillnaden mellan dessa olika typer av sedvana är enkel. Generell sedvana är tillämplig på alla stater och lokal sedvana som hörs till namnet omfattar endast ett fåtal stater. 64 Lokal sedvana har jämte generell sedvana enligt ICJ ansetts utgöra sådan sedvana som omfattas av artikel 38 i stadgan för domstolen. Man har i de fall där man behandlat frågor som rör lokal sedvana uteslutande hänvisat till artikel 38. I andra fall, när det handlat om generell sedvana har domstolen däremot inte hänvisat till artikel 38. I den äldre doktrinen har man även ansett att det nödvändigt att inkludera lokal sedvana i själva sedvanebegreppet i artikel 38 för att tillgodose behoven för de stater som internt reglerar sina inbördes förehavanden. 65 59 Bring, Ove och Mahmoudi, 2001. s 33 60 Kontou, Nancy, 1994. s 4 61 Brownlie, Ian. 2003 s 12 62 Bring, Ove och Mahmoudi, Said. 2001, s 12, 24 63 Brownlie, Ian. 2003 s 5 64 D Amato, Anthony A.. The Concept of Special Custom in International Law. AJIL Vol. 63, No. 2. s 212 65 Ibid. s 217-218 22
Det har också konstaterats av ICJ i ett fall mellan Portugal och Indien att lokal sedvana kan omfatta upp till så få som två stater. 66 Detta trots att Indien argumenterade för att generell sedvanerätt inte var tillämplig i det särskilda fallet. Domstolen tillbakavisade det argumentet och framhöll att det inte var fråga om generell sedvanerätt som inkluderade alla stater utan mer fråga om lokal sedvana som reglerade förhållandet mellan Indien och Portugal. 67 Domstolen såg heller inget hinder i att långvarig praxis mellan två stater reglerade parternas plikter och rättigheter gentemot varandra i form av sedvanerätt som en giltig rättsnorm. 68 Domstolen fann att den lokala sedvanan försiggått kontinuerligt över en period längre än 125 år och att den ansetts vara en bindande rättsregel av båda staterna. Sedvanan var till sin form även beständig och likartad över tid. 69 Detta avgörande har ansetts vara det mest klarläggande avgörandet av domstolen i fråga om erkännande av lokal sedvana i förhållande till allmän och generell sedvana. 70 Domstolen konstaterade slutligen att man ansåg att fallet avsåg förhållandet mellan två stater av särskild karaktäristika och att praxisen mellan de båda staterna var klart och tydligt etablerad och att den därför hade företräde framför generella regler. 71 Lokal sedvana tillkommer i syfte att skapa undantag från rådande generell sedvana på grund av särskilda omständigheter utmärkande de specifika staterna och kallas ibland även för partikulär folkrätt. 72 Lokal sedvana omfattar endast de parter/stater som upprätthåller denna praxis. 73 För generell sedvana gäller motsatsen, det vill säga att den reglerar generella regler och är bindande för världssamfundet i sin helhet med undantag för sådana stater som invänt mot dessa. 74 66 Thirlway, Hugh. 2006 s 126 67 D Amato 1969. s 218 68 Thirlway, Hugh. 2006 s 126 69 D Amato. 1969 s 218 70 Ibid. s 218 71 Ibid. s 218 72 Kontou, Nancy. 1994 s 6; Bring, Ove och Mahmuodi, Said. 2001 s 12 73 Kontou, Nancy. 1994 s 6 74 D Amato. 1969. s 213 23
ICJ konstaterade också i Asylum fallet att den som grundar sin talan på lokal sedvanerätt också har bevisbördan för att bevisa att sådan rätt föreligger i det specifika fallet och att den är etablerad på ett sådant sätt att den andra parten är bunden att följa den. 75 En stat som uttryckligen erkänt eller underförstått samtyckt till regeln om sedvanerätt som åberopas av den motstående parten är också med rätta bunden av regeln i fråga. 76 Innebörden av detta är att lokal sedvanerätt skiljer sig från generell sedvanerätt i den bemärkelsen att för att kunna existera krävs ett godkännande av de stater som ansluter sig till den specifika regeln. 77 De stater som kontinuerligt motsatt sig bildandet av en sedvanerättslig regel under dess utvecklande omfattas därför inte heller av regeln. 78 För att bevisa att man invänt mot sådana sedvanerättsliga regler måste staten tydligt kunna påvisa att man protesterat mot regeln i fråga. 79 Domstolen ansåg också att det i det ovan nämnda fallet saknandes bevisning för ett konstant och uniformt handlande med hänvisning till att det fanns ovisshet, inkonsekvens, föränderlighet och avvikelser i det som påstods vara sedvana och kunde därför inte bedöma att någon sådan sedvana eller sedvanerätt existerade. 80 Det är fortfarande svårt att klart och entydigt fastställa vad som krävs för att bevisa att lokal sedvana föreligger i internationell rätt. Faktum är att det förmodligen kan variera beroende på vad som ligger för handen, det vill säga frågans karaktär, fråga om preskription, gränsfrågor eller regionala frågor. 81 2.2.1 Sedvanerätt och lokal sedvana som rättsnorm i Sverige/Norge Sedvanor som grundar sig på civilas handlingsmönster kan ha betydelse som rättskälla. 82 Vilka kan då skälen vara för att man ska erkänna lokal sedvana som en rättskälla? Man kan anta att regionala skillnader i fråga om geografiska, demografiska, sociala, ekonomiska och andra förutsättningar påverkar rättsuppfattningen i ett område och att det finns ett behov för 75 D Amato. 1969 s 216; Kontou, Nancy. 1994. s 6 76 Kontou, Nancy. 1994. s 6 77 Villiger, Mark E. Customary International Law and Treaties. 1997. s 56 78 Fitzmaurice, Gerald Sir. The Law and Procedure of the International Court of Justice, 1951-54: General principles of Law. British Yearbook of International Law 1953. s 68 79 Brownlie, Ian. 2003. s 11 80 D Amato. 1969. s 216 81 Ibid. s 216 82 Eckhoff, Torstein. Rettskildelære. 2001. s 244 24
att acceptera sådana eftersom medborgarna förväntar sig detta. 83 Sådan särskild praxis utgör ofta grund för nya lagbestämmelser inom olika områden och när väl en sådan lagstiftningsåtgärd är genomförd har den bakomliggande orsaken liten betydelse som rättskälla. 84 Det är idag svårt att finna konkreta och handfasta internrättsliga regler för vad som ska anses vara sedvanerätt. Doktrinen tenderar att förespråka att man vid bedömandet om sedvana ska anses föreligga eller inte ska göras en helhetsbedömning. Enkel sedvana kan vara av betydelse även om den inte anses utgöra sedvanerätt. Vissa jurister hävdar till och med att om sedvana övergår till att vara sedvanerätt så har den företräde över andra rättskällor. 85 Andra menar att man numera tenderar att lättare godta sedvanrätten som en rättskälla oberoende av lagstiftarens godkännande även om det skulle föreligga en direkt konflikt med skriven lag. Man ställer dock upp vissa krav för sedvanerättens giltighet. En sedvana som utövats under en längre tid har ansetts lättare att accepteras av rättsväsendet än en sedvana som endast pågått under ett fåtal år. Man har även liknande krav som i folkrätten på kontinuitet i fråga om själva utövandet, särskilt om det är fråga om lokala sedvanor. 86 Den nutida nordiska doktrinen anser sammanfattningsvis att för att sedvana ska anses existera ska den stämma överens med allmänna rättsprinciper, att den är regelbunden och konsekvent samt att den åtföljs av en övertygelse om att den utövas i enlighet med en rättighet. En sedvanerätt som uppfyller dessa rekvisit anses kunna åsidosätta andra rättskällor och tvingande regler. Det finns dock vissa som anser att om sedvanerätten står i direkt strid med allmänna rättsprinciper eller får oacceptabla konsekvenser kan den inte godtas 87 Sedvanerättens kapacitet att ha företräde framför skriven lag är däremot något som den historiska läran om sedvanerätten ifrågasatt. Rent allmänt ansågs detta möjligt men inte utan förbehåll. Bland annat ansågs inte partikulär sedvanerätt som stod i konflikt med statsintresset kunna ha företräde framför lagstiftningen. 88 83 Eriksen, Gunnar K. Alders Tids Bruk. 1992. s 100; Björne, Lars. 1991. s 65 84 Eckhoff, Torstein. 2001 s 244-245 85 Björne, Lars. 1991. s 62 86 Ibid. s 63 87 Ibid. s 63, 65 88 Ibid. s 71-72 25
I slutet av 1800-talet och fram till mitten av 1900-talet ansågs sedvanerätten enligt norsk doktrin kunna stå i strid med lag. Kontrollen av att sedvanerätten uppfyllde samtliga rekvisit och en helhetsbedömning ansågs kunna utföras av domaren i varje enskilt fallet. Samtidigt ansågs sedvanerätten inte heller behöva bevisas men att det kunde vara svårt för domaren att avgöra huruvida den ansågs föreligga eller inte utan framlagd bevisning. Vissa menade också att sedvanerättens genomslag i de nordiska länderna varierade i den grad att den var mest betydelsefull som rättsnorm i Norge och minst i Sverige och Finland. 89 I jämförelse med bland annat den norska doktrinen var utlåtandena om sedvanerätten i den svenska doktrinen under samma tidsperiod ganska sparsamma och få. De inlägg som gjordes tillbakavisade sedvanerättens likvärdighet med skriven lag och att sedvanerätt som inte fastställts i lagstiftning endast kunde ha en subsidiär betydelse i förhållande till lagstiftningen och inte heller gälla framför skriven lag. Sedvanerättens utveckling ifrågasattes också som rättskälla och ansågs ha fått för stort utrymme och endast skulle tolkas i ljuset av det allmänna rättsmedvetandet. Man underströk domarens roll i värderingen och granskningen av sedvanerätten. Vissa menade dock att om sedvanerätten gick i linje med en allmän rättsuppfattning kunde den uppkomma parallellt med och även strida mot skriven lag. 90 I Norge har rättspraxis från början av 1900-talet anfört att en tidsperiod på cirka 20-25 år inte är tillräckligt för att kunna påvisa att det föreligger en lokal sedvanerätt men däremot att en period om 100 år skulle anses vara tillräckligt för att upparbeta en lokal sedvanerätt. I praxis har domstolen uttalat sig om beviskraven för att bevisa lokal sedvanerätt. För att en lokal sedvanerätt skulle anses existera menade domstolen att det krävdes att de berörda parterna ansett en sådan rätt föreligga sedan lång tid tillbaka. 91 Sammanfattningsvis kan konstateras att det ställdes förhållandevis stränga krav på handlingssättet varaktighet samt att utövaren varit övertygad om att han/hon utövat en för honom/henne rättighet. 92 Enligt den svenska doktrinen har jag funnit att man sällan talat om sedvana som en rättskälla att underbygga ett juridiskt ställningstagande på. Exempel på sedvanans dignitet har mer varit 89 Björne, Lars. 1991. s 97-98 90 Ibid. s 104-105 91 Eckhoff, Torstein. 2001. s 262-263 92 Ibid. s 264 26