Nytt EU-direktiv om offentlig upphandling Fairtrade Sveriges analys av hur direktivet påverker målsättingen att öka andelen rättvist handlade varor inom kommunen Mars 2014 Inledning Europaparlamentet röstade den 15 januari igenom ett nytt direktiv om offentlig upphandling 1 efter att de tidigare direktiven (2004/17/EG och 2004/18/EG 2 ) reviderats till följd av ett förslag från Europeiska kommissionen. De nya upphandlingsreglerna innebär att myndigheter, kommuner och andra offentliga upphandlare i fortsättningen kan lägga mer vikt vid kvalitet istället för att enbart ta hänsyn till lägsta pris och kostnad. Dessutom öppnar direktiven nu ytterligare vägar för att ställa sociala- och miljömässiga krav, även i de tekniska specifikationerna i upphandlingsunderlaget, vilket är ett steg framåt från det tidigare direktivet. Det betyder att det blir lättare att ställa etiska krav och upphandla produkter enligt rättvis handelskriterier. Direktivet styrker även tidigare praxis att använda produktmärkningar som bevis på att produkterna i mottagande anbud följer de hållbarhetskrav som ställts. Dessutom innehåller det nya direktivet en förteckning över de kriterier som en märkning måste uppfylla för att kunna användas som bevismedel, vilka samtliga uppfylls av Fairtrade-märkt. Det nya direktivet om offentlig upphandling avser uppnå två kompletterande mål: 1. Effektivisera de offentliga utgifterna för att säkerställa bästa valuta för pengarna. 2. Förenkla upphandlingsprocessen för att stödja gemensamma sociala mål. Europeiska Unionens Råd antog det nya direktivet den 11 februari och den slutliga versionen av direktivet kommer publiceras i slutet av mars 2014. Direktivet träder i kraft 20 dagar efter det att de har publicerats i Europeiska Unionens officiella tidning (EUT). Efter detta datum har EU:s medlemsländer två år på sig att skriva in reglerna i sina nationella lagar. Exakt hur direktivet kommer att implementeras i svensk lagstiftning är alltså för tidigt att säga. Först ska direktivet bland annat granskas och tolkas av en svensk utredare. Nedan följer Fairtrades analys av det nya EU-direktivet och de relevanta förändringar det för med sig i förhållande till möjligheten att ställa krav enligt rättvis handels principer. Denna analys tar bara hänsyn till den preliminära utgåvan av direktivet. Numreringen av skälen och artiklar kan därför komma att ändras i den slutliga versionen. Fairtrade kommer att publicera en uppdaterad tolkning av direktivet efter att den slutliga versionen offentliggjorts och behandlats av en utredare. Se www.fairtrade.se för den senast uppdaterade versionen. 1) Se direktivet i sin helhet http://www.europarl.europa.eu/sides/getdoc.do?pubref=-//ep//text+ta+p7-ta-2014-0025+0+- DOC+XML+V0//SV 2) 2004/17/EG handlar om samordningen av upphandlingsförfarandet för enheter verksamma inom vatten-, energi, transporter och posttjänster. 2004/18/EG handlar om samordningen av förfarandena vid offentlig upphandling av byggentreprenader, offentliga leverans avtal och tjänster, även kallad det klassiska direktivet.
Att använda kriterier för rättvis handel i offentlig upphandling I det nya direktivet anges tydligt att alla aspekter av rättvis handel (inklusive minimipris och en ekonomisk premie) kan ingå i en anbudsinfordran, antingen i tilldelningskriterierna eller som särskilda kontraktsvillkor. Skäl 97 I enlighet med rättspraxis från Europeiska unionens domstol omfattar detta också tilldelningskriterier eller villkor för fullgörande av ett kontrakt som avser leverans eller användning av rättvisemärkta varor vid fullgörandet av det kontrakt som ska tilldelas. Kriterier och villkor för handel och dess villkor kan exempelvis innebära att den berörda varan måste vara rättvisemärkt 3 och bland annat omfatta krav på betalning av ett minimipris och ett högre pris till tillverkarna 4. Kriterier för rättvis handel måste avse den produkt som ska köpas, inte den typ av företag som erbjuder Fairtrade-märkta produkter. Direktivet utesluter alla kriterier och villkor som rör allmän företagspolicy. Skäl 97 : Villkoret att det ska finnas en koppling till kontraktsföremålet utesluter dock kriterier och villkor som rör allmän företagspolicy, som inte kan anses vara en faktor som karakteriserar den specifika produktions- eller tillhandahållandeprocessen för de byggentreprenader, varor eller tjänster som ska upphandlas. De upphandlande myndigheterna bör därför inte få kräva att anbudsgivarna ska ha fastställt en viss politik för företags sociala eller miljömässiga ansvar. Kopplingen mellan immateriella krav och kontraktsföremålet I det nya direktivet framgår tydligt att så kallade immateriella/ osynliga egenskaper, som grundas i de beslut som fattas under produktionen av en vara, är lika viktiga som fysiska eller funktionella egenskaper. De sociala och miljömässiga konsekvenser som uppstår under produktionsfasen kanske inte syns i slutprodukten men de kan göra en skillnad i konsumentens beslut att köpa slutprodukten. Till exempel finns det ingen uppenbar skillnad mellan en kakaoböna som har framställts med eller utan barnarbete. Artikel 67(3) Tilldelningskriterierna ska anses vara kopplade till föremålet för det offentliga kontraktet om de avser de byggentreprenader, varor eller tjänster som ska tillhandahållas inom ramen för det kontraktet i alla avseenden och i alla skeden av deras livscykel, inklusive faktorer som berör: a) byggentreprenadernas, varornas eller tjänsternas specifika produktions-, tillhandahållandeeller handelsprocess, eller b) en specifik process i ett senare skede av deras livscykel, även då sådana faktorer inte utgör en del av dem. 3) Observera dock att direktivet är tydligt med att en viss märkning inte får krävas utan endast användas som bevismedel. Se avsnitten den tekniska specifikationen och märkningar. 4) Exempelvis i form av en Fairtrade-premie. Läs mer om Fairtrade-premien på www.fairtrade.se
Direktivet använder sig av formuleringen från det så kallade North Holland-fallet 5 som lyder: även om dessa faktorer inte utgör deras materiella substans, och konstaterar att en upphandlande myndighet även kan hänvisa till sådana osynliga egenskaper. Även om annorlunda formuleringar används på olika ställen i direktivet är detta begrepp tillämpligt både för den tekniska specifikationen och för tilldelningskriterierna. Därför kan upphandlande myndigheter själva utse var de vill placera produktegenskaper relaterade till produktionsprocessen (till exempel avsaknad av barnarbete, råvaror producerade under rättvisa förhållanden etc.) Den tekniska specifikationen Den tekniska specifikationen definierar kontraktföremålet mer specifikt och fastställer minimikriterier för alla anbudsgivare att möta. Klarar man inte att möta dem kommer anbudet att uteslutas från upphandlingsprocessen. För första gången omfattar direktivets bestämmelser kring den tekniska specifikationen aspekter som berör hållbarhet. Skäl 74 De tekniska specifikationer som offentliga upphandlare upprättar måste tillåta att den offentliga upphandlingen är öppen för konkurrens och uppfyller hållbarhetsmål. Det bör därför vara möjligt att lämna anbud som avspeglar olika tekniska lösningar, standarder och tekniska specifikationer på marknaden, inklusive de som utarbetats på grundval av prestandakrav knutna till byggentreprenadernas, varornas och tjänsternas livscykelegenskaper och hållbarhetsaspekten i produktionsprocessen. Artikel 42 Egenskaperna kan också avse den specifika processen eller metoden för att producera eller tillhandahålla de berörda byggentreprenaderna, varorna eller tjänsterna eller en specifik process som avser ett annat skede i deras livscykel, även då sådana faktorer inte utgör en del av dem, förutsatt att de är kopplade till kontraktsföremålet och att de står i proportion till kontraktets värde och målsättningar Denna bestämmelse tycks acceptera att immateriella egenskaper, såsom produktion under rättvisa förhållanden, kan vara en del av den tekniska specifikationen. Här skiljer sig det nya direktivet ifrån rättspraxis i fallet North Holland. I North Holland-fallet gjorde domstolen en tydlig skillnad på rättvis handels-krav och miljökrav och menade att, av dessa, var enbart miljökrav relevanta krav som en del av den tekniska specifikationen. I det nya direktivet är alltså både rättvis handels-krav och miljökrav möjliga att ställa. Dock godtas ej direkt referens till Fairtrade-märket i den tekniska specifikationen i det nya direktivet (eftersom det är ett varumärke som registrerats vid KHIM -Kontoret för harmonisering inom den inre marknaden). Det är alltså fortfarande inte möjligt att till exempel ange Fairtrade-kaffe 5) EU-domstolen mål nr C-368/10, Europeiska Kommissionen mot Holland. Upprinnelsen till tvisten var att Gröningen, en provins i norra Holland, krävde Fairtrade som kriterium vid sidan av pris och kvalitet i en upphandling av kaffe och andra kaffeautomatprodukter. Läs mer: http://fairtrade.se/nyheter/eu-domstolen-bekraftar-det-gar-att-stalla-krav-pa-rattvis-handel-i-offentlig-upphandling/ Sedan 2013 finns även rättspraxis från svensk domstol. Förvaltningsrätten i Växjö mål nr 1261-13, Selecta AB mot Växjö Kommun. Grunden till tvisten var att Växjö kommun ställt delkrav om att odlaren garanteras kostnadstäckande minimiersättning, en prispremie samt förfinansiering när det gäller kaffedrycker i upphandlingen av hyresavtal för dryckesautomater. Kommunen krävde även särskilda bevismedel eller certifikat på att kraven var uppfyllda och hänvisade till Fairtrade-certifieringen. Läs mer: http://fairtrade.se/nyheter/ny-dom-till-forman-for-rattvis-handels-krav-i-offentlig-upphandling/
som kontraktsföremål, utan referens måste göras till rättvis handels-kriterier. Tilldelningskriterier Syftet med denna del i upphandlingsprocessen är att kunna jämföra anbud. Tidigare kunde tilldelningskriterier endast baseras på priset eller på det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet (MEAT -Most economically advantageous tender). I det nya direktivet har begreppet MEAT ersatts med begreppet bästa förhållandet mellan pris och kvalitet. Skäl 90 Det bör uttryckligen anges att det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet bör bedömas utifrån det bästa förhållandet mellan pris och kvalitet, som alltid bör inbegripa ett pris- eller kostnadselement. Det bör likaså klargöras att en sådan bedömning av det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet också kan göras på grundval av antingen enbart pris eller enbart kostnadseffektivitet. Det är också lämpligt att erinra om att de upphandlande myndigheterna har frihet att bestämma lämpliga kvalitetsnormer genom att använda tekniska specifikationer eller villkor för fullgörande av kontraktet. Enligt artikel 67, kan de upphandlande myndigheterna välja att ta hänsyn till: Kvantitativa kriterier, t.ex. ett pris eller kostnadsslag, eller Kvalitativa kriterier, t.ex. ett kostnadskriterium som, enligt den upphandlade myndighetens val, antingen kan vara priset eller en kostnadseffektivitet såsom livscykelkostnader. Den upphandlande myndigheten kan välja mellan: 1) Endast pris 2) Kostnadseffektivitet: livscykelkostnader (innefattar endast externa miljöeffekter) 3) Bästa förhållandet mellan pris och kvalitet: 1) eller 2) + sociala, miljömässiga och andra kvalitativa kriterier. Samtliga aspekter av rättvis handels-kriterier kan ingå som tilldelningskriterier men kommer att vägas mot andra kriterier, inklusive kvantitativa sådana, och om enbart pris eller kostnadseffektivitet väljs kan kriterier för rättvis handel inte ingå i utvärderingsfasen. För att uppmuntra en ökad fokus på kvalitet i offentlig upphandling har medlemsstaterna rätt att, när de anser det lämpligt, förbjuda eller begränsa användningen av enbart pris eller kostnad för att utvärdera det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. Medlemsstaterna beslutar om det vill ta upp denna möjlighet när de implementerar direktiven i sina respektive nationella lagstiftningar. Särskilda kontraktsvillkor Särskilda kontraktsvillkor (artikel 70) fortsätter att vara den del i upphandlingsprocessen då upphandlande myndigheter har möjlighet inkludera önskade hållbarhetsmål som varken har anknytning till den tekniska specifikationen eller som tilldelningskriterium. Direktivet förbjuder även här att uttryckligen relatera till en allmän företagspolicy. Skäl 104 I villkoren för fullgörandet av ett kontrakt fastställs specifika krav på kontraktets fullgörande. Till skillnad från tilldelningskriterier som ligger till grund för en jämförande utvärdering av anbudens kvalitet, är villkoren för fullgörande av ett kontrakt fasta objektiva krav som inte påverkar bedömningen av anbuden. Villkoren för fullgörandet av ett kontrakt bör
vara förenliga med detta direktiv om de inte är direkt eller indirekt diskriminerande och om de är kopplade till kontraktsföremålet, vilket inbegriper alla faktorer som direkt berör den specifika produktions-, tillhandahållande- eller saluföringsprocessen. Här ingår villkor som rör fullgörande av kontraktet men inte krav som avser allmän företagspolicy. Märkningar Den upphandlande myndigheten beskriver de sociala, miljömässiga eller andra egenskaper som man vill se i sitt köp och placerar dem i de olika stegen av upphandlingsprocessen. Märkningar kan användas som ett sätt att visa att produkten uppfyller de specifika krav som ställts. Märkningar, som sådana, kan dock inte krävas. Termen märkning definieras i artikel 2 och villkoren för hur märkningarna får användas i en upphandling anges i artikel 43. Artikel 2 (23) märke: alla dokument, certifikat eller intyg som bekräftar att byggentreprenader, varor, tjänster eller processer eller berörda förfaranden uppfyller vissa krav. (24) märkeskrav: de krav som ska uppfyllas av byggentreprenader, varor, tjänster eller processer eller berörda förfaranden för att det berörda märket ska få användas. Artikel 43 ägnas åt märkningar och innehåller en förteckning över de kriterier som en märkning/ produktstandard måste uppfylla för att kunna användas som bevismaterial på att ställda krav är uppfyllda. Kriterierna berör bland annat att märkningens trovärdighet och tillförlitlighet. Samtliga av dessa kriterier uppfylls av Fairtrade-märkt. En upphandlande myndighet kan välja att endast ange vissa märkningskrav (till exempel avsaknad av barnarbete, minimipriset eller ekonomisk premie) om en del av kraven inte är relevanta för deras behov. Den upphandlande myndigheten kan ange en specifik märkning (t.ex. Fairtrade) som bevismedel att produkten tillfredsställer de efterfrågade egenskaperna. Däremot måste de även acceptera andra likvärdiga märkningar. Det åligger den ekonomiska aktören att bevisa likvärdigheten med den begärda märkningen. Dock kvarstår den största utmaningen, att förstå begreppet «likvärdighet». Därför är det viktigt att den upphandlande myndigheten, som vill verka för mer rättvis handel och fattigdomsbekämpning, hänvisar till några av de viktigaste aspekterna inom rättvis handel, såsom minimipris och ekonomisk premie (se Fairtrades guide Rättvis handel i offentlig upphandling ), för att inte andra märkningar, som saknar likvärdiga kriterier, accepteras. Denna analys av EU direktiet om offentlig upphandling har tagits fram av Fairtrade Sverige. Den slutliga versionen av direktivet kommer publiceras i slutet av mars 2014. Direktivet träder i kraft 20 dagar efter det att de har publicerats i Europeiska Unionens officiella tidning (EUT). Efter detta datum har EU:s medlemsländer två år på sig att skriva in reglerna i sina nationella lagar. För mer information se www.fairtrade.se eller kontakta projektledare Nicklas Lind, e-post: nicklas.lind@fairtrade.se