R-2005/0340 Stockholm den 3 maj 2005 Till Näringsdepartementet N2004/10314/NL Sveriges advokatsamfund har genom remiss den 4 februari 2005 beretts tillfälle att avge yttrande över Utredningens om en modernisering av konkurrensreglerna slutbetänkande Konkurrensbrott En lagstiftningsmodell (SOU 2004:131). Samfundet noterar i utredningsdirektiven att uppgiften inte varit att utreda huruvida en kriminalisering överhuvudtaget bör införas. Med de reservationer och kommentarer som anges nedan tillstyrker Advokatsamfundet i och för sig betänkandet som sådant, men anser att lagstiftning om kriminalisering av vissa överträdelser av konkurrensreglerna inte bör införas för närvarande (vilket berörs inledningsvis). Man bör avvakta med en kriminalisering Som anförs i Anders Stenlunds särskilda yttrande är enigheten stor om att karteller bör bekämpas med kraft. Detta har sin grund i omfattningen av de samhällsförluster som sådana överträdelser medför. Utöver att nödvändiga utredningsresurser ställs till de konkurrensvårdande myndigheternas förfogande fordras en sanktionsapparat som leder till ett effektivt genomslag av konkurrensreglerna i praktiken. Däri ligger ett krav på avskräckning, dvs. prevention. Konkurrenslagen innehåller idag ett system med civilrättsliga sanktioner (ogiltighet och skadestånd) och möjlighet för Konkurrensverket att yrka på utdömande av konkurrensskadeavgift. Även den badwill som uppkommer till följd av den massmediala rapporteringen om vissa överträdelser framstår som en avhållande faktor. Utredningen anger ett antal kriterier som kan tas som utgångspunkt för bedömningen av huruvida en kriminalisering bör införas 1 : 1 Se s. 172
2 1. Det skall vara fråga om ett beteende som kan föranleda påtaglig skada eller fara, 2. Alternativa sanktioner står inte till buds, skulle inte vara rationella eller skulle kräva oproportionerligt höga kostnader, 3. En straffsanktion krävs med hänsyn till gärningens allvar, 4. En straffsanktion skall utgöra ett effektivt medel för att motverka det icke önskvärda beteendet, 5. Rättsväsendet skall ha resurser att klara av den ytterligare belastning som kriminaliseringen innebär. Det råder inget tvivel om att samhället ser särskilt allvarligt på vissa typer av konkurrensbegränsningar och att en kriminalisering av detta skäl i och för sig skulle kunna vara påkallad. Samfundet anser att utgångspunkten för bedömningen av om en kriminalisering bör införas ska vara i vilken mån dagens sanktionssystem är tillfyllest. I kartellbekämpningspropositionen (prop. 2001/02:167) fann regeringen att en kriminalisering inte borde införas bl.a. med hänsyn till att erfarenheterna från konkurrensskadeavgift som sanktion vid överträdelse av konkurrensreglerna var otillräckliga. Regeringen ansåg således att underlaget var för dåligt för påståendet att konkurrensskadeavgiften var otillräcklig som sanktion. Det angavs även att det var angeläget att vi i Sverige prövade effekterna över tid av det s.k. leniency-programmet. Enligt Advokatsamfundets mening gör sig dessa synpunkter alltjämt gällande. Större erfarenhet rörande konkurrensskadeavgift och leniency-programmet fordras för att frågan om införandet av en kriminalisering skall kunna bedömas i sitt rätta sammanhang. Vad gäller sanktionen konkurrensskadeavgift har såväl antalet fall där konkurrensskadeavgift utdömts som storleken på avgifterna ökat (senast i och med Marknadsdomstolens dom i det s.k. bensinmålet 2 ) under senare tid. Det måste anses oklart om detta förhållande kan leda till att sanktionen konkurrensskadeavgift är eller framdeles kommer vara tillräckligt ur preventions- och effektivitetssynpunkt. Avseende leniency-programmet föreligger det som utredningen påpekar inte heller på denna punkt tillräckligt stöd för att anta att programmet bidragit till ökat genomslag av konkurrensreglerna. Belysande är att samtliga de gryningsräder som genomförts sedan programmets införande under 2002 har initierats helt på Konkurrensverkets initiativ. Den omständigheten att leniency-programmet enligt Europeiska kommissionen varit mycket framgångsrikt på EG-nivå torde således, och åtminstone för närvarande, inte ha samma bäring i ett svenskt sammanhang. Trots att leniency-programmet således ej ännu synes ha fått fullt genomslag anser samfundet att det finns skäl att avvakta med en kriminalisering. Den främsta anledningen till detta är att nivån på konkurrensskadeavgifterna synes höjas, och därmed sannolikt även dess preventiva effekt. I takt med denna utveckling torde det kunna förväntas att leniency-programmet får ökat genomslag. Incitamenten för företag att begagna sig av programmet torde öka i takt med att nivån på de konkurrensskadeavgifter som företag åläggs att betala höjs. Det faktum att nivån på de böter som utdöms för överträdelser av de EG-rättsliga konkurrensreglerna är väsentligt högre än motsvarande i Sverige torde vara en starkt bidragande 2 MD 2005:7
3 anledning till att det EG-rättsliga leniency-programmet fått större genomslag än det svenska. Angivna omständigheter kan tyda på att varken sanktionsformen konkurrensskadeavgift eller leniency-programmet än har fått fullt genomslag i Sverige och att det således fortfarande är för tidigt att genomföra en utvärdering av dess effekter. Om det framdeles visar sig att nivån på de konkurrensskadeavgifter som döms ut i Sverige måste anses vara för låg, och att det därmed finns endast små incitament för företagen att begagna sig av leniency-programmet, kan det vara aktuellt att ånyo överväga en kriminalisering. Samfundet vill dock understryka att detta inte kan ske utan att omfattande utredningar rörande konsekvenserna av en kriminalisering i förutsebarhets- och rättssäkerhetshänseende genomförs. Mot bakgrund av direktiven är nu aktuellt betänkande inte tillfyllest som underlag för en bedömning av huruvida en kriminalisering bör införas. Slutligen vill samfundet peka på att en kriminalisering skulle kunna få negativa effekter för Konkurrensverkets roll i European Competition Network. Bestämmelserna om informationsutbyte i förordning 1/2003 innebär tydliga begränsningar avseende rätten till information för myndigheter i länder med kriminalisering. Även om det är för tidigt att bedöma nätverkets effektivitet, finns det fog för farhågan att ett begränsat informationsflöde till svenska myndigheter kan försvåra Konkurrensverkets arbete. Reservationer och kommentarer till betänkandet Sveriges advokatsamfund tillstyrker förslaget som sådant. (Som angavs ovan anser dock samfundet att en kriminalisering överhuvudtaget inte bör införas på nuvarande stadium.) Den föreslagna straffregelns materiella omfång har begränsats till vad som är förbjudet enligt 6 eller enligt artikel 81 i EG-fördraget och som innebär att företag i samma produktionsled fastställer försäljningspriser, begränsar eller kontrollerar produktion eller delar upp marknader. Bestämmelsen träffar således vad som i dagligt tal benämns karteller, och utredningens ambition har varit att avgränsa ett kärnområde av särskilt allvarliga överträdelser. Samfundet anser att denna utgångspunkt är lämplig, eftersom en kriminalisering under inga förhållanden får leda till vare sig opåkallad försiktighet från företagens sida eller dålig förutsebarhet. De grundläggande skälen till den av utredningen gjorda begränsningen är att andra horisontella förfaranden, vertikala samarbeten och missbruk av dominerande ställning till skillnad från kartellerna vanligen inte har som huvudsyfte att begränsa konkurrensen (eller har i vart fall även andra syften) samt att det för att bedöma huruvida dessa typer av överträdelser är för handen ofta fordras ingående utredning av kvalificerat ekonomiskt slag. Samtidigt är det riktigt, som utredningen också anför, att några av de värsta lagförda överträdelserna av EG:s konkurrensregler har rört missbruk av dominerande ställning enligt artikel 82 och vertikala förfaranden i strid med artikel 81, dvs. överträdelser som enligt den föreslagna modellen inte skulle vara straffbelagda. Advokatsamfundet delar utredningens uppfattning att andra horisontella förfaranden än de som uppräknas samt missbruk av dominerande ställning inte bör kriminaliseras, även om det i vissa fall torde vara klart att en aktör är dominerande och vidtar åtgärder som klart står i strid med konkurrensreglerna. Som nämnts är emellertid en klar avgränsning av en kriminaliserings omfattning påkallat av rättssäkerhets- och förutsebar-
4 hetsskäl. Måhända kan utredningens resonemang att motsvarande skäl skulle motivera att inte kriminalisera den s.k. svarta listan i artikel 4 i EG:s gruppundantag för vertikala avtal ifrågasättas. Fråga är i praktiken om absoluta förbud mot t.ex. bruttoprissättning och vissa områdesskydd. Även om det är riktigt att läran om vertikala avtal är i hög grad baserad på ekonomiska överväganden, kan det noteras att avtalsbestämmelser som är förbjudna enligt artikel 4 aldrig kan vara giltiga (bl.a. då de inte omfattas av tillämpligt tillkännagivande om s.k. bagatellavtal, de minimis). Det kan förvisso utifrån ekonomiska aspekter ifrågasättas om en sådan ordning är rimlig, men fråga är härvid om ett medvetet ställningstagande från EG:s sida med bl.a. integrationsintressen som förtecken. Den andra frågan som samfundet vill kommentera är kriminaliseringens effekt på leniency-programmet. En stor del av den debatt som kretsat kring kriminalisering av konkurrensreglerna i Sverige har rört just denna fråga, och det har rått närmast enighet bland konkurrensrättsjurister att en kriminalisering till stor del skulle förta syftet med leniency-programmet (i vart fall i frånvaro av ett kronvittnessystem). Utredningens slutsats är också att programmets funktion att avslöja karteller till stor del skulle gå förlorad vid en kriminalisering, eftersom incitamentet att begagna sig av programmet minskar om straffrättsligt ansvar därmed kan uppkomma, till följd av avsaknaden i svensk rättstradition av ett kronvittnessystem. Det bör undersökas ytterligare vilken verkan det skulle ha på leniency-programmet att kronvittnesinstitutet saknas i Sverige. Som framkommer av utredningens komparativa studie förekommer kombinationen kriminalisering/leniency och frånvaro av kronvittnessystem i Europa idag endast i ringa utsträckning. Tyskland är ett exempel, men några uppgifter om erfarenheterna där framlägger inte utredningen. Särskilt intressant är det dock att notera vad som anges om Frankrike. Trots att vissa överträdelser där har straffbelagts och ett leniency-program införts, förefaller frågan rörande tillämpligheten av ett kronvittnessystem inte ens uppkommit sedan 2000 då leniency-programmet antogs. Emellertid kan det härvid noteras att Frankrikes leniency-program hitintills synes, såsom utredningen får förstås, endast ha tillämpats vid ett tillfälle. Dessutom förefaller det finnas ett visst utrymme för att, i vart fall till viss del, efterge de straffrättsliga sanktionerna mot en fysisk person som samarbetat under utredningen av överträdelsen. Mot denna bakgrund och trots att programmets effekt efter en kriminalisering i föreslagen form starkt kan ifrågasättas anser samfundet inte att det finns anledning att avskaffa leniency-programmet om en kriminalisering införs. Anledningen till detta är att det trots en kriminalisering kan finnas företag som är intresserade av att ansöka om leniency, även om detta aktualiserar straffansvar för vissa personer i företaget. Advokatsamfundet anser sammanfattningsvis att det inte finns anledning att avskaffa leniency-systemet för det fall en kriminalisering införs.
5 Som angivits ovan anser emellertid Advokatsamfundet att en kriminalisering överhuvudtaget inte bör införas på nuvarande stadium. SVERIGES ADVOKATSAMFUND Anne Ramberg genom Ragnar Palmkvist