SKADEST ND ENLIGT LAG OM OFFENTLIG UPPHANDLING

SKADEST ND ENLIGT LAG OM OFFENTLIG UPPHANDLING - nœgot om praktiska effekter fšr kommuner, kommunala bolag och fšrsškringsgivare. Fšrfattare: Klas Jonsson TillŠmpade studier 20 pošng vid programmet fšr juris kandidatexamen, Juridiska institutionen, Gšteborgs Universitet. Handledare: Filip Bladini Gšteborg den 15 maj 2000

2 INNEH LL 1 INLEDNING...4 1.1 BAKGRUND...4 1.2 PROBLEMFORMULERING...4 1.3 SYFTE...5 1.4 METOD...5 1.5 AVGR NSNINGAR...6 2 LAGENS SYFTE OCH BAKGRUND...7 2.1 INLEDNING...7 2.2 SVENSK R TT F RE EU-MEDLEMSSKAPET...7 2.3 NUVARANDE LAGSTIFTNING...8 3 ALLM NT OM SKADEST ND ENLIGT LOU...8 3.1 INLEDNING...8 3.2 GRUNDEN F R SKADEST ND...9 3.3 SKADANS ART...9 3.4 SKADANS STORLEK...9 3.4.1 Det positiva kontraktsintresset enligt 7 kap 6...9 4 KORT OM OFFENTLIG UPPHANDLING...10 4.1 INLEDNING...10 4.2 BEGREPPET AFF RSM SSIGT ENLIGT 1 KAP 4...11 4.3 UPPHANDLINGENS PARTER...12 4.3.1 Begreppet leverantšr...13 4.3.2 Begreppet upphandlande enhet...13 4.4 F RFARANDET...16 4.4.1 Annonsering...16 4.4.2 Upphandlingsformer...16 4.4.4 AnbudsutvŠrdering...18 5 KOMMUNEN SOM UPPHANDLARE...19 5.1 INLEDNING...19 5.2 KOMMUNEN SOM UPPHANDLANDE ENHET...21 5.2.1 Kommunernas kompetens...21 5.2.1.1 Stšrre kommuner...21 5.2.1.2 Mindre kommuner...21 5.2.1.3. Organisation...22 5.3 KOMMUNALA BOLAG SOM UPPHANDLANDE ENHET...24 5.3.1 Bolagens kompetens...24 5.4 FEL OCH BRISTER VID UPPHANDLING...25 6 RISKEN F R SKADEST ND...26 6.1 INLEDNING...26 6.2 R TTSLIGA SK L...28 6.2.1 Leverantšrens bevisbšrda...28 6.2.2 Preskription...30 6.3 ANDRA ORSAKER...31 6.3.1 Ekonomiska skšl...31 6.3.2 vriga skšl...31 6.4 SLUTSATS...32

3 7 SKYDDSM JLIGHETER...32 7.1 INLEDNING...32 7.2 F RS KRING...32 7.2.1 FšrsŠkringsvillkor fšr LOU-skada...33 7.2.2 Ekonomiska konsekvenser av fšrsškring...34 7.3 CAPTIVES...35 7.3.1 AllmŠnt om captive...35 7.3.2 Kommunala captives...35 7.3.2.1 St Erik FšrsŠkring...36 7.3.2.2 FšrsŠkrings AB Gšta Lejon...37 7.4 ANDRA L SNINGAR...37 7.5 SKYDDETS F REKOMST...38 8 RISKB RARENS SYN P SKADEST ND ENLIGT LOU...38 8.1 AKT RER P KOMMUNF RS KRINGSMARKNADEN...38 8.2 F RS KRINGSGIVARNAS SYN P RISKEN...39 8.2.1 FšrsŠkringsgivare A...40 8.2.2 FšrsŠkringsgivare B...41 8.2.3 FšrsŠkringsgivare C...42 8.2.4 SammanstŠllning...43 8.3 ANDRA K LLOR...45 8.3.1 FšrsŠkringsmŠklare...45 9 FRAMTIDA F R NDRINGAR...46 9.1 R TTSLIGA NDRINGAR...46 9.1.1 EG-rŠttsligt inflytande...46 9.1.2 ndringar i svensk rštt...47 9.1.2.1 Marknadsskadeavgift...47 9.1.2.2 ndrad talerštt...48 9.1.2.3 SkadestŒnd...49 9.1.2.4 Preskription...51 9.1.2.5 FšrŠndringar i 6 kapitlet...52 9.2 PRAKTISKA EFFEKTER AV F RESLAGNA F R NDRINGAR...52 9.3 SLUTSATS...53 10 HAR LAGSTIFTARENS SYFTE UPPN TTS?...54 10.1 LAGENS VERGRIPANDE SYFTE...54 10.2 SKADEST NDETS SYFTE...54 10.3 SITUATIONEN IDAG...54 10.4 FRAMTIDEN...55 11 F RSLAG TILL PRAKTISKA TG RDER...55 11.1 UPPHANDLANDE ENHETER...55 11.2 F RS KRINGSGIVARE...56 12 SAMMANFATTNING...56 F RKORTNINGAR...59 K LLOR OCH LITTERATUR...59

4 1 INLEDNING 1.1 Bakgrund Inom EU regleras offentlig upphandling genom sex direktiv. 1 Dessa har implementerats i svensk rštt genom lag om offentlig upphandling, LOU. Denna lag gœr dessutom lšngre Šn vad direktiven kršver genom att ocksœ innefatta upphandling under vissa, i lagen angivna, tršskelvšrden. Den svenska lagen Šr, bortsett frœn att den Šr en svœrtolkad och hšggradigt tekniskt produkt, tšmligen intetsšgande vad gšller skadestœndet och dess berškning. 2 Detta innebšr att offentlig upphandling i vissa fall kan vara en komplicerad och ekonomiskt riskfylld verksamhet. 1.2 Problemformulering Kommunal verksamhet kan idag anses som mœngfacetterad, och bedrivs ofta inom olika avdelningar inom en kommun. Det Šr dessutom vanligt att kommuner driver verksamhet i bolagsform. NŠr en del av en kommunal verksamhet šverfšrs till ett bolag uppstœr skilda juridiska personer. Detta kan innebšra problem nšr det gšller tillšmpningen av lag om offentlig upphandling. Lagen skall tillšmpas av upphandlande enheter, och det stœr klart att en kommun Šr en sœdan enhet. Vad gšller fšr de kommunala bolagen? SkadestŒnd fšr fel vid offentlig upphandling kan omfatta det positiva kontraktsintresset, och kan dšrmed bli mycket omfattande. Offentlig upphandling kan dšrfšr vara riskabel, och mœste utfšras pœ ett kompetent sštt. Hur stor Šr kommuners och kommunala bolags kompetens inom omrœdet? 1 RŒdets direktiv 93/36/EEG om samordning av fšrfarandet vid upphandling av varor, rœdets direktiv 93/37/EEG om samordning av fšrfarandena vid tilldelning av offentliga upphandlingskontrakt fšr bygg- och anlšggningsarbeten, rœdets direktiv 92/50/EEG om samordning av fšrfarandena vid upphandling av tjšnster och rœdets direktiv 89/665/EEG om samordning av lagar och andra fšrfattningar fšr pršvning av offentlig upphandling av varor, bygg- och upphandlingsarbeten. Vidare gšller fšr fšrsšrjningssektorerna rœdets direktiv 93/38/EEG om samordning av upphandlingsfšrfarandet fšr verksamhet inom vatten-, energi-, transport- och telekommunikationssektorerna och rœdets direktiv 92/13/EEG om samordning av lagar och andra fšrfattningar om gemenskapsregler om upphandlingsfšrfaranden som tillšmpas av fšretag och verk inom fšrsšrjningssektorerna. 2 Se lag om offentlig upphandling 7 kap 6 dšr det anges att upphandlande enhet som inte fšljt bestšmmelserna i lagen skall ersštta ÓdŠrigenom uppkommen skada [min kursivering] fšr leverantšr.ó

5 Vilka fel begœs under offentliga upphandlingar, och hur pœverkar dessa fel risken fšr skadestœnd? Hur stor Šr den faktiska risken? Hur har kommuner och kommunala bolag valt att skydda sig mot risken fšr skadestœnd? Varfšr har en viss lšsning valts, och vilka effekter fœr denna lšsning? Hur Šr situationen fšr riskbšraren, t ex ett fšrsškringsbolag? Vilka švervšganden gšr dessa aktšrer innan fšrsškringsskydd medges fšr denna typ av skada? Har lagstiftarens syfte med skadestœndsbestšmmelserna uppnœtts? Det genomfšrs idag en šversyn šver vissa omrœden av lag om offentlig upphandling, bl a skadestœndsbestšmmelserna. Vilka effekter kan en fšršndring fšrvšntas fœ fšr de inblandade parterna? 1.3 Syfte Det primšra syftet med uppsatsen Šr att undersška de praktiska effekterna av skadestœndsbestšmmelserna i lag om offentlig upphandling fšr kommuner, kommunala bolag och deras riskbšrare. Uppsatsens sekundšra syfte Šr att jšmfšra dessa effekter med lagstiftarens intentioner med skadestœndsbestšmmelserna fšr att bedšma om de praktiska effekterna šverensstšmmer med de teoretiska mœlen. Min ambition Šr inte att redovisa exakt statistik šver omrœdet, utan snarare att belysa en bild av verkligheten utifrœn de kšllor jag anvšnt. 1.4 Metod Fšr att kunna redovisa nœgra av de praktiska effekter som skadestœnd enligt lag om offentlig upphandling fšr med sig bygger uppsatsen till stor del pœ information frœn relevanta aktšrer. Informationen har delvis samlats in genom muntliga kšllor, dvs telefonsamtal och personliga samtal med fšretršdare fšr kommuner, kommunala bolag, fšrsškringsgivare, fšrsškringsmšklare och advokater. Vidare har en mindre enkštundersškning anvšnts fšr att utršna fšrsškringsgivares instšllning till omrœdet.

6 I de avsnitt som behandlar upphandlande enheters faktiska beteende och kompetens Šr uppsatsens fršmsta kšlla rapporter frœn tillsynsmyndigheten, NŠmnden fšr offentlig upphandling. Jag har ocksœ anvšnt mig av klassiska ršttskšllor sœsom fšrarbeten, ršttsfall och doktrin. 1.5 AvgrŠnsningar Uppsatsen behandlar effekter av skadestœnd. Fšr att kunna ge en bild av de olika effekterna behandlas inte enbart skadestœndsbestšmmelserna utan ocksœ andra regler som kan pœverka fšrekomsten av skadestœndsprocesser. Arbetet avgršnsas till att omfatta effekterna av skadestœndsbestšmmelsernas huvudregel, 7 kap 6 i lag om offentlig upphandling. Det Šr genom denna regel som skadestœnd omfattande det positiva kontraktsintresset kan komma ifrœga. Det Šr dšrfšr min uppfattning att det endast Šr denna skadestœndsbestšmmelse som Šr intressant fšr uppsatsens syfte. Detta grundar jag pœ att ersšttning enligt den sekundšra bestšmmelsen i 7 kap 7 i lagen endast omfattar det negativa kontraktsintresset vilket medfšr betydligt lšgre ekonomiska risker fšr den upphandlande enheten. DŠrmed omfattas inte upphandling enligt 4 kap i lagen som reglerar fšrsšrjningssektorerna och dšr ersšttning enligt 7 kap 7 kan komma i frœga. Vidare avgršnsas arbetet till att omfatta effekterna fšr kommuner, kommunala bolag och fšrsškringsgivare. Med kommuner avses endast primšrkommuner.

7 2 LAGENS SYFTE OCH BAKGRUND 2.1 Inledning Det švergripande syftet med lag om offentlig upphandling Šr att sškerstšlla att offentlig upphandling sker med utnyttjande av marknadens spelregler. Upphandling skall dšrmed vara sœ šppen och konkurrensutsatt som mšjligt. 3 Ett annat syfte med den svenska lagen Šr att uppfylla de fšrpliktelser Sverige numera har som medlem av EU. Som medlemsstat Šr vi skyldiga att implementera EU-direktiv i vœr nationella lagstiftning. De svenska bestšmmelser som fanns tidigare pœ omrœdet var inte tillršckliga i jšmfšrelse med de krav som stšlldes i direktiven, varfšr lagstiftaren fick konstruera lag (1992:1528) om offentlig upphandling som tršdde i kraft den 1 januari 1994. 2.2 Svensk rštt fšre EU-medlemsskapet De bestšmmelser som tidigare gšllde pœ omrœdet var den statliga upphandlingsfšrordningen, UF, och det kommunala upphandlingsreglementet, UR. Dessa tvœ regelverk innehšll i allt všsentligt samma bestšmmelser. DŠr tillšmpning av upphandlingsfšrordningen var tvingande fšr staten hade kommunerna en, i vart fall teoretisk, mšjlighet att inte tillšmpa upphandlingsreglementet. Kommunfšrbunden rekommenderade dock sina medlemmar att anta UR vilket ocksœ gjordes av de flesta kommuner. TillŠmpningen av UR Šr fortfarande intressant nšr det gšller 6 kap LOU som innehœller regler fšr upphandling under tršskelvšrdena. Detta kapitel i lagen Šr inte styrt av EG-direktiv, men upphandling under tršskelvšrdena omfattas ocksœ av de grundlšggande principerna i Romfšrdraget. I svensk rštt har lagstiftaren valt att šverfšra de materiellt intressanta bestšmmelserna frœn UF och UR till 6 kap LOU. Eftersom de flesta upphandlingar 4 som genomfšrs i Sverige všrdemšssigt understiger de tršskelvšrden som anges i direktiven Šr 6 kap LOU det mest tillšmpade i lagen. Detta gšller i synnerhet fšr kommuners och kommunala bolags upphandlingar. Det numera upphšvda kommunala upphandlingsreglementet kan dšrfšr fortfarande anses betydelsefullt vid tolkningar av 6 kap LOU. 5 3 Prop. 1992/93:88 s 36 4 SOU 1999:139 s 14. 5 Hentze/SylvŽn, Offentlig upphandling s 396.

8 2.3 Nuvarande lagstiftning I Sverige regleras offentlig upphandling genom tre lagar, varav LOU Šr den centrala. vriga lagar som kan tillšmpas i sammanhanget Šr fršmst lagen (1994:615) om ingripande mot otillbšrligt beteende avseende offentlig upphandling (LIU), och konkurrenslagen (1993:20). LOU Šr en fšrfarandelag som behandlar upphandlingsprocessens olika stadier. Lagen behandlar ocksœ de ršttsmedel, bl a skadestœnd, som stœr till buds nšr upphandlaren inte uppfyller de krav som stšlls i lagtexten. Som ett komplement till LOU finns LIU som Šr tillšmplig dœ upphandlaren beter sig otillbšrligt, t ex pœtagligt diskriminerar ett fšretag. Lag om offentlig upphandling Šr indelad i sju kapitel. 1 kap innehœller allmšnna bestšmmelser som bland annat reglerar lagens tillšmpningsomrœde. Detta kapitel Šr i huvudsak tillšmpligt pœ alla former av offentlig upphandling. 2-5 kap reglerar fšrfarandet inom olika tillšmpningsomrœden, och 6 kap reglerar fršmst fšrenklade upphandlingar som inte omfattas av direktiven. 7 kap behandlar de ršttsmedel som stœr till buds nšr en upphandlande enhet inte fšljt bestšmmelserna i lagen. HŠr finns bestšmmelser om šverpršvning, som kan anvšndas under pœgœende upphandling, och skadestœnd, som kan utkršvas nšr en upphandling Šr avslutad. 3 ALLM NT OM SKADEST ND ENLIGT LOU 3.1 Inledning Genom ršttsmedelsdirektiven gavs fšrfšrdelad leverantšr mšjlighet att kršva skadestœnd fšr fel vid upphandling. Denna mšjlighet fanns inte tidigare i svensk rštt, dœ leverantšrs enda mšjlighet att fœ uppršttelse var laglighetspršvning enligt kommunallagen. Numera ges mšjlighet till bœde šverpršvning i fšrvaltningsdomstol och skadestœndstalan i allmšn domstol. Syftet med ršttsmedlen Šr fršmst att avhœlla de upphandlande enheterna frœn att bryta mot upphandlingsreglerna. SkadestŒndets primšra syfte Šr dšrfšr allmšnpreventivt.

9 3.2 Grunden fšr skadestœnd Fšr att skadestœnd skall kunna utgœ kršvs att den upphandlande enheten inte har fšljt bestšmmelserna i lagen. Dessutom kršvs att det fel som begœtts medfšrt skada fšr den klagande. Fšr att en leverantšr skall kunna fœ skadestœnd enligt huvudregeln, 7 kap 6, kršvs i princip att han skall ha fšrlorat kontraktet till fšljd av upphandlarens fel, fšr att skada skall anses ha uppkommit. 6 Kravet pœ faktisk skada Šr lšgre fšr skadestœnd enligt 7 kap 7, dšr det endast kršvs att upphandlarens fel Ómenligt har pœverkaté [leverantšrens]émšjligheter att tilldelas upphandlingen.ó Eftersom 7 endast Šr tillšmplig vid upphandling enligt 4 kapitlet och enbart beršttigar till Ó ersšttning fšr kostnader fšr att fšrbereda anbud och i švrigt delta i upphandlingenó, dvs ersšttning fšr det negativa kontraktsintresset, Šr denna regel av underordnad betydelse i fšrhœllande till huvudregeln. 3.3 Skadans art Den skada som leverantšr kan lida pœ grund av upphandlares brott mot LOU Šr en ren fšrmšgenhetsskada, eftersom skadan inte har nœgot samband med sak- eller personskada. Huvudregeln i svensk skadestœndsrštt Šr att i utomkontraktuella fšrhœllanden ersštts ren fšrmšgenhetsskada om den vœllats genom brott, SkL 2 kap 4. I kontraktuella fšrhœllanden kan skadestœnd avseende ren fšrmšgenhetsskada utgœ pœ grund av bestšmmelser i avtal. HŠr kršvs inte brottslig handling som skadestœndsgrund. Eftersom LOU Šr en fšrfarandelag som reglerar upphandlingens stadier innan avtal tršffas, kan skadestœndsbestšmmelserna inte betraktas som kontraktuella. SkadestŒndsbestŠmmelserna i LOU Šr istšllet att betrakta som sšrskilt fšreskrivna stadganden i speciallagstiftning. Denna typ av reglering Šr vanlig i speciallagstiftning som ršr ren fšrmšgenhetsskada, t ex inom immaterialrštt, konkurrensrštt och associationsrštt. 7 3.4 Skadans storlek 3.4.1 Det positiva kontraktsintresset enligt 7 kap 6 Med positivt kontraktsintresse menas fullt skadestœnd, dvs ersšttning fšr fšrlorad handelsvinst. I svensk rštt fšrekom inte ersšttning fšr det positiva kontraktsintresset i utomobligato- 6 Hentze/SylvŽn s 103. 7 Hellner, SkadestŒndsrŠtt, femte uppl. 1995 s 71 f.

10 riska fšrhœllanden fšre LOU:s tillkomst. Infšrandet av denna bestšmmelse medfšrde dšrfšr en hšftig debatt i doktrinen. Flera kritiker 8 menade att det inte var mšjligt att utdšma skadestœnd avseende det positiva kontraktsintresset i upphandlingstvister, eftersom det inte var frœga om ett kontraktuellt fšrhœllande mellan upphandlande enhet och leverantšr fšrršn avtal ingœtts. Andra 9 ansœg att ršttsmedelsdirektiven kršver att en leverantšr skall kunna tillerkšnnas fullt skadestœnd. Wahl menar att ÓI likhet med de andra medlemsstaterna har Sverige att rštta sin lagstiftning efter direktivens krav, alldeles oavsett huruvida dessa strider mot etablerade principer i respektive ršttsordning. Att kravet pœ full ersšttning mšjligen skulle vara fršmmande fšr svenska skadestœndsršttsliga principer Šr sœledes inget skšl fšr att všgra sœdan ersšttning.ó 10 Hšgsta Domstolen har i det sk HebymŒlet, NJA 1998 s 873, fastslagit att det positiva kontraktsintresset skall ersšttas vid fel enligt 7 kap 6 LOU. NŠr det gšller berškningen av skadestœndets storlek var detta tidigare fšremœl fšr betydande osškerhet. LagrŒdet hšnvisade i propositionen 11 till ršttstillšmpningen, och i doktrinen angavs att vid berškning av den fšrlorade handelsvinsten Ókan viss ledning fœs frœn kšprštten.ó 12 I det ovannšmnda HebymŒlet ansœg Hšgsta Domstolen att det saknades skšl att frœngœ tingsršttens berškning av skadestœndet. TingsrŠtten anvšnde sig av subtraktionsprincipen, vilket innebšr att skadestœndet skulle beršknas som skillnaden mellan de intškter som bolaget skulle ha fœtt om bolaget erhœllit uppdraget och dess ršrliga kostnader, dvs som fšrlorat tšckningsbidrag. Denna princip fœr dšrmed anses som normen fšr berškning av skadestœndets storlek. 4 KORT OM OFFENTLIG UPPHANDLING 4.1 Inledning Offentlig upphandling Šr i Sverige en mycket omfattande form fšr kommuners och kommunala bolags tillgœng till varor och tjšnster. Det saknas exakt statistik šver kommunernas upphandling, men enligt uppgift frœn Ekonomistyrningsverket kan svenska kommuners samlade upphandling uppskattas till 100 miljarder kronor Œrligen. 13 Enligt en utredning genomfšrd av 8 Se t ex Hellner, a a s 468 f och Palm/Riberdahl i SvJT 1996 s 644 ff. 9 Hentze/SylvŽn, Offentlig upphandling s 474 f. 10 Wahl i JT 1997/98 s 620 ff. 11 Prop 1992/93:88 s 141. 12 Hentze/SylvŽn s 475. 13 SOU 1999:139 s 52.

11 NOU och SCB i samverkan uppgœr de kommunala bolagens Œrliga upphandling till ca 15 miljarder kronor. 14 Eftersom dessa miljarder till švervšgande del bestœr av skattemedel Šr det naturligtvis av stort intresse fšr kommunens invœnare att upphandlingen skšts affšrsmšssigt. Med andra ord, upphandling skall hanteras sœ att upphandlaren fœr mesta mšjliga všrde fšr pengarna. Den marknad dšr upphandling skall genomfšras mœste dšrfšr vara sœ šppen och konkurrensutsatt som mšjligt. Detta Šr ocksœ det huvudsakliga syftet med de EU-direktiv som ligger till grund fšr LOU. 15 Vid offentliga upphandlingar har dšrfšr begreppet affšrsmšssigt fœtt en central betydelse. NŒgot fšrenklat kan det sšgas att en offentlig upphandling som inte Šr affšrsmšssigt utfšrd Šr felaktig, och kan dšrmed vara skadestœndsgrundande. 4.2 Begreppet affšrsmšssigt enligt 1 kap 4 Fšr att sškerstšlla att upphandlingen hanteras objektivt och pœ det ekonomiskt mest fšrdelaktiga sšttet anges i lagens 1 kap 4 att Upphandling skall gšras med utnyttjande av de konkurrensmšjligheter som finns och Šven i švrigt genomfšras affšrsmšssigt. [min kursivering] Anbudsgivare, anbudssškande och anbud skall behandlas utan ovidkommande hšnsyn. Eftersom denna paragraf finns i lagens allmšnna bestšmmelser och dessutom rubriceras ÓHuvudregel om affšrsmšssighetó anses den gšlla fšr hela upphandlingsfšrfarandet, oavsett upphandlingsomrœde. 16 Dessutom gšller den fšr alla stadier i upphandlingsprocessen, Šven sœdana som inte uttryckligen anges i lagtexten. Genom att anvšnda utryckssšttet Óde konkurrensmšjligheter som finnsó har lagstiftaren markerat att upphandlaren inte alltid mœste ta hšnsyn till den totala marknaden. Urvalet skall istšllet gšras utifrœn de regler som uppstšlls i lagen och utifrœn den faktiskt relevanta marknaden fšr varje upphandlingsobjekt. 17 I begreppet affšrsmšssigt ingœr fšljaktligen att upphandlaren inte fœr begršnsa konkurrensen genom att stšlla krav som inte Šr fšrenliga med lagens bestšmmelser. 14 NOU: Effekter av lagen om offentlig upphandling s 24. 15 Prop. 1992/93:88 s 36 16 Forsberg, Offentlig upphandling i praktiken s 39. 17 Nord i Karnov 1998/99, s 1445

12 I en vidare mening ingœr ocksœ kravet pœ objektivitet i begreppet affšrsmšssigt. I lagtexten anges detta genom kravet pœ behandling Óutan ovidkommande hšnsyn.ó Detta krav har sin grund i Romfšrdragets artikel 12, den sœ kallade icke-diskrimineringsregeln. Utšver denna allmšnna regel om fšrbud mot diskriminering p g a nationalitet, har EG-domstolen fastslagit att lika fall inte skall behandlas olika sœvida inte denna behandling Šr objektivt motiverad. 18 Begreppet affšrsmšssigt har dock inte sitt ursprung i EG:s upphandlingsdirektiv, utan hšrstammar frœn de svenska bestšmmelser som fanns tidigare pœ omrœdet, upphandlingsfšrordningen och upphandlingsreglementet. I anvisningarna till UR 3 angavs att ÓMyndighet skall iaktta affšrsmšssighet vid sin upphandling. Begreppet affšrsmšssighet kan ha skiftande innebšrd beroende pœ fšrhœllandena i det enskilda fallet. Det inrymmer alla de hšnsynstaganden som mœste gšras fšr att upphandlingen skall bli sœ ekonomisk och ŠndamŒlsenlig som mšjligt fšr myndigheten.ó 19 Vid tolkning av begreppet idag mœste hšnsyn ocksœ tas till EG-rŠttsliga principer. Att exakt definiera begreppet affšrsmšssigt lœter sig knappast gšras. Tillsynsmyndigheten NOU menar i en rapport att 1 kap 4 LOU borde tas bort, fšr att istšllet uttryckligen ersšttas av de relevanta EG-rŠttsliga principerna om icke-diskriminering, likabehandling, šppenhet, proportionalitet och šmsesidigt erkšnnande. 20 En mer funktionell tolkning av begreppet affšrsmšssigt kan mšjligen gšras med stšd av de bestšmmelser i lagen som reglerar kvalifikation av leverantšrer samt pršvning av anbud. 21 Enkelt uttryckt kan det sšgas att om en upphandlande enhet fšljer alla relevanta bestšmmelser i lagen sœ har upphandlingen utfšrts affšrsmšssigt. 4.3 Upphandlingens parter I civilršttslig mening Šr, nšr avtal har tršffats, upphandlingens parter den upphandlande enheten och den faktiska leverantšren. Innan avtal tršffas, dvs under sjšlva upphandlingsfšrfarandet, kan begreppet leverantšr omfatta flera parter. 18 Se t ex fšrenade mœlen 117/78 och 16/77 Ruckdeshel mot Hauptzollant Hamburg-St Annen. 19 Kommunalt upphandlingsreglemente jšmte anvisningar 1983, s 7. 20 NOU: KartlŠggning av fel och brister vid offentlig upphandling, s 38 f 21 Hentze/SylvŽn, Offentlig Upphandling s 54. De bestšmmelser som avses Šr 1 kap 17,18 och 22 samt 6 kap 12 LOU.

13 4.3.1 Begreppet leverantšr Enligt 1 kap 5 LOU avses med begreppet leverantšr Óden som tillhandahœller varor eller utfšr arbeten eller tillhandahœller tjšnster Šven om han inte varit den som i det sšrskilda fallet tillhandahœllit eller utfšrt det som upphandlats.ó Som leverantšr anses dšrmed Šven den som avstœtt frœn att lšmna anbud i en upphandling. Denne kan ŠndŒ anses ha lidit skada i en upphandling, om han t ex pœ grund av bristande annonsering frœn den upphandlande enhetens sida inte kšnt till att en upphandling skulle inledas. Begreppet leverantšr omfattar fysiska personer, juridiska personer samt grupper av leverantšrer. 22 4.3.2 Begreppet upphandlande enhet Att faststšlla vad som avses med begreppet upphandlande enhet Šr inte alltid sœ enkelt. En bedšmning mœste dock alltid gšras infšr en anskaffning av t ex en vara eller tjšnst, eftersom det endast Šr upphandlande enheter som mœste tillšmpa LOU i sin upphandling. Om en organisation eller ett fšretag gšr en felaktig bedšmning avseende den egna omfattningen av begreppet kan detta fœ skadestœndsgrundande effekter vid upphandlingar. Felaktiga bedšmningar och missuppfattningar avseende begreppet upphandlande enhet synes t ex vara vanligt inom kommunala bolag. 23 Enligt lagtextens ordalydelse, 1 kap 5, avses med upphandlande enhet fršmst staten, kommuner, landsting och kyrkliga kommuner. NŠr det gšller tolkning av begreppet upphandlande enhet uppstœr inga stšrre svœrigheter avseende de nšmnda juridiska personerna. En kommun Šr, nšr det gšller upphandling inom den klassiska sektorn, att anse som en upphandlande enhet, vilket innebšr att felaktigheter i upphandling som begœs av enskilda kommunala enheter eller fšrvaltningar drabbar kommunen som juridisk person. Olika enheter inom en kommun Šr inte sœ sjšlvstšndiga som kršvs fšr att omfattas av begreppet upphandlande enhet. 24 Det kan kort konstateras att kommunala enheter inte kan ingœ bindande avtal med varandra, dvs inom samma juridiska person. Detta innebšr bl a att en vanligt fšrekommande kommunal verksamhetsform, sk bestšllar-utfšrarenheter, inte omfattas av LOU. 25 22 Hentze/SylvŽn s 95 23 Ett tydligt exempel pœ detta problem beskrivs i en artikel med rubriken ÓGšteborg trotsar upphandlingslagó ur Dagens Industri frœn den 13 september 1999. 24 Forsberg, Offentlig upphandling i praktiken, s 32. 25 Madell, Det allmšnna som avtalspart, s 152.

14 Vid upphandling inom fšrsšrjningssektorerna 26, som inte vidare behandlas i denna uppsats, kan dšremot en uppdelning gšras inom en och samma upphandlande enhet. Den avgršnsade delen av den upphandlande enheten kallas sjšlvstšndig enhet, och det kršvs att enheten har en egen inkšpsorganisation och att enheten kan upptršda sjšlvstšndigt i sin upphandling. Denna uppdelning har sannolikt endast betydelse pœ sœ sštt att en sjšlvstšndig enhet kan utgœ frœn de egna behoven vid berškning av tršskelvšrden. SkadestŒndsskyldighet vid fel under upphandling drabbar troligen Šven hšr den upphandlande enheten. 27 NŠr det gšller statlig upphandling, som inte beršrs i detta arbete, Šr huvudregeln att staten Šr en upphandlande enhet, och att enskilda myndigheter fšretršder staten. Enskilda myndigheter omfattas dšrfšr av staten som upphandlande enhet. 28 Enligt Margareta Hentze och Hans SylvŽn vid NOU kan en uppdelning dock gšras Šven inom en myndighet. ÓEn del av en myndighet som har en sjšlvstšndig funktion kan vara en egen upphandlande enhet ( t ex ett sjukhus, ett militšrregemente, en skogsvœrdsstyrelse).ó 29 NŠr det gšller staten kan en sœdan uppdelning gšras bœde inom den klassiska sektorn och inom fšrsšrjningssektorerna. Med en analog tolkning av begreppet sjšlvstšndig enhet inom fšrsšrjningssektorerna borde det kršvas att enheten har en egen inkšpsorganisation och en sjšlvstšndig upphandling fšr att anses som en upphandlande enhet. En sjšlvstšndig del av en statlig myndighet kan dšrmed bli skadestœndsskyldig vid offentlig upphandling. NŠr det gšller bolag, fšreningar, samfšlligheter och stiftelser kan tolkningsproblem uppkomma. Enligt lagtexten, 1 kap 5 med hšnvisning till 6, skall Šven dessa anses som upphandlande enhet om de har inršttats i syfte att tšcka behov i det allmšnnas intresse, under fšrutsšttning att behovet inte Šr av industriell eller kommersiell karaktšr och 1. vars kapital huvudsakligen har tillskjutits av staten, en kommun, ett landsting, en kyrklig kommun eller en annan upphandlande enhet, eller 26 Med fšrsšrjningssektorerna avses vatten-, energi-, transport-, och telekommunikationsomrœdena. 27 Forsberg, a a s 31. 28 Hentze/SylvŽn, Offentlig upphandling, s 87. 29 A a s 88.

15 2. vars upphandling stœr under statlig eller kommunal tillsyn eller en tillsyn av en annan upphandlande enhet, eller 3. vars styrelse till mer Šn halva antalet ledamšter utses av staten, en kommun, ett landsting, en kyrklig kommun eller en annan upphandlande enhet. Dessutom omfattas sammanslutningar av de i 6 nšmnda subjekten av LOU. 30 EG-domstolen har i en dom 31 behandlat frœgan om nšr offentligšgda bolag skall omfattas av begreppet upphandlande enhet. MŒlet gšllde ett šsterrikiskt fšretag vars verksamhet till švervšgande del bestod i ren affšrsverksamhet. FrŒga uppkom om detta fšretag skulle tillšmpa direktiv 93/37/EEG vid upphandling av en byggentreprenad. Fšretaget hade bildats i syfte att framstšlla officiella handlingar och Šgdes av šsterrikiska staten. Domstolen konstaterade att det inte har nœgon betydelse om en enhet har full frihet att ingœ kommersiella avtal med andra uppdragsgivare Šn sœdana som omfattas av direktivet, om enheten har bildats i syfte att tšcka behov i det allmšnnas intresse, och dessa behov inte Šr av industriell eller kommersiell karaktšr. DŠrav fšljer, att andelen uppdrag fšr det allmšnna Šr ointressant, om enheten i sig omfattas av direktivet. Av nšmnda ršttsfall kan ocksœ dras slutsatsen, att om en enhet visserligen har bildats i syfte att tšcka behov i det allmšnnas intresse, men detta behov Šr av industriell eller kommersiell karaktšr, sœ omfattas denna enhet inte av upphandlingsdirektiven Šven om enheten Šgs i sin helhet av en myndighet. Detta mœl har i Sverige givit upphov till olika tolkningar av begreppet kommersiell karaktšr, vilket har inneburit praktiska tillšmpningsproblem vid kommunala bolags upphandling. De olika tolkningarna har medfšrt ošnskade effekter avseende leverantšrers mšjlighet att erhœlla skadestœnd, och jag Œterkommer till detta problem nedan. 30 Forsberg, Offentlig upphandling i praktiken, s 29. 31 MŒl C-44/96 Mannesmann Anlagenbau Austria AG m fl mot Strohal Rotationsdruck GesmbH.

16 4.4 Fšrfarandet Lagens fšrsta kapitel Šr i huvudsak tillšmpligt pœ alla former av offentlig upphandling. I den enskilda upphandlingen Šr det flera olika faktorer som styr vilka švriga regler i LOU som blir tillšmpliga. Enkelt uttryckt handlar det om vad som skall upphandlas och všrdet av det upphandlade. NŠr det gšller varor och byggentreprenader regleras fšrfarandet av i lagen angivna tršskelvšrden som avgšr om en upphandling skall omfattas av de direktivstyrda bestšmmelserna i 2 och 3 kapitlen eller av de nationella reglerna i 6 kapitlet. Upphandling av tjšnster regleras olika beroende pœ om den aktuella tjšnsten Šr en A- eller B-tjŠnst. Fšr A- tjšnster anvšnds ocksœ tršskelvšrden fšr att bestšmma om upphandlingen skall genomfšras med tillšmpning av 5 eller 6 kapitlet. B-tjŠnster regleras i sin helhet i 6 kapitlet. I grova drag kan det sšgas att de olika kapitlen reglerar: annonsering upphandlingens form utformning av fšrfrœgningsunderlag utvšrdering av anbud ršttsmedel 4.4.1 Annonsering En offentlig upphandling šver tršskelvšrdena eller av A-tjŠnster skall annonseras i Europeiska Gemenskapernas Tidning (EGT). Syftet med detta Šr att fršmja konkurrensen mellan staterna. 32 Lagen innehœller ocksœ bestšmmelser om fšrhandsannonsering i vissa fall. 4.4.2 Upphandlingsformer Lagen innehœller fem olika upphandlingsformer: 1) ppen upphandling 2) Selektiv upphandling 3) Fšrhandlad upphandling 4) Fšrenklad upphandling 32 SOU 1999:139 s 75

17 5) Direktupphandling Vilken upphandlingsform som skall anvšndas beror pœ omstšndigheterna i det enskilda fallet. I en šppen upphandling fœr alla intresserade leverantšrer lšmna anbud. Denna upphandlingsform anvšnds vid upphandling šver tršskelvšrdet. Som huvudregel infordras anbud genom annons, och anbuden pršvas och antas utan fšrhandling med anbudsgivarna. En selektiv upphandling kšnnetecknas av samma grundfšrutsšttningar som en šppen upphandling, och den upphandlande enheten skall annonsera om de fšrutsšttningar som kršvs fšr anbud. DŠrefter fœr den upphandlande enheten všlja ut minst fem leverantšrer som erbjuds att lšmna anbud. En selektiv upphandling kan anvšndas fšr att uppnœ ett rimligt fšrhœllande mellan upphandlingens všrde och de kostnader som Šr fšrbundna med fšrfarandet. Som huvudregel fœr selektiv upphandling anvšndas endast om det finns ett stort antal tšnkbara leverantšrer inom omrœdet. Fšrhandlad upphandling Šr en upphandlingsform som fœr anvšndas i undantagsfall. FšrutsŠttningen Šr att de anbud som lšmnats vid šppen eller selektiv upphandling inte motsvarar de krav som uppstšllts i fšrfrœgningsunderlaget, eller att det vid en šppen eller selektiv upphandling inte har lšmnats nœgra anbud. Om dessa krav Šr uppfyllda kan den upphandlande enheten inbjuda vissa leverantšrer att lšmna anbud. Fšrhandlingar fœr ingœs med en eller flera leverantšrer. Fšrenklad upphandling Šr den upphandlingsform som anvšnds vid upphandlingar enligt sjštte kapitlet, vilket innebšr upphandlingar under tršskelvšrdena och upphandlingar av B-tjŠnster. Alla leverantšrer har rštt att delta, leverantšrer skall lšmna skriftligt anbud och den upphandlande enheten fœr fšrhandla med anbudsgivare. Anbud fœr antas utan fšregœende fšrhandling om detta anges i fšrfrœgningsunderlaget. Vid en direktupphandling kan en upphandlande enhet upphandla direkt frœn en leverantšr utan infordrande av anbud. FšrutsŠttningarna fšr en direktupphandling Šr strikt reglerade. Formen fœr anvšndas vid synnerliga skšl, t ex stor brœdska som orsakats av omstšndigheter utanfšr den upphandlande enhetens kontroll. Direktupphandling fœr ocksœ anvšndas om všrdet av det upphandlade Šr lœgt. GrŠnsen fšr vad som skall anses som lœgt všrde sštts av den

18 upphandlande enheten, men NOU har ansett att ett všrde om tvœ basbelopp Šr rimligt som gršns vid direktupphandlingar av kvalificerade tjšnster. Fšr varor anser NOU att ett basbelopp Šr en lšmplig gršns. 33 NŠmnden har ocksœ angivit att en upphandling till ett všrde om fem basbelopp aldrig kan anses som lœgt. Om de angivna kraven fšr direktupphandling inte uppfylls, Šr det frœga om en otillœten direktupphandling enligt tillsynsmyndighetens terminologi. 4.4.3 FšrfrŒgningsunderlag En mycket viktig post i upphandlingsfšrfarandet utgšrs av fšrfrœgningsunderlaget. Det Šr genom detta underlag som den upphandlande enheten skall fšrmedla alla de krav och šnskningar som leverantšrerna har att beakta nšr de utformar sina anbud. Ett fšrfrœgningsunderlag skall normalt bestœ av en kravspecifikation, kontraktsvillkor, administrativa bestšmmelser samt utvšrderingskriterier. Den upphandlande enheten mœste t ex ange om andra kriterier Šn det lšgsta priset skall anvšndas vid val av anbud. Om sœ Šr fallet mœste dessa kriterier rangordnas och om mšjligt viktas sœ att en leverantšr kan ta stšllning till de angivna kraven. Det Šr av central betydelse att den upphandlande enheten utformar fšrfrœgningsunderlaget pœ sœ sštt att det šverensstšmmer med de EG-rŠttsliga principerna om likabehandling och šppenhet. De krav som mœste uppfyllas av leverantšren skall framgœ av fšrfrœgningsunderlaget, och dessa krav fœr den upphandlande enheten inte avvika ifrœn nšr de olika anbuden senare utvšrderas. 4.4.4 AnbudsutvŠrdering Om fšrfrœgningsunderlagets kravspecifikation anger lšgsta pris som grund fšr antagande av anbud, fœr anbudsutvšrderingen inte ske efter nœgra andra kriterier Šn det lšgsta priset. NŠr det angivits att det ekonomiskt mest fšrdelaktiga anbudet kommer att antagas, bšr anbudsutvšrderingen ske i tvœ steg: dels en kvalitativ bedšmning utifrœn de kriterier som angivits i underlaget, dels en bedšmning av anbudspris och švriga affšrsvillkor. Den kvalitativa bedšmningen skall sedan všgas mot resultatet av bedšmningen avseende pris och affšrsvillkor. I vissa fall skall en avslutad upphandling annonseras och rapporteras till ByrŒn fšr Europeiska gemenskapernas officiella publikationer. Dessutom skall naturligtvis de olika anbudsgivarna 33 SOU 1999:139 s 78.

19 informeras om utgœngen av upphandlingen. Den leverantšr som anser att upphandlingen gœtt till pœ ett felaktigt sštt kan anvšnda sig av de ršttsmedel som anges i 7 kapitlet. 5 KOMMUNEN SOM UPPHANDLARE 5.1 Inledning Dagens kommuner bedriver verksamhet inom vitt skilda omrœden och denna verksamhet pœverkar i hšg grad kommunens invœnare i deras dagliga liv. En stor del 34 av Sveriges arbetsfšra befolkning Šr dessutom anstšllda av kommuner. Som exempel pœ kommunal verksamhet kan nšmnas driften av skolor och omsorg, viss švrig vœrd, transporter, skštsel av gator och parker, tillhandahœllande av kulturell verksamhet sœsom bibliotek, teatrar och museer osv. Kommunerna Šger ocksœ betydande fastighetsbestœnd som mœste bebyggas och underhœllas. De allmšnna offentligršttsliga ramarna fšr kommunala uppgifter bestšms i kommunallagen (1991:900), KomL. UtgŒngspunkten fšr en kommuns befogenheter kan utlšsas i KomL 2 kap 1, nšmligen att: Kommuner och landsting fœr sjšlva ha hand om sœdana angelšgenheter av allmšnt intresse som har anknytning till kommunens eller landstingets omrœde eller deras medlemmar och som inte skall handhas enbart av staten, en annan kommun, ett annat landsting eller nœgon annan. I detta stadgande ryms kommunens allmšnna kompetens. Lagtexten bygger pœ ett antal principer som utformats i praxis och sedermera kodifierats i 1991 Œrs kommunallag. Den viktigaste principen Šr allmšnintresset, som innebšr att om kommunen bedriver en verksamhet och det Šr av allmšnt intresse att verksamheten bedrivs, sœ Šr kommunen beršttigad att gšra detta Šven om endast en liten del av kommunens invœnare kan dra nytta av denna verksamhet. 35 AllmŠnintresset Šr sœledes ett mycket vitt begrepp och kommunal verksamhet kan ha stor spšnnvidd. Den offentliga upphandlingen inom kommunerna kan dšrfšr utšvas inom mœnga olikartade sektorer. 34 Enligt SCB, Statistiska meddelanden, var antalet anstšllda inom primšrkommunerna under 3:e kvartalet 1999 ca 869 300 personer. Av den totala arbetsmarknaden utgšr dessa anstšllda 22,4%.

20 Eftersom KomL 2 kap 1-3 fršmst bestœr av principer av allmšn karaktšr som nšrmast Šr att betrakta som mœlsšttningsstadganden och vars materiella innebšrd fœr avgšras i praxis, anges i 2 kap 4 att det finns sšrskilda fšreskrifter fšr kommuners och landstings kompetens pœ vissa omrœden. Exempel pœ sœdan specialreglerad kompetens finns i t ex socialtjšnstlagen och renhœllningslagen. I KomL 2 kap 7 finns grunden fšr kommuns rštt att bedriva nšringsverksamhet, om:...den drivs utan vinstsyfte och gœr ut pœ att tillhandahœlla allmšnnyttiga anlšggningar eller tjšnster Œt medlemmarna i kommunen... NŠr en kommun bedriver nšringsverksamhet genom t ex aktiebolag fœr denna verksamhet dšrmed inte bedrivas i vinstsyfte, och verksamheten mœste omfattas av allmšnintresset. InnehŒllet i KomL 2 kap 7 šverensstšmmer till stora delar med lagtexten i LOU 1 kap 6, med det undantaget att det behov, i det allmšnnas intresse, som bolaget bildats fšr att uppfylla inte fœr vara av kommersiell karaktšr fšr att falla under definitionen upphandlande enhet enligt LOU. Skillnaderna i lagtextens skrivning Šr sannolikt inte avsedda att tolkas sœsom materiella skillnader, utan avsikten Šr troligen att alla kommunala bolag skall omfattas av termen upphandlande enhet i enlighet med EG-domstolens tidigare omnšmnda dom i mœl C-44/96. 36 Skillnaderna i ordalydelse har emellertid medfšrt praktiska problem vid tolkningen av om ett kommunalt bolag skall omfattas av LOU. Det fšrekommer att fšretršdare fšr kommunala bolag anser att bolaget inte skall omfattas av LOU eftersom bolagets verksamhet gœr med vinst utan att detta Šr verksamhetens syfte, vilket ligger inom ramen fšr kommunallagens bestšmmelser. DŠrmed har enligt dessa representanter fšr bolagsledningen verksamheten kom mersiell karaktšr och upphandling kan dšrfšr gšras utan beaktande av bestšmmelserna i LOU. 37 Tillsynsmyndigheten NOU delar inte denna uppfattning. Enligt tillsynsmyndigheten skall rekvisitet kommersiell karaktšr tolkas sœ, att enhetens behov mœste vara kommersiellt fšr att falla utanfšr definitionen av upphandlande enhet. NOU har inte tillerkšnts talerštt i lagen och kan dšrmed inte sjšlvstšndigt fšra talan fšr att fœ tolkningen pršvad. Vad gšller betydelsen av skillnaderna i tolkning fšr t ex fšrsškringsgivare sœ Œterkommer jag till detta nedan. 35 Fšr en diskussion om de olika principerna i KomL 2 kap och de ršttsliga ramarna fšr dessa se t ex Bohlin, KommunalrŠttens grunder s 83 ff och Madell, Det allmšnna som avtalspart s 181 ff. 36 Hentze/SylvŽn, Offentlig upphandling s 132. 37 Se t ex artikeln "Gšteborg trotsar upphandlingslag" ur Dagens Industri 99-09-13.