GrŠnsšverskridande konkurser och utlšndska tilllgœngars betydelse vid insolvensbedšmningen

Transkript

1 RŠttsvetenskapliga institutionen Handelshšgskolan vid Gšteborgs Universitet JURISTLINJEN TillŠmpade studier, 20 pošng HT 2000 GrŠnsšverskridande konkurser och utlšndska tilllgœngars betydelse vid insolvensbedšmningen Yvette Sšderberg Handledare: Enar Folkesson

2 2 INNEH LLSF RTECKNING 1 INLEDNING SYFTE OCH METOD ALLM NT OM KONKURSER OBEST ND EGENDOM SOM ING R I KONKURS UTL NDSKA TILLG NGARS BETYDELSE VID INSOLVENSBED MNINGEN TERRITORIALITETS- OCH UNIVERSALITETSPRINCIPERNA UNIVERSALITETSPRINCIPEN TERRITORIALITETSPRINCIPEN AVSLUTANDE SYNPUNKTER KONKURSJURISDIKTION HEMVISTFORUM VAGABONDFORUM F RM GENHETSFORUM G LDSFORUM/KONTRAKTSFORUM TILL MPLIG LAG UTL NDSKA KONKURSERS VERKNINGAR UTL NDSKT KONKURSBOS ST LLNING ERK NNANDE AV UTL NDSKA KONKURSBESLUT I SVERIGE VERKAN AV ERK NNANDE AV UTL NDSKA KONKURSBESLUT I SVERIGE UTL NDSK KONKURS OCH TILLG NGAR I SVERIGE VERKAN AV SVENSK KONKURS I UTLANDET F LJDER AV SVENSK KONKURS MED ANKNYTNING TILL UTLANDET Domicilkonkonkurs SŠrkonkurs EFFEKTER AV SVENSK KONKURS OCH TILLG NGAR UTOMLANDS KONKURSG LDEN RENS MEDVERKAN KONKURSG LDEN RS AKTIVA MEDVERKAN KONKURSG LDEN RS INFORMATIONSSKYLDIGHET INTERNATIONELLA KONVENTIONER NORDISKA KONKURSKONVENTIONEN EU:S INSOLVENSKONVENTION Konkursjurisdiktionen Huvudinsolvensfšrfarande SjŠlvstŠndigt nationellt fšrfarande SekundŠrt nationellt fšrfarande Fšrvaltaren Lagvalsregler ErkŠnnande av beslut MODELLAG OM GR NS VERSKRIDANDE INSOLVENSF RFARANDEN SAMMANFATTNING OCH AVSLUTANDE REFLEKTIONER REFLEKTIONER...39 LITTERATUR- OCH K LLF RTECKNING INLEDNING

3 3 Vi ršr oss idag, och har sœ gjort under de senaste decennierna, mot ett alltmer internationaliserat samhšlle. I och med Sveriges intršde i EU, vilket bl.a. innebšr fri ršrlighet fšr varor, tjšnster, kapital och personer, accentueras denna utveckling ytterligare. ven den nya tekniken och den Ónya ekonominó kommer att medfšra en snabbare internationalisering Šn tidigare. Svensk lagstiftning, och sškert fler lšnder med oss, har svœrt att hinna med denna snabba utveckling. Vad som kan fšlja i internationaliseringens spœr Šr att antalet konkurser med anknytning till utlandet škar. VŒr nuvarande svenska konkurslag (1987:672) fšrmœr inte att fullt ut mšta de frœgor som uppkommer i konkurs med anknytning till utlandet. Svaren pœ frœgorna fœr sškas i den mycket begršnsade doktrin och ršttspraxis som finns. HŠr skall ocksœ nšmnas att den praxis som finns oftast Šr relativt gammal och har i fšrsta hand gšllt den straffršttsliga sidan, dvs nœgot av borgenšrsbrotten i BrB 11 kap, sammantaget gšr detta att ršttsfallen blir svœrtolkade ur den internationella konkursršttsliga synvinkeln. Inte heller pœ omrœdet internationella konventioner finns mycket att hšmta, Sverige har endast tilltrštt en sœdan, den nordiska konkurskonventionen som reglerar fšrhœllandena mellan Sverige, Finland, Norge, Danmark och Island. I samband med att EuroparŒdet tog fram en konkurskonvention lades i Sverige ett fšrslag till lag om vissa internationella konkurser (SOU 1992:78), vilket inte lett till lagstiftning. Inte heller arbetet inom EU har lett till nœgon konkurskonvention eftersom den inte har undertecknats av England. FN:s kommission fšr internationell handelsrštt (UNCITRAL) har utarbetat en modellag om gršnsšverskridande insolvensfšrfaranden, vilken dock inte Šr nœgon konvention. Ett všl fungerande konkursfšrfarande fšrutsštter ett helhetsgrepp om gšldenšrens totala ekonomiska situation, dšr samtliga hans skulder och tillgœngar beaktas, oavsett inom vilket lands gršnser dessa befinner sig. Att erhœlla detta helhetsgrepp kan bli en svœr uppgift fšr en konkursfšrvaltare dœ tillgœngar och eventuella borgenšrer finns utspridda i flera lšnder. Detta problem uppstœr eftersom varje stats maktbefogenheter i princip Šr begršnsade till det egna territoriet och det inte finns nœgot šverstatligt organ som Šr behšrig att genomfšra ett konkursfšrfarande. Problemet skulle kunna lšsas genom internationella konventioner, men dessa Šr som tidigare sagts fœ pœ omrœdet. Ytterligare ett problem Šr att sœ gott som de flesta lšnder tillerkšnner sina egna konkursfšrfaranden universell verkan medan man inte Šr beredd att tillerkšnna utlšndska konkursfšrfaranden mer Šn territoriell verkan. Den internationella konkursrštter ger upphov till en rad frœgestšllningar av vilka en del kommer att tas upp i detta arbete nšmligen: Hur utlšndska tillgœngar skall betraktas vid insolvensbedšmningen NŠr fšreligger svensk konkursjurisdiktion Vilken lag blir tillšmplig vid gršnsšverskridande konkurser Vilka verkningar har utlšndska konkurser i Sverige Vilka verkningar har svensk konkurs i utlandet, sett ur svensk synvinkel Vilken skyldighet har gšldenšren att medverka i fšrfarandet

4 4 2 SYFTE OCH METOD Syftet med detta arbete Šr att genom en deskriptiv framstšllning redogšra fšr gšllande rštt vad gšller konkurser med internationell anknytning. Jag har valt att inte gœ in pœ fršmmande lšnders internationella konkursrštt dœ detta skulle medfšra ett alltfšr omfattande arbete. Uppsatsen saknar dšrmed komparativa inslag trots att detta troligen skulle ha kunnat medfšra att lšmpliga lšsningar fšr vissa av problemen hittats. Jag har Šven valt att bortse frœn ackords- och Œtervinningsproblematiken samt de straffršttsliga frœgor som kan uppstœ i dessa sammanhang. Det ligger inte heller inom ramen fšr detta arbete att jag sjšlv skall fšreslœ lšsningar pœ de problem som redovisas. TillvŠgagŒngssŠttet har varit att genom litteraturstudier (lagfšrarbeten, doktrin och ršttspraxis) redogšra fšr gšllande rštt pœ omrœdet. NŒgra intervjuer med personer som praktiskt kommer i kontakt med dessa frœgor har inte gjorts, varfšr arbetet helt och hœllet fœr en teoretisk pršgel. 3 ALLM NT OM KONKURSER Ett av syftena med konkurs, vilket ocksœ ses som det grundlšggande syftet, Šr att fšrhindra kapplšpning mellan gšldenšrens borgenšrer och att tillse att den fšrlust som borgenšrerna drabbas av fšrdelas i jšmn proportion till deras fordringar. FšrutsŠttningarna fšr ett všlordnat konkursfšrfarande Šr att gšldenšrens samtliga tillgœngar tas om hand av en konkursfšrvaltare, att specialexekutioner i gšldenšrens tillgœngar fšrhindras och att den behœllning som finns i konkursboet fšrdelas i proportion till respektive borgenšrs fordan med undantag fšr fordringar fšrenade med fšrmœnsrštt. En konkurs har karaktšr av generalexekution vilket innebšr att gšldenšrens samtliga tillgœngar tas i ansprœk och att alla borgenšrer skall fœ tillfšlle att delta i fšrfarandet. 1 I konkursrštten finns ocksœ en princip, par conditio creditorum, som innebšr att ingen borgenšr skall kunna skaffa sig omotiverade fšrdelar pœ švriga borgenšrers bekostnad, med eller utan gšldenšrens medverkan. 2 Den omedelbara funktionen av konkurs Šr alltsœ att gšldenšrens egendom tvœngsvis tas omhand fšr att tillgodose hans borgenšrer. Konkurs innebšr ocksœ att gšldenšren fšrlorar rœdigheten šver sin egendom och att borgenšrerna inte lšngre kan begšra utmštning i gšldenšrens tillgœngar. Genom detta fšrfarande fšrhindras kapplšpning mellan borgenšrerna vilket skapar trygghet fšr dessa och dšrmed underlšttar fšr gšldenšren att erhœlla kredit. 3 Varje borgenšr, oavsett nationalitet, som har en fordran pœ gšldenšren kan sška honom i konkurs. Denna fordran behšver inte vara fšrfallen till betalning och det kršvs inte heller att 1 Welamson, Konkurs 1997, s 11 2 Bogdan, Tfr 1987 s. 361 ff, s Welamson, Konkurs 1997, s 14

5 5 borgenšren har en verkstšllbar exekutionstitel. r det sœ att borgenšren har betryggande sškerhet som ger full tšckning fšr hans fordran kan han inte sška gšldenšren i konkurs. 4 En fšrutsšttning fšr att gšldenšren skall kunna fšrsšttas i konkurs Šr att han Šr pœ obestœnd. 3.1 ObestŒnd I Svensk konkursrštt Šr alltsœ obestœnd en nšdvšndig fšrutsšttning fšr en gšldenšrs fšrsšttande i konkurs. Definitionen pœ obestœnd finns i KL 1 kap 2 ÓMed obestœnd (insolvens) avses att gšldenšren inte kan rštteligen betala sina skulder och att denna ofšrmœga inte Šr endast tillfšlligó. ObestŒnd kan definieras som ett fšrmšgenhetslšge hos en gšldenšr som innebšr en prognos šver dennes mšjligheter att betala sina skulder allteftersom dessa fšrfaller. ObestŒnd och insolvens Šr synonyma, detta framgœr av definitionen i konkurslagen. Uttrycken avser det fšrhœllandet att gšldenšren inte kan betala sin skulder allteftersom dessa fšrfaller. FrŒn dessa tvœ begrepp skall man skilja insufficiens och illikviditet. En insufficient persons skulder šverstiger hans tillgœngar och en illikvid person saknar medel fšr omedelbar betalning. De tvœ senaste begreppen Šr absoluta tillstœnd hos gšldenšren medan obestœndsbedšmningen har karaktšr av prognos. Illikviditet och insufficiens Šr inte i sig sjšlva grund fšr att fšrsštta en gšldenšr i konkurs men i praktiken sammanfaller ofta insolvens och insufficiens. Fšr att obestœnd skall anses fšreligga kršvs att gšldenšrens tillgœngar inte kan avyttras i den takt som hans skulder fšrfaller till betalning. Det kan vara tillršckligt att en borgenšr kan styrka att gšldenšren inte kommer att kunna infria sina fšrbindelser. 5 ger gšldenšren tillgœngar som tillsammans med andra faktorer eller i sig sjšlva Šr tillršckliga fšr att han skall kunna betala sina skulder anses han inte vara pœ obestœnd. GŠldenŠrens ofšrmœga att betala sina skulder fœr inte heller vara tillfšllig, Šr den det anses inte gšldenšren vara insolvent. Vid bedšmningen om ofšrmœgan Šr tillfšllig mœste hšnsyn bl.a. tas till gšldenšrens mšjligheter att erhœlla kredit och hans framtida fšrvšrvsfšrmœga. ven sœdana faktorer som det allmšnna konjunkturlšget i gšldenšrens bransch, om verksamheten Šr sšsongsbetonad etc. har betydelse fšr insolvensbedšmningen. Man mœste med andra ord gšra en samlad bedšmning av gšldenšrens ekonomiska situation. 6 Det kršvs alltsœ att gšldenšren Šr betalningsofšrmšgen fšr att obestœnd skall anses fšreligga. r gšldenšren betalningsovillig Šr han inte enligt en strikt tolkning av lagen insolvent. En gšldenšr som Šr betalningsovillig kan ju tvingas till betalning genom specialexekution. En borgenšr har bevisbšrdan fšr att gšldenšren Šr insolvent och han kan fullgšra denna bevisning pœ vilket sštt som helst. Det kan mœnga gœnger vara svœrt att avgšra om en gšldenšr Šr insolvent och dšrfšr finns i konkurslagen ett antal hjšlpregler, fšreligger nœgon av dessa situationer presumeras gšldenšren vara insolvent och det blir hans sak att bevisa motsatsen, t.ex genom att visa att hans betalningsofšrmœga Šr endast tillfšllig. 4 Welamson, Konkurs 1997, s 27 5 Jareborg, Fšrmšgenhetsbrotten, s 167 f 6 SOU 1979:91, s 41

6 6 Konkurslagen fšreskriver i 2 kap 7 att om gšldenšren sjšlv uppger att han Šr insolvent detta Šr tillršckligt om inte sšrskilda skšl finns. I KL 2 kap 8 1p anges att en gšldenšr anses vara insolvent om han vid verkstšllighet enligt UB 4 kap inom de senaste sex mœnaderna fšre konkursansškningen befunnits sakna tillgœngar till full betalning av utmštningsfordran. Vidare anses en gšldenšr insolvent om han uttryckligen fšrklarar instšlla sina betalningar, fšrklaringen skall vara riktad till en stšrre borgenšrskrets, KL 2 kap 8 2p. En faktisk betalningsinstšllelse som inte Šr uttryckt Šr inte tillršckligt fšr att anse gšldenšren insolvent. ven de fall dšr bokfšringsskyldig gšldenšr, bokfšringsskyldigheten skall ha funnits inom ett Œr frœn konkursansškan, underlœter att inom en vecka betala klar och fšrfallen skuld pœ anmaning av borgenšr och denne inom tre veckor dšrefter sšker gšldenšren i konkurs och skulden fortfarande inte Šr betald, Šr en presumtion fšr insolvens. 7 Dessa bestšmmelser Šr som tidigare sagts hjšlpregler, vilka kan motbevisas av gšldenšren. ObestŒndsbedšmningen Šr alltsœ en prognos šver gšldenšrens framtida ekonomiska situation. Eftersom obestœndsbedšmningen Šr en bedšmning av gšldenšrens likviditet pœ viss sikt uppstœr frœgan vilken tid som avses. Denna tid kan vara svœrt att avgšra men enligt Bjšrn Edgren 8 kan den inte sšttas lšngre Šn vad ett professionellt utfšrt budgetarbete kan visa om framtiden. Tidpunkten dœ obestœnd intršder kan vara mycket svœr att faststšlla i fšrvšg och det Šr fšrst efterœt som denna tidpunkt exakt kan bestšmmas. Edgren menar att ÓEn konkursgšldenšrs vandring mot obestœndet Šr att likna vid en tœgresa dœ man sitter baklšnges; man ser inte vart man Šr pœ všg, bara var man varit. Skylten som utvisar obestœndssituationen susar fšrbi och man ser den fšrst nšr tœget passerató Egendom som ingœr i konkurs Den egendom som ingœr i kokurs bestšms av fšrhœllandena vid tiden fšr konkursbeslutet. De grundlšggande reglerna fšr vilka tillgœngar som ingœr i konkurs finns i KL 3 kap 3 Óall egendom som tillhšrde gšldenšren nšr konkursbeslut meddelades eller tillfaller honom under konkursen och som Šr sœdan att den kan utmštasó. ven egendom som kan Œtervinnas ingœr i konkursboet, se KL 4 kap. I och med konkursbeslutet fšrlorar gšldenšren rœdigheten, dock ej ŠganderŠtten, šver den egendom som ingœr i konkursboet och rštten att fšrfoga šver egendomen švergœr pœ konkursfšrvaltaren. Det som ovan redovisats utgœr frœn rent svenska fšrhœllanden. De frœgor som uppstœr i samband med konkurs kan vara svœra att lšsa, Šnnu besvšrligare blir det nšr konkursen Šven har internationell anknytning. 7 Welamson, Konkurs 1997, s 29 ff 8 Edgren, Balans 1979:7, s 5 9 a a, s 4

7 7 4 UTL NDSKA TILLG NGARS BETYDELSE VID INSOLVENSBED MNINGEN Ett problem vid bedšmning av gšldenšrens insolvens Šr om hšnsyn skall tas till hans utlšndska tillgœngar eller inte. Enligt obestœndsdefinitionen i KL 1 kap. 2 2st Šr en gšldenšr insolvent om han inte rštteligen kan betala sina skulder och denna ofšrmœga inte Šr endast tillfšllig. Lagtexten ger ingen anvisning om man vid bedšmningen skall ta hšnsyn till utomlands befintlig egendom eller inte. r gšldenšren betalningsvillig, dvs om han frivilligt anvšnder sina utlšndska tillgœngar till betalning av sina skulder, sœ uppstœr denna frœga šverhuvudtaget inte eftersom om han Šger tillršckligt med tillgœngar och Šr villig att anvšnda dem till betalning av sina skulder sœ kan han inte anses vara insolvent. Problemet uppstœr nšr gšldenšren inte vill anvšnda sina utlšndska tillgœngar till betalning av sina skulder, han Šr med andra ord betalningsovillig. Enligt Bogdan 10 kan man inte utlšsa ur KL 1 kap 2 att nœgon skillnad skall gšras mellan gšldenšrens svenska och utlšndska tillgœngar vid bedšmningen om gšldenšren Šr insolvent eller inte. ger gšldenšren tillršckligt stora tillgœngar, med undantag fšr tillgœngar som av nœgon anledning Šr spšrrade i tillgœngslandet, t.ex. pœ grund av valutarestriktioner, som ršcker fšr betalning av hans skulder kan han vid en bokstavlig tolkning av lagrummet inte anses vara insolvent. r tillgœngarna inte spšrrade i utlandet och Šr všrdet pœ tillgœngarna tillršckligt stort Šr det klart att dessa pœverkar gšldenšrens betalningsfšrmœga, han kan betala sina skulder om han vill. Bogdan 11 anser dock att det finns tunga skšl som talar fšr en mer flexibel tolkning och ršttstillšmpning. En solvent betalningsovillig gšldenšr kan tvingas till betalning genom specialexekution och dšrmed framstœr konkurs som onšdig, men det kan i vissa fall vara orimligt att begšra att en borgenšr skall sška specialexekution i utlandet fšr att erhœlla betalning framfšrallt om fordran Šr av offentligršttslig natur, t.ex. skattefordringar eftersom dessa bortsett frœn internationella šverenskommelser sšllan kan gšras gšllande i andra lšnder. Det Šr vid sœdana tillfšllen dœ gšldenšren inte Šr villig att anvšnda sina utlšndska tillgœngar till betalning av sina skulder och det inte Šr rimligt att begšra att borgenšren skall sška specialexekution i utlandet som problemet stšlls pœ sin spets. Enligt Bogdan 12 bšr domstolen i dessa fall vid pršvningen om gšldenšrens insolvens bortse frœn hans utlšndska tillgœngar. NŒgot entydigt avgšrande frœn HD finns inte men Bogdans uppfattning fšr stšd i doktrin och i viss mœn i ršttspraxis frœn hovrštt. (se bl.a. Berglund, Svensk internationell exekutions- och obestœndsrštt, FjŠlling, TSA 1976, sid samt Lšfmarck, GŠldenŠrsbrotten, sid ) Lejman 13 anser att utomlands befintlig egendom inte bšr medršknas vid bedšmningen av gšldenšrens insolvens om den inte kan dras in i en i Sverige šppnad konkurs. ven om en 10 Bogdan, Sveriges och EU:s internationella insolvensrštt, s a a, s a a, s 45 f 13 Lejman, SvJT 1941 s. 529 ff, s 536

8 8 internationell konvention skulle fšreligga som gšr det mšjligt att erhœlla verkstšllighet av svensk dom i annat land bšr tillgœngen inte medršknas. Lejman menar att ÓMan bšr nšmligen icke hšr acceptera en ordning som skulle leda till att somliga borgenšrer faktiskt bleve tvungna att hœlla sig till utomlands befintlig egendom med all den osškerhet och alla de škade kostnader som detta innebšró. Om inte gšldenšren kan fšrsšttas i konkurs i Sverige, eftersom han inte anses vara insolvent, ŒterstŒr i sœ fall endast mšjligheten fšr borgenšrerna att antingen sška specialexekution i utlandet eller sška gšldenšren i konkurs i detta land. Lejman menar, enligt Bogdan 14, att om gšldenšrens utlšndska tillgœngar kan dras in i en hšr i Sverige šppnad konkurs sœ skall dessa medršknas vid insolvensbedšmningen. Om en gšldenšrs utlšndska tillgœngar kan dras in i en i Sverige šppnad konkurs beror pœ om konkursen Šr att anse som en domicilkonkurs och kršver i sœ fall en undersškning av instšllningen till svenska konkurser i det fršmmande tillgœngslandet. ven Welamson 15 har uttalat sig angœende detta och menar att man mœste stšlla sig frœgan om principen att endast egendom som kan dras in i svensk konkurs kan upprštthœllas om det Šr sœ att det finns borgenšrer i tillgœngslandet, vilka har behšrighet att upptršda som bevakande eller konkurssškande borgenšr hšr i Sverige samtidigt som dessa har mšjlighet att utverka exekutionstitel i sitt hemland Det kan ju fšrhœlla sig sœ att svenska borgenšrer inte fœr fullt betalt ur de svenska tillgœngarna om utlšndsk borgenšr všljer att endast hœlla sig till dessa. ger gšldenšren egendom som i varje land ršcker fšr att tillgodose de i dessa lšnder bosatta borgenšrerna verkar det inte vara rimligt att fšrsštta gšldenšren i konkurs. Welamson pekar dock pœ att ÓI den mœn det kan tšnkas intršffa, att viss egendom i utlandet kan indragas i svensk konkurs men icke Šr Œtkomlig fšr specialexekution lšr det vara klart, att egendomen icke kan medršknas vid solvensbedšmningen. Konkurs Šr ju det enda sšttet att tvœngsvis taga denna egendom i ansprœk. Hos Jareborg finner man ocksœ den Œsikten att "Ébristande betalningsvilja Šr inte identisk med bristande betalningsfšrmœga. RŠttstillŠmpningen torde innebšra att man trampar šver gršnsen fšr vad lagens ord tillœter." 16 SvJT 1976 rf s. 39 En advokat Œtalades fšr medhjšlp till grov oredlighet mot borgenšrer eftersom han hade hjšlpt en klient att avhšnda sig vissa tillgœngar trots att gšldenšren hade betydande skulder. Advokaten invšnde att klienten inte var insolvent eftersom han Šgde tillgœngar i utlandet som han hade lovat att ta hem till Sverige. HovrŠtten uttalade att klienten inte medverkat till att stšlla sina utlšndska tillgœngar till borgenšrernas fšrfogande och dšrmed var dessa oœtkomliga fšr borgenšrerna och skulle inte medršknas vid bedšmningen om klientens insolvens. RH 1989:44 ven i detta fall Šgde gšldenšren tillgœngar utomlands, vilka inte medršknades vid insolvensbedšmningen eftersom gšldenšren inte visat att dessa tillgœngar var disponibla fšr betalning av hans skulder. 14 Bogdan, SvJT 1981 s. 500 ff, s Welamson, KonkursrŠtt 1961, s Jareborg, Fšrmšgenhetsbrotten, s 168

9 9 Bogdan menar att dessa avgšranden indikerar att man inte helt generellt skall bortse frœn utlšndsk egendom vid insolvensbedšmningen. Att alltid borste frœn denna egendom kan fœ orimliga konsekvenser, exempelvis dœ ett framgœngsrikt Œkerifšretag som har sina fršmsta tillgœngar bundna i fordon som till stšrsta delen av tiden befinner sig pœ utlšndska všgar i svenska šgon skulle vara kroniskt insolvent. r det sœ att gšldenšren visserligen inte Šr betalningsofšrmšgen med hšnsyn till hans i utlandet befintliga tillgœngar, men han Šr betalningsovillig och de utlšndska tillgœngarna inte kan kommas Œt genom specialexekution kan man anse att gšldenšren i fšrhœllande till en sœdan borgenšr som inte med framgœng kan sška specialexekution i gšldenšrens utlšndska tillgœngar anses vara insolvent. En konsekvens av detta kan dœ bli att gšldenšren Šr insolvent i fšrhœllande till vissa borgenšrer men inte i fšrhœllande till andra. 17 Utredningen om vissa internationella insolvensfrœgor (SOU 1992:78) har lagt fram ett fšrslag till lag om vissa inernationella konkurser, se nedan, vilket dock inte lett till lagstiftning. Domstolen skall enligt fšrslaget som huvudregel beakta en gšldenšrs utlšndska tillgœngar med vissa undantag. r det sœ att gšldenšren inte vill medverka till att de utlšndska tillgœngarna anvšnds till att tillgodose borgenšren sœ skall domstolen bortse frœn dessa vid insolvensbedšmningen. GŠldenŠren kan vid konkursfšrhandlingen fšrklara att han Šr beredd att stšlla sina utlšndska tillgœngar till fšrfogande fšr sina svenska borgenšrer, han fœr i sœ fall fyra veckor pœ sig att infria sitt lšfte. ObestŒndsbedšmningen blir i detta fall beroende av gšldenšrens betalningsvilja. Har borgenšren en exekutionstitel som kan verkstšllas i tillgœngslandet, t.ex. pœ grund av en konvention, spelar gšldenšrens betalningsvilja inte nœgon roll. I dessa fall skall de utlšndska tillgœngarna medršknas vid obestœndsbedšmningen eftersom en gšldenšr inte skall behšva drabbas av konkurs om borgenšren har mšjlighet att tilltvinga sig betalning pœ annat sštt. En konsekvens hšr av kan bli att gšldenšren anses som insolvent i fšrhœllande till en viss borgenšr men inte i fšrhœllande till en annan. 18 Fšrslaget har kritiserats i en PM benšmnd RUBICON (rutiner, brottsutredningar i konkurs) dšr man anser att fšrslaget till Šndrad obestœndsdefinition kan leda till att beslut om konkurs kan bli avsevšrt fšrdršjda eftersom en konkurssškande borgenšr kan bli tvungen att bevisa att gšldenšren saknar tillgœngar i utlandet som tšcker hans fordran. 19 Bogdan bemšter kritiken och menar att dessa farhœgor Šr šverdrivna eftersom de insolvenspresumtioner som finns i KL 2 kap 8 och 9 i de flesta fall flyttar šver bevisbšrdan angœende gšldenšrens tillgœngar i utlandet pœ gšldenšren sjšlv. Fšr att domstolen skall anse att gšldenšren fullgjort sin bevisskyldighet ršcker det dock inte med att hans invšndning Šr vag och ostyrkt Bogdan, Sveriges och EU:s internationella insolvensrštt, s SOU 1992:78, s 65 f 19 RUBICON, s Bogdan, Sveriges och EU:s internationella insolvensrštt, s 47 f

10 10 5 TERRITORIALITETS- OCH UNIVERSALITETSPRINCIPERNA I den internationella insolvensrštten finns tvœ konkurrerande principer vilka Šr inbšrdes ofšrenliga med varandra. Dessa bœda principer benšmns territorialites- respektive universalitetsprincipen. Enligt Bogdan 21 Œterspeglar de bœda principerna den grundlšggande skillnaden i instšllningen till den internationella konkursršttsliga problematiken. 5.1 Universalitetsprincipen Den renodlade universalitetsprincipen innebšr att endast ett konkursfšrfarande bšr Šga rum. Fšrfarandet skall ske i ett enda land och omfatta konkursgšldenšrens samtliga tillgœngar oavsett var dessa befinner sig. I vilket land konkursen skall Šga rum bestšms lšmpligast dšr konkursgšldenšren har sitt hemvist, sšte eller dšr konkursen fšrst inleddes. KonkursgŠldenŠrens samtliga borgenšrer skall delta i detta fšrfarande, oavsett borgenšrens medborgarskap, hemvist eller fordrans geografiska ursprung. Fšrfarandet Šr exklusivt och andra stater bšr avstœ frœn att inleda parallella konkurrerande insolvensfšrfaranden (inklusive specialexekution). Konkursbeslutet och dess verkningar bšr erkšnnas av andra stater, vilket fœr till fšljd att konkursfšrvaltaren fœr tillgœng till de tillgœngar som finns i respektive stat. KonkursgŠldenŠren fšrlorar dšrmed sin rœdighet šver dessa tillgœngar. 22 Den fšrdel som universalitetsprincipen framfšr allt erbjuder Šr att det endast fšrekommer ett konkursfšrfarande, vilken Šr avsedd att realisera gšldenšrens alla tillgœngar till samtliga hans borgenšrers bšsta. Fšr att uppnœ detta syfte kan inte konkursens verkningar begršnsas till att omfatta endast ett enda land. 23 Ett infšrande av universalitetsprincipen innebšr ocksœ en rad nackdelar. Fšrfarandet stšller stora krav pœ konkursfšrvaltaren som mœste ha goda kunskaper i tillgœngslandets sprœk och rštt. Har inte konkursfšvaltaren dessa kunskaper kan han bli tvungen att anlita lokala sakkunniga bitršden, vilket medfšr en fšrdyring av fšrvaltningen. De stšrsta nackdelarna Šr att borgenšrer utanfšr konkurslandet kan fœ svœrt att erhœlla kšnnedom om konkursen och dšrmed inte kommer att bevaka sina fordringar i konkursen, att borgenšr inte hinner med att bevaka sin fordran i konkursen om tiden fšr bevakning sštts mycket kort, att bevakning skall ske pœ konkurslandets sprœk och pœ sšrskilda blanketter. Att bevaka fordringar i ett fršmmande land kan ocksœ bli sœ kostsamt att det i fšrhœllande till fordrans storlek inte lšnar sig. Ytterligare en nackdel Šr att utlšndska borgenšrer inte har samma mšjlighet att delta i och švervaka fšrfarandet. 24 Vidare Šr det konkurslandets lag som avgšr vilka fordringar som kan gšras gšllande i konkursen och i sœ fall vilken fšrmœnsrštt de kan tšnkas Œtnjuta. DŠrfšr kan man fšrstœ varfšr borgenšrerna ofta motsštter sig att tillgœngarna lšmnas šver till en fršmmande 21 Bogdan, Tfr 1987, s 361 ff, s Bogdan, Tfr 1987 s 361 ff, s 363 f 23 Bogdan, Sveriges och EU:s internationella insolvensrštt, s a a, s19 f

11 11 konkursfšrvaltning 25 framfšrallt i de fall dšr misstanke om att de skulle bli diskriminerade i den fršmmande konkursen kan fšreligga. 26 ven Nial 27 har uttalat sig om nackdelarna med universalitetsprincipen. Han menar att om universalitetsprincipen tillšmpas pœ en utlšndsk konkurs, en svensk borgenšr inte har mšjlighet att komma Œt gšldenšrens gendom som finns i Sverige genom specialexekution utan borgenšren Šr tvungen att bevaka sin fordran i ett fršmmande land, vilket kan innebšra sœdana kostnader och besvšr att, om han šverhuvudtaget fœr kšnnedom om den fršmmande konkursen, dessa inte stœr i proportion till storleken pœ hans fordran. Vidare kan borgenšren komma att stšllas under utlšndsk konkursjurisdiktion och ett fršmmande lands konkursrštt, vilken kanske inte alls stšmmer šverens med den svenska vad gšller t.ex. fšrutsšttningarna fšr och fšljderna av konkurs eller betršffande fšrmœnsršttsreglerna. Det Šr dessa argument som Nial anser fšrhindra en internationell konvention pœ omrœdet och utan stšd av en sœdan konvention mšter det Šnnu stšrre hinder att tillšmpa principen. En ytterligare fšrutsšttning Šr att de lšnder som skall lšmna ut tillgœngar kšnner fšrtroende fšr konkurslandets ršttssystem. T.ex. att utlšndska borgenšrer inte diskrimineras och att man privilegierar borgenšrer frœn konkurslandet, vilket man i mœnga lšnder tyvšrr gšr, eller att konkursen Šr en fšrtšckt konfiskation av gšldenšrens tillgœngar. 28 Fšr att konsekvent kunna genomfšra universalietsprincipen kršvs att myndigheterna i andra lšnder Šn konkurslandet avhœller sig frœn att inleda egna konkursfšrfaranden mot gšldenšren samt Šr beredda att erkšnna och verkstšlla konkursršttsliga beslut meddelade i konkurslandet. 29 Det kršvs ocksœ att man inom andra omrœden infšr likartade fšrutsšttningar som t.ex. likartade konkursgrunder, fšrmœnsršttsordningar, utlšnningsvšnliga bevakningsregler, preskriptionsregler samt en fšršndrad instšllning till utlšndska offentligršttsliga fordringar osv Territorialitetsprincipen Territorialitetsprincipen innebšr att en konkurs endast omfattar de tillgœngar som finns i det land dšr konkursen inleds. TillgŒngar i andra lšnder kan fritt disponeras av konkursgšldenšren och kan inte dras in i konkursen eller Œtervinnas till konkursboet. Dessa tillgœngar kan ocksœ vara fšremœl fšr specialexekution eller ett parallellt konkursfšrfarande i tillgœngslandet. 31 Till territorialitetsprincipens nackdelar hšr bl a att en gšldenšr kan fšrsšttas i konkurs i varje land dšr han Šger tillgœngar, vilket kan fœ till fšljd att flera konkursfšrfaranden kan pœgœ samtidigt och att borgenšrerna dœ tvingas bevaka sina fordringar parallellt i varje land. 32 ven mšjligheten fšr utlšndska borgenšrer att delta kan vara mer eller mindre begršnsad och konkursfšrvaltaren kanske inte har mšjlighet att agera i vissa andra fršmmande lšnder SOU 1992:78, s Bogdan, SvJT 1980 s. 321 ff, s Nial, Internationell fšrmšgenhetsrštt, s Bogdan, Tfr 1987 s 361 ff, s Bogdan, SvJT 1980 s. 321 ff, s Bogdan, Tfr 1987 s 361 ff, s Bogdan, Sveriges och EU:s internationella insolvensrštt, s Bogdan, SvJT 1980 s. 321 ff, s Mellqvist, Ny juridik 1996:4 s. 1-30, s 11

12 12 Ytterligare en nackdel med territorialitetsprincipen Šr att den kan leda till s.k. haltande konkurser. Detta innebšr att gšldenšren anses vara i konkurs i ett land medan han inte Šr det i ett annat land. Denna situation škar gšldenšrens mšjligheter att undanhœlla konkursboet tillgœngar eftersom han fortfarande har rœdigheten šver dessa han kan t.ex. infšr en fšrestœende konkurs flytta sina tillgœngar till ett annat land, i och fšr sig kan han i detta lšge i Sverige, drabbas av straffršttslig pœfšljd, se BrB 11 kap. 34 Den stšrsta nackdelen Šr dock att gšldenšrens tillgœngar kan bli ojšmnt fšrdelade mellan borgenšrerna eftersom de borgenšrer som befinner sig nšrmast tillgœngen eller som Šr resursstarkast kan tillgodogšra sig tillgœngen genom specialexekution pœ švriga borgenšrers bekostnad. Detta strider mot par conditio creditorium principen (likabehandling av borgenšrerna). 35 Vid specialexekutioner Šr det ju fšrst till kvarnen principen som gšller. Innebšrden av territorialitetsprincipen blir alltsœ att de borgenšrer som befinner sig nšrmast tillgœngen har bšttre mšjligheter att erhœlla betalning ur denna. En stor del av fordringarna i en konkurs Šr dessutom ofta av offentligršttslig natur och lšnderna sinsemellan Šr oftast obenšgna att medverka till indrivning av utlšndska offentligršttsliga fordringar. Fšr att kunna tillgodose det egna landets intressen Šr man dšrfšr mœn om att behœlla egendomen i tillgœngslandet. 36 Det innebšr att gšldenšrens tillgœngar kan tilldelas staten och att nœgot inte blir šver till oprioriterade fordringsšgare i tillgœngslandet. Fšrfarandet riskerar dœ att bli ett skatteindrivningsfšrfarande i stšllet fšr ett ršttsinstitut med huvudsyfte att upprštthœlla likabehandling mellan borgenšrerna. OmvŠnt blir tillgœngslandets skatteansprœk inte tillgodosedda om tillgœngarna lšmnas ut, eftersom dessa inte kan gšras gšllande i konkurs i fršmmande land. I alla fall inte med samma fšrmœnsrštt som i tillgœngslandet. 37 Enligt Bogdan 38 kan den renodlade territorialitetsprincipen leda till en oordnad och kaotisk situation som Šr helt ofšrenlig med den moderna insolvensršttens grundlšggande všrderingar. 5.3 Avslutande synpunkter Vid en jšmfšrelse mellan territorialitets- och universalitetsprincipen kan man vara benšgen att fšrorda universalitetsprincipens genomfšrande eftersom en konkurs per definition Šr en realisation av gšldenšrens hela fšrmšgenhet till samtliga hans borgenšrers intresse. Detta kan inte genomfšras om konkursen endast medges verkan i ett enda land dœ principen om likabehandling av borgenšrerna Šr en fšrutsšttning som inte kan uppnœs om tillgœngarna finns utspridda pœ flera konkursfšrvaltningar i olika lšnder eller om gšldenšren i vissa lšnder inte ens anses befinna sig i konkurs. Detta tillstœnd kan ška gšldenšrens mšjligheter att undanhœlla tillgœngar dœ han fortfarande har kvar rœdigheten šver dessa. Att bli tvungen att bevaka sin fordran i varje land fšr sig medfšr ocksœ škade kostnader och stšrre praktiska svœrigheter fšr 34 Bogdan, Sveriges och EU:s internationella insolvensrštt, s Bogdan, Sveriges och EU:s internationella insolvensrštt, s SOU 1992:78, s Bogdan, Sveriges och EU:s internationella insolvesnrštt, s 22 f 38 Bogdan, Tfr 1987 s 361 ff, s 366

13 13 borgenšrerna. Territoriellt begršnsade konkurser medfšr ocksœ att rationella helhetslšsningar kan fšrhindras. 39 Enligt Bogdan 40 kan ingen av dessa principer betraktas som en beskrivning av den ršttsliga verkligheten eftersom knappast nœgot lands internationella insolvensrštt bygger pœ den renodlade universalitetsprincipen eller den renodlade territorialitetsprincipen. I konkursrštten finns en princip om likabehandling av alla borgenšrer, principen om par conditio creditorum. Denna princip innebšr att ingen borgenšr skall kunna skaffa sig fšrdelar pœ švriga borgenšrers bekostnad med undantag fšr fordringar fšrenade med fšrmœnsrštt. Denna princip Šr enligt Bogdan 41 grunden i varje civiliserat konkursfšrfarande varfšr nœgot avsteg frœn denna princip inte bšr ske bara dšrfšr att konkursgšldenšrens tillgœngar och/eller borgenšrer finns utspridda i flera lšnder. Principen om par conditio creditorum bšr dšrfšr alltid finnas i Œtanke nšr diskussion fšrs angœende territorialitets- och universalitetsprincipernas fšroch nackdelar. Fšr att komma tillrštta med problemet gšller det att hitta kompromisser, vilka maximerar principernas fšrdelar samtidigt som de minimerar dess nackdelar. En utgœngspunkt kan vara att tillšmpa universalitetsprincipen men att man dœ mœste fšrse denna med vissa undantag och fšrbehœll, tex medgivande till att utlšndsk konkursfšrvaltning fœr omhšnderta svenska tillgœngar men med fšrbehœll att dessa skall fšrdelas enligt svensk fšrmœnsršttsordning. Ett annat sštt Šr att utgœ frœn territorialitetsprincipen och inleda parallella konkursfšrfaranden i varje tillgœngsland. Fšr att detta skall fungera kršvs att konkursfšrvaltarna samarbetar och šverlšmnar eventuella šverskott till varandra. 42 Det hela handlar egentligen inte, enligt Bogdan, om en kamp mellan principer utan om Ó...en konflikt mellan Œ ena sidan den territoriella begršnsningen av varje stats maktbefogenheter och, Œ andra sidan, behovet av globala lšsningar av de problem som uppstœr i samband med ett insolvensfšrfarande.ó 43 6 KONKURSJURISDIKTION Fšr att en svensk domstol skall kunna pršva en borgenšrs ansškan om konkurs mœste det fšreligga svensk konkursjurisdiktion. Fšr rent svenska fšrhœllanden gšller att en konkursansškan lšmnas in till den tingsrštt dšr gšldenšren bšr svara i tvistemœl som angœr betalningsskyldighet i allmšnhet, se KL 2 kap 1 1 st. Man syftar dœ till vissa av forumreglerna i ršttegœngsbalkens 10 kap. FšrhŒller det sig sœ att konkursen har internationell anknytning finns ingen uttrycklig lagregel som reglerar den svenska konkursjurisdiktionen men i fšrarbetena till konkurslagen anges att RB 10 kap 1,3 och 4 Šr tillšmpliga Šven fšr den internationella behšrigheten Bogdan, Internationell konkurs- och ackordsrštt, s 32 f 40 Bogdan, Sveriges och EU:s internationella insolvensrštt, s Bogdan, Sveriges och EU:s internationella insolvensrštt, s Bogdan, Tfr 1987 sid 361 ff, s a a, s SOU 1970:75 s 83, Prop 1975:6 s 166 samt prop 1986/87:90 s 188 f

14 14 Enligt Bogdan 45 rœder det allmšn enighet om att ett konkursfšrfarande bšr kunna inledas dšr gšldenšren har sin starkaste anknytning. Med starkaste anknytning menar han dšr gšldenšren har sin ekonomiska tyngdpunkt. Denna tyngdpunkt kan vara svœr att faststšlla och dšrfšr Šr man i de flesta lšnder tvungna att knyta konkursjurisdiktionen till mer konkreta anknytningsmoment, vilka i och fšr sig i de flesta fall speglar den ekonomiska tyngdpunkten. Dessa anknytningsmoment, vilka kan variera frœn land till land, ršr sig om hemvist, sšte, huvudkontor, registreringsort osv. Det finns dock ett gemensamt drag hos dessa anknytningsmoment och det Šr att en gšldenšr i de flesta fall har sœdan anknytning till endast ett land. Dessa konkurser benšms i Sverige domicilkonkurser. 46 Se nedan avsnitt 9. Svensk konkursjurisdiktion fšreligger alltsœ genom att man analogiskt tillšmpar de interna forumbestšmmelserna i RB 10 kap och dœ framfšrallt dess 1. Dessa skall dock enligt Bogdan tillšmpas med fšrsiktighet. 47 Ytterligare en aspekt fšr att svensk domsrštt šverhuvudtaget skall anses fšreligga Šr att det mœste finnas ett svenskt ršttskipningsintresse, dvs viss anknytning till Sverige mœste finnas, annars vore det slšseri med skattemedel Hemvistforum Enligt ršttegœngsbalken 10 kap 1 1 st fšreligger svensk jurisdiktion om gšldenšren har sitt hemvist i landet. Hemvistbegreppet bedšms enligt svensk rštt, lex fori, Šven om tvisten i sig skall avgšras enligt utlšndsk rštt, se NJA 1986 s Vilka kriterier som skall vara uppfyllda fšr att svenskt hemvist skall anses fšreligga finns inte reglerat i nœgon allmšn bestšmmelse men enligt Dennemark 49 skall med hemvist fšrstœs den ort dšr svaranden Šr bosatt och dšr han har fšr avsikt att stadigvarande stanna. Det ršcker att han har fšr avsikt att stadigvarande stanna i landet och det kršvs inte att vistelsen varat en viss lšngre tid. Stadigvarande betyder inte fšr all framtid eller att gšldenšren har fšr avsikt att fšrvšrva medborgarskap i landet. NŠr det gšller juridiska personer gšller att hemvist Šr den plats dšr styrelsen har sitt statutenliga sšte. Att det faktiska sštet finns nœgon annanstans har ingen betydelse om det inte Šr sœ att det statutenliga sštet Šr fiktivt eller svikligt, tex en brevlœdeadress i Lichtenstein, Luxemburg eller Panama. Har styrelsen inte nœgot bestšmt sšte fšreligger hemvist dšr fšrvaltningen sker. 50 ven om en gšldenšr Šr mantalsskriven i landet kan domsršttsgrundande hemvist saknas. Mantalsskrivningsort Šr inte tillšmplig pœ internationella fšrhœllanden och Šr inte heller varken nšdvšndig eller tillršcklig fšr tolkningen om gšldenšren Šger hemvist i landet. En gšldenšr behšver inte heller vara svensk medborgare eller Šga utmštningsbara tillgœngar i landet fšr att hemvist skall fšreligga. 51 En utlšndsk gšldenšr kan falla under svensk jurisdiktion om han enligt 45 Bogdan, Sveriges och EU:s internationella insolvensrštt, s a a, s Bogdan, Sveriges och EU:s internationella insolvensrštt, s Bogdan, Internationell privat- och processrštt, s Dennemark, Om svensk domstolsbehšrighet i internationellt fšrmšgenhetsršttsliga mœl, s 79 ff 50 a a, s 87 ff 51 Bogdan, SvJT 1980 s 321 ff, s 326 f

15 15 svensk ršttsuppfattning har hemvist i landet. SŒ kan vara fallet Šven om uppfattningen i gšldenšrens hemland Šr annorlunda. Det Šr i princip domstolslandets rštt, lex fori, som lšggs till grund fšr om en person Šger hemvist i landet eller inte. Enligt Dennemark 52 Šr detta en allmšnt omfattad Œsikt. NŠr och om EU:s konkurskonvention tršder i kraft fšreligger svensk konkursjurisdiktion endast om gšldenšren har sitt hemvist eller sšte i Sverige eller om det huvudsakliga intresset finns i icke fšrdragsslutande medlemsstat Vagabondforum Har inte gšldenšren kšnt hemvist vare sig i Sverige eller utomlands kan han sškas dšr han vistas s.k. vagabondforum, se RB 10 kap 1 5 st. r gšldenšren svensk medborgare och uppehœller sig utomlands eller om uppehœllsorten Šr okšnd, kan han sškas dšr han senast haft hemvist eller uppehœllit sig. NJA 1974 s Svensk konkursjurisdiktion fšrelœg trots att gšldenšren fšre ansškan om konkurs hade flyttat till Spanien. GŠldenŠren hade ofta bytt uppehœllsort och det fanns inget som visade att han vid tiden fšr konkursansškan slagit sig ned pœ viss ort i Spanien. Domstolen bedšmde att gšldenšren inte hade nœgot kšnt hemvist och grundande svensk jurisdiktion pœ att gšldenšren var svensk medborgare och tidigare haft hemvist i landet. NJA 1980 s. 729 Svensk konkursjurisdiktion fšrelœg inte enligt RB 10 kap 1 5 st eftersom svaranden, som var svensk medborgare, hade hemvist utomlands. 6.3 Fšrmšgenhetsforum ger gšldenšren egendom som finns i landet, egendomen kan vara av vilket slag som helst som har nœgot fšrmšgenhetsvšrde, kan han enligt ršttegœngsbalken 10 kap 3 1 st 1 p sškas i konkurs i Sverige. 54 NŒgot samband mellan fordringen och tillgœngen behšver inte finnas inte heller spelar tillgœngens všrdemšssiga storlek i fšrhœllande till fordran nœgon roll. Fšrmšgenhetsforum Œterspeglar inte gšldenšrens ekonomiska centralpunkt. 55 ven om fšrmšgenhetsforum inte Œterspeglar gšldenšrens ekonomiska centralpunkt har den, enligt Bogdan, ett beršttigande i konkurssammanghang. ÓDet kan alltsœ hšnda, och det kommer att kunna hšnda ocksœ i framtiden, att de svenska tillgœngarna av en eller annan anledning inte kan šverlšmnas till en utlšndsk konkursfšrvaltning. Fšr att dessa tillgœngar inte skall hamna i ett juridiskt vakuum, dšr de šverhuvudtaget inte skulle kunna dras in i nœgot konkursfšrfarande, Šr det enligt min mening lšmpligt och 52 Dennemark, Om svensk domstolsbehšrighet i internationellt fšrmšgenhetsršttsliga mœl, s 72 f 53 Bogdan, Sveriges och EU:s internationella insolvensrštt, s Enligt Bogdan, Sveriges och EU:s internationella insolvensrštt, s 28 f, anses 2 kap 1 1 st KL hšnvisa Šven till 10 kap 3 1 st RB. 55 Bogdan, Sveries och EU:s internationella insolvensrštt, s 28 f

16 16 nšdvšndigt att erkšnna tillgœngars befintlighet i Sverige som en tillršcklig grund fšr svensk konkursdomsrštt.ó 56 NJA 1981 s En person, vilken hade kšnt hemvist utomlands, befann sig i Sverige pœ tillfšlligt besšk och den enda egendom han fšrde med sig var egendom fšr personligt bruk under hans tillfšlliga vistelse hšr. HD ansœg att detta inte var tillršckligt fšr att grunda jurisdiktion fšr svenska domstolar. 6.4 GŠldsforum/Kontraktsforum ven det fšrhœllandet att en gšldenšr ingœtt en fšrbindelse eller att en skuld uppkommit i landet kan grunda svensk konkursjurisdiktion, se RB 10 kap 4. Det har ingen betydelse att fšrbindelsen i materiellt avseende skall pršvas enligt utlšndsk rštt. Det som kršvs Šr att det Šr gšldenšren sjšlv eller att han genom befullmšktigat ombud ingœtt fšrbindelsen. 57 Fšrbindelsen anses ej ha ingœtts i Sverige om det skett per brev, telefax, telefon osv. 58 Ytterligare en fšrutsšttning fšr att konkursjurisdiktion skall fšreligga Šr att det Šr endast den borgenšr som har fordran eller den med vilken fšrbindelsen ingœtts som kan ansška om gšldenšrens fšrsšttande i konkurs enligt detta lagrum. 59 Inte heller kan detta forum bli tillšmpligt om det Šr sœ att det Šr gšldenšren sjšlv som begšr sig i konkurs. 60 Bogdan menar att det Šr Šr tveksamt om KL 2 kap 1 omfattar Šven RB 10 kap 4 men att detta har ett klart stšd i och med hšgsta domstolens stšllningstagande i NJA 1980 s NJA 1980 s. 340 En svensk medborgare flyttade frœn Sverige och bosatte sig i USA under kšnd adress. NŒgra mœnader efter flytten sœlde hon sin fastighet i Sverige. Efter ytterligare en tid ansškte staten om fšrsšttande av Katja i konkurs pœ grund av obetalda skatter. TR och HovR kom till den slutsatsen att konkursansškan skulle avvisas eftersom konkursjurisdiktion inte fšrelœg. GŠldenŠren hade fšrvšrvat kšnt hemvist utomlands och dšrfšr var inte RB 10 kap 1 tillšmplig. HD kom till motsatt slutsats och grundade domsrštt pœ RB 10 kap 4, varfšr man Œterfšrvisade mœlet till TR fšr handlšggning. HD ansœg vidare att det i detta sammanhang var bœde naturligt och ŠndamŒlsenligt att jšmstšlla privatršttslig och offentligršttslig gšld. I och med NJA 1980 s. 340 (Katja of Sweden) kan svensk konkursjurisdiktion grundas pœ skuldens geografiska ursprung och att offentligršttslig skuld (i detta fall skatteskuld) Šr att likstšlla som privatršttslig. 56 a a, s PŒlsson, Svensk ršttspraxis i internationell processrštt, s Bogdan, Sveriges och EU:s internationella insolvensrštt, s 34 not Welamson, KonkursrŠtt 1961, s Bogdan, Sveriges och EU:s internationella insolvensrštt, s a a, s 33

17 17 Ett renodlat gšldsforum har inte, enligt Bogdan, nœgot beršttigande i konkurssammanhang eftersom ÓDe skšl som kan tšnkas motivera gšldsforum i vanliga tvistemœl, sœsom tillgœng till bevisning om omstšndigheterna vid gšldens tillkomst, har inte samma relevans i konkurs.ó Bogdan hšnvisar till fšrarbetena till nuvarande konkurslag dšr anvšndningen av RB 10 kap 4 motiveras med ett behov av forum som bl a kan grunda fšrutsšttningar fšr Œtervinning. Denna frœga kan enligt Bogdan lšsas genom att man vid tillšmpning av fšrmšgenhetsforum beaktar eventuella Œtervinningsbara tillgœngar. 62 RB 10 kap 4 kommer inte att kunna anvšndas som grund fšr svensk konkursjurisdktion nšr och om EU:s konkurskonvention tršder i kraft och gšldenšren har sitt huvudsakliga intresse i fšrdragsslutande stat TILL MPLIG LAG NŠr svensk domstol všl ansett sig behšrig att uppta en konkursansškan med utlšndsk anknytning kan frœga uppkomma vilket lands lag som skall tillšmpas. Svensk rštt spelar en mycket viktig roll i varje svensk konkurs eftersom de processršttsliga respektive exekutionsršttsliga frœgorna bšr avgšras enligt domstolslandets lag i enlighet med lex concursus. Det kan dœ ršra sig om frœgor angœende konkursdomstolens sammansšttning, mšjligheterna till šverklagande, sšttet att tillsštta konkursfšrvaltare osv. Lex concursus Šr en princip som, enligt Bogdan, gšller šver i stort sett hela všrlden. 64 I ett konkursfšrfarande kan det Šven uppstœ frœgor som ršr sjšlva fšrfarandet och dœ Šr det enligt Bogdan inte lika sjšlvklart att det Šr konkurslandets lag som skall tillšmpas. Det kan t.ex. handla om hur gšldenšrens utlšndska egendom skall realiseras, i dessa fall Šr det naturligast att tillšmpa lagen i tillgœngslandet om realisationen skall Šga rum dšr, eller pœ vilket sštt konkursen skall fœ publicitet i andra lšnder. ven frœgor av civilršttslig karaktšr kan uppstœ i konkurssammanhang, t.ex. en fordrans giltighet, i detta lšge Šr det de kollissionsršttsliga reglerna som avgšr vilket lands lag som skall tillšmpas. 65 Bogdan menar att svensk rštt bšr tillšmpas om frœgan endast kan uppstœ i insolvensršttsliga sammanhang och Šr knuten till huvudsyftet med konkurs. Det kan sœledes gšlla frœgor som ršr fšrutsšttningen fšr gšldenšrens fšrsšttande i konkurs, vem som Šr behšrig att lšmna in konkursansškan, vilka tillgœngar som ingœr i konkursboet osv. r det sœ att frœgan handlar om huruvida ett viss fšrmšgenhetsobjekt šverhuvudtaget kan ingœ i konkurs, t.ex. om en viss ršttighet Šr šverlœtbar, sœ bšr det vara mest rimligt att svaret finns i den ršttsordning som Šr tillšmplig pœ fšrmšgenhetsobjektet som sœdant. 66 Att fšrmœnsršttsordningen i en svensk konkurs Šr underkastad svensk rštt Šr en sjšlvklarhet, i alla fall nšr samtliga tillgœngar finns i Sverige. FšrhŒller det sig sœ att det Šven finns tillgœngar 62 a a, s 34 f 63 a a, s Bogdan, Sveriges och EU:s internationella insolvensrštt, s a a, s a a, s 40 f

18 18 utomlands och dessa anses ingœ i konkursen bšr man enligt Bogdan beakta respektive tillgœngslands lag nšr det gšller sšrskilda fšrmœnsrštter som t.ex. fastighetsinteckningar. 67 Det kan alltsœ mycket všl tšnkas att utlšndsk rštt skall tillšmpas i ett svensk konkursfšrfarande. Men en tillšmpning av utlšndsk rštt kan medfšra en rad svœrigheter. Det kan vara bœde svœrt och kostsamt att erhœlla riktig och aktuell information om utlšndsk rštt, vidare kan det vara svœrt fšr svenska jurister att sštta sig in i fršmmande ršttsregler. Att man trots detta bšr tillšmpa utlšndsk rštt i vissa fall beror pœ att denna i det enskilda fallet av domstolen anses lšmpligast och inte dšrfšr att fršmmande stater kršver att sœ skall ske. En tillšmpning av fršmmande rštt sker pœ grund av svenska ršttspolitiska švervšganden. 68 Fšr att underlštta erkšnnande av svenska konkurser i fršmmande lšnder och utlšmnande av utlšndska tillgœngar till svenskt konkursbo bšr svenska domstolar, enligt Bogdan, i stšrre utstršckning Šn idag tillšmpa utlšndsk rštt pœ vissa frœgor som t.ex. bevakning av fordran och som tidigare nšmnts fšrmœnsršttsordningen UTL NDSKA KONKURSERS VERKNINGAR 8.1 UtlŠndskt konkursbos stšllning Ett utlšndskt konkursbo som i konkurslandet Šger ršttskapacitet (ršttslig fšrmœga att ha ršttigheter och skyldigheter) och partshabilitet (fšrmœga att vara part i ršttegœng) har ocksœ denna stšllning i Sverige. Detta Šr en uppfattning som fœr stšd i en i stort sett enig svensk doktrin och enligt ršttspraxis 70. (Se bl a Bogdan SvJT 1980 s. 321 ff och SOU 1992:78) NJA 1945 s. 488 En rysk banks franska konkursbo tillšts upptršda infšr svensk domstol. Eftersom konkursboet enligt fransk rštt var behšrigt att fšra talan infšr domstol Šgde konkursboet Šven denna behšrighet i Sverige. NJA 1980 s. 164 Ett danskt aktiebolag hade tillstœnd att genom filial bedriva nšring i Sverige. En borgenšr ansškte om filialens fšrsšttande i konkurs men domstolen avvisade ansškan eftersom filialen inte var av den karaktšr att den kunde ses som ett sjšlvstšndigt ršttssubjekt. 8.2 ErkŠnnande av utlšndska konkursbeslut i Sverige Innan det gœr att ta stšllning till en konkurs verkningar i Sverige mœste det fšrst faststšllas om konkursen erkšnns hšr i landet. Ett utlšndskt konkursbeslut kan normalt inte direkt anvšndas som exekutionstitel om inte stšd i lag finns. Luganokonventionen Šr inte tillšmplig pœ 67 a a, s Bogdan, Svensk internationell privat- och processrštt, s 26 f 69 Bogdan, Sveriges och EU:s internationella insolvensrštt, s Berglund, Internationell exekutions- och obestœndsrštt, s 308

19 19 konkursfšrfaranden 71 men mšjlighet finns fšr borgenšrer att erhœlla hjšlp av utlšndska exekutiva myndigheter vid ansškan om specialexekution. Fšr att erhœlla en verkstšllbar exekutionstitel hšr i landet kršvs, om det inte finns nœgon internationell šverenskommelse, att ny process fšrs och fšr detta att svenskt ršttegœngsforum finns. 72 (se ovan avsnitt 7) En fršmmande konkursfšrvaltning kan alltsœ, om svensk domsrštt fšreligger, všcka talan infšr svensk domstol och dšrigenom utverka verkstšllbar exekutionstitel. 73 NJA 1945 s. 488 Ett ryskt fšretag med tillgœngar i Sverige, hade fšrsatts i konkurs i Frankrike. HD uttalade att en fransk konkursdom inte erkšndes med avseende pœ de i Sverige befintliga tillgœngarna, som fšr švrigt fanns i Sverige vid konkursutbrottet. Det skall noteras att ršttsfallet gšller en sšrkonkurs och ger inget svar pœ hur domstolen skulle dšmt om konkursen varit att anse som en domicilkonkurs. 8.3 Verkan av erkšnnande av utlšndska konkursbeslut i Sverige Ett fullt erkšnnande av ett utlšndskt konkursbeslut medfšr beslagsverkan respektive hindersverkan. Ett fullt erkšnnande innebšr fšr konkursgšldenšren att han fšrlorar rœdigheten šver tillgœngar som finns i andra lšnder och att dessa tillgœngar tillerkšnns konkursboet (beslagsverkan). Vidare medfšr ett fullt erkšnnande att borgenšrer inte lšngre kan sška specialexekution i gšldenšrens tillgœngar oavsett var dessa finns och inte heller sška gšldenšren i parallellkonkurs (hindersverkan). Ett erkšnnande mœste inte alltid medfšra bœda dessa verkningar och kan dessutom vara olika lœngtgœende. Man kan till exempel erkšnna beslagsverkan men inte hindersverkan eller att beslagsverkan innebšr att gšldenšren fšrlorar rœdigheten utan att konkursfšrvaltningen samtidigt tillerkšnns behšrigheten att fšrfoga šver dessa tillgœngar och att dessa stšlls under lokal fšrvaltning. 74 Ett erkšnnande av en konkurs beslagsverkan kan ses som ett fšrsta steg dšr hindersverkan Šr det andra steget. Hindersverkan Šr mer lœngtgœende Šn beslagsverkan och hindersverkan fšrutsštter i normala fall att man erkšnner beslagsverkan. Beslagsverkan Šr en nšdvšndig men inte tillršcklig fšrutsšttning fšr hindersverkan. 75 I Sverige finns inget stšd i praxis fšr ett erkšnnande av ett utlšndskt konkursbesluts beslagsrespektive hindersverkan med undantag fšr det konventionsreglerade omrœdet. I ršttsfallet 521/91 Gšta HovrŠtt erkšnner man ett konkursbo ršttskapacitet och partshabilitet men inte att konkursbeslutet har hinders- resp beslgasverkan. I och med detta Šgde gšldenšren fortfarande rœdighet šver den i Sverige befintliga egendomen trots att han var fšrsatt i tysk konkurs PŒlsson, SvJT 1990 s. 441 ff, s Berglund, Internationell exekutions- och obestœndsrštt, s Bogdan, Tfr 1987 s 361 ff, s 375 f 74 Bogdan, Tfr 1987 s 361 ff, s 375 f 75 a a, s 376 och Berglund, Internationell exekutions- och obestœndsrštt, s 308

20 20 NJA 1945 s. 488 En fransk konkursdom hade inte beslagsverkan i Sverige med avseende pœ den i Sverige befintliga egendomen. Konkursen var att beteckna som en sšrkonkurs varvid ršttsfallet inte ger besked om domstolen skulle dšmt annorlunda om konkursen var en domicilkonkurs med syfte att omfatta tillgœngar i andra lšnder. I de svenska fšrarbetena till den nordiska konkurskonventionen sšgs att en ÓÉi utlandet pœgœende konkurs icke utgšr hinder fšr utmštning av tillgœngar som finnas hšr i landet.ó Inte heller fšrhindrar en pœgœende utlšndsk konkurs att gšldenšren fšrsštts i konkurs hšr i landet. 77 Argumentet mot att erkšnna fršmmande konkursbesluts verkningar Šr behovet av att skydda borgenšrerna i tillgœngslandet, vilka bšr kunna erhœlla betalning ur gšldenšrens i landet befintliga tillgœngar. Dessa borgenšrer skall inte behšva fšrlita sig pœ utdelning i en fršmmande konkurs dšr de riskerar att diskrimineras eller att de behšver lšgga ned stora kostnader pœ fšrfarandet, vilka kanske inte stœr i rimlig proportion till fordringen. Enligt Bogdan všger argumentet lštt nšr det gšller erkšnnande av ett fršmmande konkursbesluts beslagsverkan men kan ha betydelse nšr frœgan om fršmmande konkursbesluts hindersverkan diskuteras. ÓIcke desto minde synes stšllningstagande till hindersverkan i flera lšnder ha varit avgšrande ocksœ fšr beslagsverkanó. 78 Enligt Bogdan bšr man i Sverige ompršva sin negativa instšllning till erkšnnande av fršmmande konkursers beslagsverkan. Ett erkšnnande av fršmmande domicilkonkursers beslagsverkan innebšr inte att borgenšrerna inte lšngre kan sška specialexekution i gšldenšrens tillgœngar eller att ansškan om gšldenšrens fšrsšttande i konkurs Šr fšrhindrad. Ett erkšnnande av konkursens beslagsverkan innebšr endast att gšldenšren fšrlorar rœdigheten šver tillgœngarna vilka tillerkšnns den fršmmande konkursfšrvaltningen. Nackdelen med detta fšrfarande Šr att borgenšrerna kan fšrlora mšjligheten att sška gšldenšren i konkurs eller sška specialexekution i gšldenšrens tillgœngar om de všntar fšr lšnge med sin ansškan, den utlšndska konkursfšrvaltningen kan ju under tiden fšra tillgœngarna ur landet. Trots detta kan det vara sšmre att tillœta att gšldenšren fortfarande har rœdighet šver tillgœngarna eftersom han dœ fœr mšjlighet att undanhœlla dessa. r konkursen, sett ur svensk synvinkel, omotiverad eller en utpršglad skattekonkurs kan det finnas anledning att i stšllet skydda gšldenšren. 79 Att tillgœngarna, om de šverlšmnas till en fršmmande konkursfšrvaltning, kommer att fšrdelas pœ ett annat sštt Šn de skulle enligt svensk ršttsuppfattning Šr inte skšl nog att hindra ett šverlšmnande. 80 Bogdan 81 pekar pœ tvœ olika sštt fšr svenska domstolars pršvning och erkšnnande av en fršmmande domicilkonkurs beslagsverkan varav det ena enligt Bogdan Šr att fšredra. Detta fšrfarande innebšr att domstolen pršvar det fršmmande konkursbeslutets beslagsverkan genom ett sšrskilt fšrfarande som utmynnar i ett ršttskraftigt beslut. Domstolen skall dœ kunna 77 NJA II, 1935, s 8 78 Bogdan, Tfr 1987 s 361 ff, s a a, s a a, s 379 f 81 a a, s 380 f