1 (6) YTTRANDE 2011-05-05 Dnr SU 302-0323-11 Regeringskansliet (Justitiedepartementet) 103 33 Stockholm Remiss: Olovlig fotografering (Ds 2011:1) Juridiska fakultetsnämnden vid Stockholms universitet, som anmodats avge yttrande över rubricerade betänkande, får härmed anföra följande. Fakultetsnämnden håller med utredningen om att det finns ett behov av att kriminalisera olovlig fotografering och att en sådan bestämmelse i brottsbalken skulle täppa till ett hål, där lagföring idag inte kan ske. Det är otillfredsställande att kränkande, ofta smygtagna bilder eller filmer endast i vissa fall, när bilderna sprids vidare, kan åtalas. Fotografering och filmning i smyg har länge varit ett problem, särskilt när den enskilde befinner sig i en mycket privat miljö eller i andra situationer som avser mycket privata förhållanden. Fotografering (begreppet omfattar fortsättningsvis både fotografering och filmning) i sådana situationer kan vara kränkande för den fotograferade oavsett om han eller hon är medveten om fotograferingen samtidigt som den sker eller får vetskap om denna först efteråt. I samband med den tekniska utvecklingen och snabbheten i spridningen av bilder och filmer i det offentliga rummet har problemet blivit alltmer omfattande, varför en lagändring verkligen behövs. I sammanhanget bör också noteras att rätten till privatliv har ett starkt skydd enligt artikel 8 i Europakonventionen. Av Europadomstolens praxis följer även att staten har en skyldighet att vidta rimliga positiva åtgärder för att skydda den enskildes privata sfär, t.ex. genom lagstiftning, för att ge enskilda ett tillfredsställande skydd av privatlivet gentemot andra enskilda. Rätten till respekt för privatlivet inbegriper en rätt att bli lämnad i fred och denna rätt innefattar enligt domstolens praxis bl.a. en rätt att slippa bli fotograferad eller avlyssnad i sammanhang som är av privat karaktär. I rättspraxis har prövats ett antal fall där domstolarna har haft att bedöma fotografering i för de drabbade känsliga situationer, men i dessa har inte kunnat dömas till ansvar för själva fotograferingen eftersom ansvar för ofredande förutsätter att den fotograferade uppfattat Stockholms universitet Besöksadress: Telefon: 106 91 Stockholm Universitetsvägen 10 E Telefax: E-post:
2 fotograferingen. Däremot har det i vissa fall kunnat dömas för förtal vad avser spridningen av bilderna. En av de svåra avvägningar utredningen fått göra är just huruvida även spridningen av bilder som tillkommit genom olovlig fotografering också ska straffbeläggas särskilt. Här har utredningen kommit fram till att en sådan reglering skulle innebära svåra tolkningsproblem, dels då den som sprider bilderna inte behöver vara densamme som tagit bilderna, dels då vissa former av bildpublicering hamnar under YGL. Dessutom skulle det brista i kongruens med själva fotograferingsförbudet, då en person kan samtycka till att bli fotograferad, men inte till att bildernas ska få spridas. Av dessa skäl har utredningen stannat för att inte utvidga olovlig fotografering till spridning, men fakultetsnämnden ser just publiceringen som vanligen sker via Internet som det stora problemet i sammanhanget. För att hindra att bilder som är kränkande för enskilda hamnar på Internet (och kanske aldrig försvinner därifrån) bör spridning kunna beivras på annat sätt än genom den ganska snäva förtalsbestämmelsen. Att det blir känt att det är olovligt att ta integritetskränkande bilder utan samtycke är inte tillräckligt för att hindra att exempelvis tonåringar lägger ut bilder på sina bekanta i generande situationer, man borde ha samtycke till Internetpubliceringen ifråga. Hur en sådan lagreglering bör se ut är en fråga som måste förenas med överväganden gentemot TF och YGL och som därför inte diskuteras närmare här men fakultetsnämnden menar att förslaget om olaga fotografering blir en halvmesyr om det inte kopplas till spridningsfrågan. Det finns en tendens i utredningen att man duckar för förväntad kritik från journalistkåren (och från förespråkare för full frihet på nätet), men enligt fakultetsnämndens uppfattning är farhågor om lagen utgör en inskränkning i yttrandefrihet (anskaffningsfrihet) överdrivna. Det gäller även om man skulle koppla på ett spridningsförbud. Om lagförslaget i övrigt har fakultetsnämnden följande detaljanmärkningar: Fotograferingsbegreppet Enligt förslaget bör kriminaliseringen omfatta såväl fotografering som filmning, oavsett vilken teknik som används. Den som fotograferar är gärningsman, men även andra som medverkar till fotograferingen skall kunna träffas av straffansvar enligt medverkansbestämmelserna. I subjektivt hänseende skall krävas uppsåt beträffande samtliga gärningsrekvisit. Fakultetsnämnden delar dessa förutsättningar, men vill påpeka att gärningsmannens uppsåt att begå gärningen ibland kan vara mycket svårt eftersom det gäller för åklagaren att få en klarhet i hur situationen såg ut när fotograferingen genomfördes. Risken för ord mot ord-situationer är uppenbar om t.ex. vittnen saknas, alkohol är med i bilden eller det har varit fråga om en stökig fest där det i efterhand är svårt att slå fast vad gärningsmannen uppfattade eller inte uppfattade om den fotograferades ovillighet att bli avbildad. Detta utgör ytterligare ett skäl till att fundera på om inte spridningen av bilder/filmer bör kriminaliseras i samma lag.
3 Kravet på olovlighet Fotografering som sker med samtycke bör enligt förslaget inte omfattas av kriminaliseringen. Det skall räcka med ett s.k. tyst samtycke för att en fotografering skall falla utanför det straffbara området. Som diskuterats ingående i och i samband med Sexualbrottsutredningen SOU 2010:71 är samtycke som juridiskt begrepp problematiskt. Ett samtycke kan i flera fall medföra att ett straffansvar uteblir eftersom offret gått med på en i andra sammanhang brottslig gärning. Men för att ett samtycke skall vara juridiskt acceptabelt krävs att samtycket är genuint, dvs. att den som samtycker förstår vad han eller hon går med på samt konsekvenserna därav. Än mer problematiskt blir det naturligtvis när man kommer in på s.k. tyst samtycke, dvs. ett samtycke som kommer till uttryck genom att offret inte agerar på något sätt överhuvudtaget utan i stort sett förhåller sig passiv. Problemet med detta undantag i lagförslaget här är att man i stort sett ålägger den fotograferade att agera och/eller verbalt protestera för att kravet på olovlighet skall vara uppfyllt. I många situationer kan det vara svårt för den fotograferade att dels hinna reagera, dels förstå att en person verkligen fotograferar och inte t.ex. bara tittar på displayen på sin mobiltelefon. I sistnämnda fall är det mycket möjligt att offret inte reagerar förrän spridningen av bilden är ett faktum. Samtyckesundantaget förutsätter således att den fotograferade dels förstår att en fotografering är på gång, dels agerar om han eller hon inte vill bli fotograferad. Även här är det uppenbart att det kan bli fråga om ord mot ord-situationer som kan medföra att åklagaren väljer att inte väcka åtal eftersom brott inte kan styrkas. För när är det naturligt för en person att reagera på en fotografering? Jo, i efterhand när bilden faktiskt sprids. Huruvida personen verkligen samtyckt eller inte till fotograferingen blir då svårt om inte omöjligt - att utreda. Och oavsett om fotograferingen var lovlig eller inte blir det svårt att styrka olovligheten i efterhand eftersom gärningsmannen alltid kan invända att han eller hon uppfattade att den fotograferade var med på noterna. I konsekvens med detta kommer praxis att bli tandlös om en olovlig fotografering sker under sådana former att den fotograferade inte hinner uppfatta den eller ens vet om att den sker, om gärningsmannen efteråt kan undslippa ansvar genom att säga att han eller hon uppfattade det som om den fotograferade samtyckte (brist på uppsåt) eftersom ett tyst samtycke (passivitet) hos offret är tillräckligt. Även samtyckesundantaget talar således för att spridningen bör vara med i bilden vid denna kriminalisering. Fotografering på vissa platser Utgångspunkten för kriminaliseringen är att den skall avse vissa klart avgränsade platser som tillhör den enskildes särskilt privata miljö eller som annars är avsedda för särskilt privata förhållanden. Kriminaliseringen skall vidare begränsas till sådan integritetskränkande fotografering som inte skall behöva tålas. Eftersom fotografering i sådan särskild privat miljö eller på andra platser som är avsedda för särskilt privata förhållanden i vissa fall kan framstå som icke straffvärd, skall kriminaliseringen på dessa platser endast omfatta fotografering som är ägnat att kränka, dvs. typiskt sett kränker, den enskildes personliga integritet. Även här kan svåra bedömningar uppkomma. Vad som typiskt sett anses kränka en persons integritet kan naturligtvis bli föremål för diskussion. Att fotografera en enskild person som läser en porrtidning torde inte kränka denne persons personliga integritet lika mycket som ett foto av t.ex. en kunglighet som läser samma typ av tidning. Detta särskilt med tanke på den mycket troliga efterföljande spridningen av bilden av kungligheten. Vad som typiskt sett inte kan anses
4 kränka en viss individs personliga integritet kan mycket väl i praktiken göra det när offret är av en annan typ av person, t.ex. en person med viss status. Bostad Den enskilde bör, enligt förslaget, först och främst få vara i fred för kränkande fotografering när han eller hon befinner sig inomhus i den egna bostaden. Till bostad bör även räknas både lokal eller annan plats där en person bor beständigt eller för en längre tid och en tillfällig bostad, t.ex. ett hotellrum, en båthytt eller ett tält. Till bostad skall även räknas någon annans bostad. Straffansvaret skall även gälla oavsett om fotografen fotograferar inne i eller in i bostaden. Fotografering av familjemedlemmar eller gäster i hemmiljö kommer som regel inte att vara straffbar. Oftast finns det, enligt utredningen, i dessa situationer åtminstone ett tyst samtycke till fotografering. Även utan samtycke kommer sådan fotografering i hemmiljö i de flesta fall vara undantagen från straffansvar, eftersom kriminaliseringen begränsas till att omfatta fotografering ägnad att kränka den enskildes personliga integritet. Frågan är dock i vilka fall typiskt sett någon kommer att kunna bli fälld för att uppsåtligen olovligen ha fotograferat en annan person. Vid en efterföljande rättegång kommer säkerligen en gärningsman dels påstå att gärningen inte skett uppsåtligen (kanske pga. vad gärningsmannen uppfattade som ett tyst samtycke hos objektet), dels att fotograferingen inte var ägnad att kränka någons personliga integritet eftersom fotot endast skulle hamna i det privata fotoalbumet eller liknande. Återigen är det bara när det blir fråga om spridning på Internet vilket som denna form av fotografering skulle anses kränka någons personliga integritet (och detta särskilt om spridningen var själva syftet med fotograferingen). Toalett, omklädningsrum och annat liknande utrymme Vissa särskilda utrymmen utgör, enligt utredningen, sådana platser där det måste anses uppenbart att en person bör fredas mot kränkande fotografering. Dessa utrymmen är avsedda för mycket privata förehavanden. Dock är inte all fotografering i nämnda utrymmen att karaktärisera som kränkning. Och fotografering kommer att kunna ske med samtycke. Åter igen finns det gränsdragningsproblem. Vad är att anse som en kränkande bild? Vem avgör det? När anses ett giltigt samtycke till fotografering föreligga? Och hur gardera sig mot att gärningsmän per automatik vid efterföljande rättegång kommer att hävda bristande uppsåt eftersom gärningsmannen uppfattat att ett samtycke förelegat? När det gäller själva lagstiftningstekniken på denna punkt menar fakultetsnämnden vidare att det är onödigt att exemplifiera utrymmen i lagtexten (toalett, omklädningsrum etc.), att det räcker att ge exempel i motiven och i stället välja en mer abstrakt formulering av skyddade utrymmen. Fotografering i vissa situationer oavsett plats Kriminaliseringen skall även omfatta djupt integritetskränkande fotografering som är situationsanknuten och inte begränsad till specifika platser. Det gäller vissa fall av fotografering som är störande, närgången eller dold. Straffansvaret bör avse kränkning av den enskilde enbart
5 i dennes egenskap av privatperson. Kriminaliseringen skall inte träffa t.ex. det fallet att en person i sin roll som myndighetsföreträdare filmas med en dold kamera under en intervju för ett granskande tv-program eller fotografering av en person som deltar i en officiell middagsbjudning eller officiell högtidsstund. Om samma person utan samtycke fotograferas i sitt hem, skall däremot fotograferingen träffas av kriminaliseringen under förutsättning att fotograferingen sker på ett sätt som är ägnat att kränka personens integritet. Gränsdragningsproblemen blir även här uppenbara: I vilka fall anses en fotografering typiskt sett kränka den enskilde och den enskildes personliga integritet som privatperson. Hur skall en åklagare kunna avgöra detta vid åtalsbeslutet? Visserligen kan man komma åt de mest flagranta fallen av smygfotografering som tidigare varit straffria men var gränsen för det förbjudna går måste förmodligen avgöras i praxis. Undantag för försvarlig fotografering Utredningen menar vidare att det måste finnas möjlighet att i undantagssituationer undgå straffansvar i det enskilda fallet. Det skall vara fråga om situationer där den som fotograferar i det enskilda fallet kan anses ha ett berättigat intresse av att göra detta, t.ex. om syftet med dokumentationen är att i media kunna visa att en högt uppsatt offentlig person i en bostad begår en mycket klandervärd handling. Det bör därför införas ett undantag från straffansvaret för en gärning som med hänsyn till syftet och övriga omständigheter är försvarlig. Vid bedömningen av om gärningen är försvarlig bör särskilt beaktas om den sker som ett led i nyhetsförmedling eller i något annat sammanhang av samhälleligt intresse, utgör ett inslag i undervisning eller vetenskapligt arbete eller låter sig försvaras av konstnärliga hänsyn. Granskande media är en grundpelare i ett demokratiskt samhälle och ett undantag för försvarlig fotografering är nödvändigt. Däremot kan konstateras att kretsen av skyddsvärda personer blir klart begränsad i skenet av detta undantag. Vanliga privatpersoner kommer sannolikt inte att falla inom ramen för en försvarlig fotografering när omständigheterna i övrigt talar för att en olovlig fotografering ägt rum. Däremot torde kändisar och myndighetspersoner definitivt att hamna utanför den skyddsvärda kretsen. En annars olovlig fotografering torde enligt paragrafen i de allra flesta fall kunna avfärdas som försvarlig med hänsyn till objektets ställning i samhället. Möjligheterna till efterhandskonstruktioner är många för vad är det som säger att en avslöjande fotograf inte kan vara en privatperson som befinner sig hemma hos en annan privatperson och av en slump råkar befinna sig på samma middagsbjudning som en högt uppsatt offentlig person? En i sig olovlig fotografering skulle då i efterhand kunna konstateras vara försvarlig om gärningsmannen hävdar att syftet med fotograferingen var just att dokumentera ett för objektet klandervärt beteende för att sedan visa det i media. Och huruvida fotografierna faktiskt använts i massmediala sammanhang är tydligen ointressant enligt paragrafens utformning eftersom det endast är gärningsmannens påstådda syfte och eventuellt övriga omständigheter som är intressanta vid bedömningen. Möjligheten att i efterhand påstå att syftet med fotograferingen var sådant att det skall falla inom ramen för undantaget torde också försvåra möjligheten att få någon fälld för olovlig fotografering hur skall en åklagare kunna praktiskt motbevisa ett sådant påstående? Ett argument som utgår från att fotografiet inte visats i media kan alltid besvaras från gärningsmannens sida med att det har inte hunnits med men är på gång. Även här är det alltså spridningen som är grundproblemet, men denna gång på ett motsatt sätt det är den tänkta spridningen som gör fotograferingen försvarlig.
6 Sammanfattningsvis visar denna genomgång av utredningens förslag att det vore olyckligt att anta förslaget utan att samtidigt koordinera kriminaliseringen med ett spridningsförbud. I de flesta situationer som den nya lagen avser att kriminalisera torde det finnas någon ansvarsbefriande omständighet; samtycke, bristande uppsåt, försvarlighet etc. Lagen träffar därmed bara en smal kategori av fotosituationer och utgör inget instrument mot den efterföljande spridning som ofta utgör den verkliga kränkningen. Förtal är då inget tillräckligt komplement eftersom det brottet bara kan tillämpas om fotografiet visar brottsligt eller klandervärt beteende (eller på annat sätt utsätter den fotograferade för andras missaktning), vilket ofta inte är fallet när det gäller privata situationer. Om det är angeläget med en snabb kriminalisering kan möjligen en koppling till spridning göras till en senare lagstiftningsfråga, men innan detta klarlagts kan fakultetsnämnden vare sig tillstyrka eller avstyrka förslaget.