Hur konstrueras kön i den svenska lagtexten?

Stockholms Universitet Juridiska institutionen Hur konstrueras kön i den svenska lagtexten? Annika Nordin

Förord Efter 3 år på juristlinjen vid Stockholm Universitet mötte jag våren 2004 under kursen i allmän rättslära för första gången den feministiska jurisprudensen genom fem sidor i J. W. Harris Legal Philosophies. Dessa sidor var något ironiskt vinklade och avslutades med följande stycke: Perhaps a genuine feminist jurisprudence shared by open-minded investigators of both sexes is impossible. That would follow from Robin West s analysis of the gender-lines which (she maintains) necessarily pervade theory itself. Borrowing both on cultural and radical feminism, she sets out the duality and distinct female self-awareness. Women both aspire to connectedness and nurture, from which stance sexual relations and motherhood may be valued; and also resent the invasion of their individuality constituted by consensual sex or planned pregnancy. Both aspects of femininity are silenced by male law. Only in a post-patriarchal society could these rifts be healed, men and women come to share a common humanity and justice at last be attained. 1 Om jag inte hade känt mig mer hemma i Robin Wests beskrivning av kvinnan som rättssubjekt än i Harris avvisning av feministisk jurisprudens som något av en omöjlighet hade jag antagligen lämnat juristutbildningen utan att ha en aning om att det fanns en feministisk eller genusorienterad forskning även här i Sverige. Med hjälp av Peter Wahlgren och Mauro Zamboni har jag nu haft glädjen dels att få studera olika feministiska metoder och teorier, dels att tillämpa dem om än i en begränsad omfattning. Annika Nordin Stockholm maj 2005 1 Harris, J. W Legal Philosophies, LexisNexis, 2 ed., Chippenham, Wilts, UK, 1997, s 298. 2

1 Inledning och bakgrund 5 1.1 Syfte 5 1.1.1 Frågeställningar 5 2 Metod, begrepp och teori 7 2.1 Karakterisering och diskursanalys 7 2.2 Några centrala begrepp 8 2.2.1 Kön och genus 8 2.2.2 Kön som konstruktion 9 2.2.3 Likhet och olikhet 10 2.2.4 Manligt-kvinnligt 10 2.2.5 Jämlikhet och jämställdhet 11 2.3 Presentation av olika feministiska teoribildningar 11 2.3.1 Liberal feminism 12 2.3.2 Radikal feminism 12 2.3.3 Kulturell feminism 13 2.3.4 Postmodernistisk feminism 14 2.4 Genus och rätt i den juridiska forskningen i Norden 14 2.4.1 Kvinnorätt 15 3.4.2 Kvinnoperspektiv på rätten 16 2.4.3 Genus och rätt 16 3 Könskonstruktioner i delar av den svenska rätten 18 3.1 Straffrätt 18 3.1.1 Konstruktionen av kön i lagtexten i brottsbalken 19 3.1.1.1 Diskussion 20 3.1.2 Könsstympning 21 3.1.2.1 Diskussion 22 3.1.3 Sexualbrott 22 3.1.3.1 Diskussion 23 3.1.4 Kriminalvård 23 3.1.4.1 Diskussion 24 3.2 Sammanfattning 25 3

3.3 Processrätt 25 3.3.1 Visitering 25 3.4 Sammanfattning 26 3.5 Arbetsrätt 27 3.5.1 Jämställdhetslagen 27 3.5.1.1 Diskussion 28 3.5.2 Skyddslagstiftning 28 3.5.2.1 Diskussion 28 3.6 Sammanfattning 29 3.7 Familjerätten 29 3.7.1 Moderskapet 30 3.7.2 Faderskapet 30 3.8 Sammanfattning 31 4 Analys och slutsats 33 4.1 Slutsats 36 5 Källförteckning 38 5.1 Litteratur 38 5.2 Offentligt tryck 40 5.2.1 Propositioner 40 5.2.2 Statens offentliga utredningar 40 5.2.3 Skrivelser 40 5.2.4 Rättsfall 40 4

1 Inledning och bakgrund Detta arbete inleddes med ett försök att studera hur kön konstrueras när det har relevans i svensk lagstiftning. Den första katalogiseringen av könsrelaterade begrepp och dess användning inom den svenska lagstiftningen blev emellertid alltför omfattande. Fokus kom därför att inriktas mot en analys inom de områden där kön tidigare har haft och även idag har en central roll: straffrätt, arbetsrätt, processrätt och familjerätt. Resultatet presenteras i uppsatsens andra del. I den första delen presenteras kortfattat den metod som använts och de feministiska teorier och centrala begrepp som ligger till grund för den avslutande analysen. Den svenska lagstiftningstekniken är formellt sett könsneutral och den har, genom 1 kap 2 regeringsformen (1974:152) (cit. RF), ett formellt krav på jämställdhet. 2 Emellertid behöver relationen mellan lagstiftningsteknikens formella könsneutralitet och önskemålen om reell jämställdhet mellan könen inte harmoniera. Reell jämställdhet blir dock ett allt tydligare krav inom den svenska politiken. 3 En intressant fråga är när och hur lagstiftaren hanterar begrepp om kön. Vilken betydelse läggs i ordet? Talar lagstiftaren om kön utifrån en biologisk utgångspunkt eller om kön som en social konstruktion? Skiljer sig användandet av könsrelaterade begrepp för kvinnor och män? Är begreppet kön ett överordnat begrepp som inkluderar alla, oavsett om det är ett socialt konstruerat eller biologiskt begrepp? Eller kan begreppet begränsas till att avse till exempel en samhällsgrupp? I denna uppsats studeras enbart lagtext och förarbeten. Praxis lämnas i stort sett okommenterat. Det medför också att samspelet mellan lagkonstruktioner och tillämpning inte analyseras. Vad som undersöks i detta arbete är framförallt lagstiftarens könskonstruktion. Uppsatsen skiljer sig således från den gängse juridiska analysen av gällande rätt som utgår från en växelverkan mellan lagstiftare och praxis. 1.1 Syfte Syftet med denna studie är dels att klarlägga den innebörd som lagstiftare lagt i begrepp som avser kön, exempelvis kvinna, man och kön, dels att härleda dessa begrepp ur ett könsteoretiskt perspektiv. Ett delsyfte är därför att kortfattat presentera delar av de feministiska teorier som används internationellt på detta område. 1.1.1 Frågeställningar För att kunna uppfylla syftet med studien skall jag försöka finna vad de underliggande föreställningarna om kön kan vara och huruvida dessa före- 2 Se Prop. 2001/02:72 Ändringar i regeringsformen: samarbete med EU m.m., s15. Trots att den direkta referensen till kön har tagits bort anses den fortfarande har giltighet. 3 Se Skr. 2002/03:140 Jämt och ständigt: Regeringens jämställdhetspolitik med handlingsplan för mandatperioden, s 5 ff. 5

ställningar är samstämmiga. Finns det mönster som är gemensamma för hur begreppen kvinnor eller män används i lagtexter, eller skiljer sig användningen åt? Om de skiljer sig åt, vad är då skillnaderna och hur manifesteras dessa? I detta avseende skiljer sig användandet av rättskällorna i denna studie från vad som är vanligt inom rättsdogmatiken. Frågan är vidare än vad som utgör gällande rätt och hur denna rätt skall appliceras på ett individuellt fall. Gällande rätt i sig är intressant då det där produceras kategorier av kön som sedan reproduceras i det enskilda fallet. 6

2 Metod, begrepp och teori Inom den rättsdogmatiska metoden strävar juristen efter att finna lagstiftarens syfte och innebörd med de juridiska begreppen. Detta sker företrädesvis genom studier av lagarnas förarbeten, vägledande praxis och genom studier av doktrin på området. 4 Den rättsdogmatiska metoden har även varit utgångspunkt i denna uppsats. Emellertid är antalet uttalanden om vad som avses med kön på ett teoretiskt plan i lagtext och förarbete tämligen begränsat 5 varför jag i denna studie har valt att genomföra en form av diskursanalys. Diskursanalys är ett samlingsnamn för en uppsättning perspektiv som kan sägas ha det gemensamt att de intresserar sig för språk och språkanvändning som ett kulturskapande fenomen. 6 Inom språkvetenskap, sociologi och andra vetenskaper är diskursanalys en mångfasetterad metod. En bred repertoar av olika inriktningar och företrädare i europeisk och nordamerikansk teoribildning kan urskiljas. 2.1 Karakterisering och diskursanalys Genom att granska hur kön framträder i förarbeten och lagstiftning inom de valda rättsområdena är det möjligt att ringa in centrala diskurser 7 i kategorisering och konstituerande av kön som både kvinnligt och manligt i lagtexten. Ur detta synsätt skapar lagstiftaren genom sina antagande om kön en ram för vad kön är ur ett juridiskt perspektiv, men kön används även i andra sammanhang och där med skilda betydelser. I denna uppsats används den traditionella rättsdogmatiska metoden för att finna vad som kan tänkas utgöra gällande rätt rörande användningen av begrepp som rör kön i den svenska lagstiftningen. Vidare analyseras denna rätt utifrån en föreställning om att olika diskurser konstruerar fakta, föreställningar och begrepp. Denna form av diskursanalys beskrivs av Johanna Niemi-Kiesiläinen 8 som att: Lawyers are trained to apply a set of norms (law) to existing facts. For a lawyer, the facts exist independently of any legal text or discourse, and the law is applied to them. These facts are organised in a certain way, independently of the normative world, for example in predetermined categories of two sexes. Discourse analysis, on the other hand, is based 4 Se t ex Strömholm, Stig, Rätt, rättskällor och rättstillämpning: En lärobok i allmän rättslära, 5 u, Norstedts Juridik AB, Smedjebacken, 1996, s 28. 5 Se t ex SOU 1990:44 Demokrati och makt i Sverige, s 76 ff. och se även t ex SOU 2004:31 Flyktingskap och könsrelaterad förföljelse, s 77. 6 Se Andersson, Ulrika, Hans (ord) eller henne: En könsteoretisk analys av straffrättsligt skydd mot sexuella övergrepp, Bokbox Förlag, Malmö, 2004, s 31. 7 En diskurs är ett samlingsnamn för de infallsvinklar, sätt att resonera, frågeställningar osv. som tillämpas inom ett visst område. Diskurs i en allmän betydelse bygger på uppfattningen att hela vårt förhållande till verkligheten uttrycks genom diskurser, och att diskursen så starkt styr vår verklighetsuppfattning att vi är fångade i den. Samtidigt finns det uppenbarligen många olika diskurser. Våra ords och därmed tankars innebörd styrs enligt detta förhållningssätt av i vilken diskurs vi befinner oss, och missförstånd eller oförståelse uppstår om vi i vår kommunikation med andra inte är i samma diskurs. 8 Professor i processrätt vid Umeå universitet. 7

on social constructionist theory, which sees discourse, including legal discourse, as constructing the social world. For a constructionist, legal discourse is involved in constructing what is factual and what is conceptual. In discourse analysis, such concepts as sex and gender or as debtors and creditors are not categories existing independently of law but concepts that are constructed socially in the legal discourse. 9 En diskursanalys vilar således på socialkonstruktivistisk grund. Detta medför bland annat att fyra premisser är godtagna: 1. Ett kritiskt förhållningssätt till vad som kan uppfattas som självklar kunskap. 2. Vilka vi anser oss vara och hur vi representerar världen är historiskt och kulturellt betingat. 3. Det finns ett samband mellan kunskap och sociala processer. Vår uppfattning av olika företeelser skapas och upprätthålls i sociala processer. Genom interaktion med andra byggs gemensamma sanningar upp. 4. Det finns ett samband mellan kunskap och sociala handlingar. Genom vår syn på världen definieras vilka handlingar som är naturliga och vilka som är otänkbara. Dessutom utgår de diskursiva metoderna från att verkligheten förmedlas genom språket. Genom språket skapar vi representationer av verkligheten. 10 2.2 Några centrala begrepp I det följande kommer en del av de begrepp som är centrala i de feministiska teorierna att presenteras och även vilken utgångspunkt som anlagts i denna uppsats. 2.2.1 Kön och genus Ett centralt tema för den nuvarande forskningen på det genusvetenskapliga området är genusrelationer. För att öka tydligheten kan därför skillnaderna mellan socialt och biologiskt kön tydliggöras. På engelska finns det två ord, sex och gender, medan vi i Sverige har fått konstruera ett begrepp för att markera skillnader mellan biologiskt och socialt kön. Termen genus, som från början var ett grammatiskt begrepp, har här kommit till användning. 11 Både kön och genus kan stå för kategorier. Kön är det givna, även om det liksom genus har en kontextuell innebörd. Som exempel kan nämnas den grekiska mytens amasoner som biologiskt var av kvinnligt kön men som socialt anammade det manliga sociala könet som krigare. Genus är det 9 Niemi-Kiesiläinen, Johanna, Honkatukia, Päivi & Ruuskanen, Minna, Legal Texts as Discourses, Forthcoming 2005, (jmf även Wittgenstein, Ludwig, Mitt språks gränser betyder min världs gränser ur Tractatus Logico-Philosophicus, p. 5.6. Marc-Wogau, Konrad, (red.) Filosofin genom tiderna: 1900- talet, Thales, Stockholm, 2 u, 1993, s 189.) 10 Angående detta stycke se Winter Jörgensen, Marianne, Diskursanalys som teori och metod, Studentlitteratur, Lund, 2000, s 15 ff. 11 Angående detta stycke se SOU 1990:44 Makt och kön, s 76 ff. 8

konstruerade och kulturellt varierande. Eva-Maria Svenson gör följande definition: genus har dessutom kommit att användas i en mer sammansatt betydelse, genus avser både den biologiska och den sociala aspekten av könet samt något mer. ( ) Vilket genus en människa har formas i en ständigt pågående process i relation till andra människor och i relation till föreställningar om genus i både en symbolisk och konkret mening. Varje människa förhåller sig till och bekräftas i relationer där genus som föreställning och konkret praktik ingår. 12 För att tydliggöra relationer mellan könen, män respektive kvinnor, används termen genusrelationer för att visa hur män och kvinnor förhåller sig till varandra som individer och mellan män och kvinnor i en strukturell eller samhällelig betydelse. Dessutom används begreppet för att tydliggöra ett kunskapsteoretiskt förhållningssätt, ett sätt att tänka relationellt. I svenska förarbeten finns olika syn på begreppen kön och genus. I SOU 1990:44 utvecklar Yvonne Hirdman teorier kring genussystemet baserade på 1980-talets genusteoretiska diskussion. Där står genus inte enbart för det sociala könet ställt mot det biologiska könet, utan dessa två tillsammans skapar genus. 13 En annan syn på genus och kön presenteras i SOU 2004:31. 14 Frågeställningen rör tillämpningen och förståelsen av det engelska begreppet gender-related persecution inom folkrätten. I SOU 2004:31 fastslås att genus i dag är ett akademiskt begrepp som endast hör hemma i forskarvärlden. I lagtext bör begreppet kön användas för både genus och kön, men förtydliganden kan krävas om det finns behov av att hänvisa till socialt eller biologiskt kön. 15 Även om det kan ifrågasättas huruvida en uppdelning kan göras mellan språkanvändningen inom juridiken och språkanvändningen inom vetenskapen, kommer i denna studie begreppet kön att användas för samtliga betydelser. 2.2.2 Kön som konstruktion I Sverige har lagstiftaren idag en ideologisk inställning till hur kön manifesteras i en könsmaktsordning och hur skapandet av könsroller sker i dagens samhälle: Trots en lång historia av aktivt jämställdhetsarbete präglas vårt samhälle fortfarande av en könsmaktsordning. Arbetet måste fortsättningsvis ges en mer feministisk inriktning. Det innebär att vi måste vara medvetna om att det råder en könsmaktsordning, att kvinnor är underordnade och män är överordnade, och vilja förändra den. Det innebär också att regeringen betraktar manligt och kvinnligt som sociala konstruktioner, dvs. könsmönster som skapas utifrån uppfostran, kultur, ekonomiska ramar, maktstrukturer och politisk ideologi. Könsmönstren skapas och upprätthålls både på det personliga planet och på det samhälleliga planet. 12 Svensson, Eva-Maria, Genus och rätt: En problematiserad föreställning om rätten, Iustus, Uppsala, 1997, s 12. 13 Angående detta stycke se SOU 1990:44 Demokrati och makt i Sverige, s 76 ff. 14 SOU 2004:31 Flyktingskap och könsrelaterad förföljelse. 15 Se SOU 2004:31 Flyktingskap och könsrelaterad förföljelse, s 77. 9

Denna struktur har inte förändrats, trots att kvinnors och mäns representation på vissa samhällsområden kvantitativt sett närmat sig varandra. Om vi inte bryter dagens könsmaktsordning kommer vi inte att uppnå ett jämställt samhälle. 16 Är då könet föränderligt? Denna fråga är inte lätt att besvara. 17 Min utgångspunkt för denna uppsats är att kön till viss del är skapat. Utgångspunkten i denna studie är således kön som ett socialkonstruktivistiskt begrepp. 2.2.3 Likhet och olikhet Den internationella feministiska forskningen har ägnat mycket tankemöda åt om kvinnor och män framförallt är lika eller olika och om det är olikheten eller likheten som skall betonas. Här finns teorier baserade på biologi som stödjer likhets- och olikhetstanken, liksom sociologisk forskning med olika inriktning. Den huvudsakliga trenden i dag tycks vara en rädsla för att betona olikhet därför att risken för att denna olikhet skall få negativa konsekvenser är alltför stor. Risker finns även med synen på kvinnor och män som lika eftersom likheten ofta definieras med mannen som norm och den kvinna som kan behandlas lika är den som lever upp till denna manliga norm. 18 De kvinnor som föder barn och även de män som tar det huvudsakliga ansvaret för barnens uppfostran och omvårdnad möter då inte den manliga normen och deras erfarenheter och verklighet riskerar därför att ligga utanför systemet. 19 2.2.4 Manligt-kvinnligt Kategoriseringen av världen i motsatspar, dikotomier, är en vanlig förställning hos människor som kan ges olika förklaringar och som har historiska rötter. Ett av dessa motsatspar är manligt-kvinnligt. 20 Det finns svaga tecken på att den svenska lagstiftningen har börjat upplösa föreställningen om dikotomin manligt-kvinnligt. Detta kan ses i lanseringen av ett könlöst föräldraskapsbegrepp i det lagförslag som ligger till grund för att tillåta inseminering av kvinnor även i lesbiska relationer. 21 16 Skr 2002/2003:240 Jämt och ständigt: Regeringens jämställdhetspolitik med handlingsplan för mandatperioden, s 5. 17 Se vidare Carlsson, Åsa, Kön, kropp och konstruktion; En undersökning av den filosofiska grunden för distinktionen mellan kön och genus, Östlings bokförlag, Eslöv, 2001, passim. 18 Se Freeman, M. D. A., LLoyd s Introduction to Jurisprudence, Sweet and Maxwell Ltd, London 7 ed., 2001, s 1128. 19 Angående olikhet-likhet (equality-sameness-difference) se vidare t ex Leslie Bender, From Gender Difference to Feminist Solidarity: Using Carol Gilligan and the Ethic of Care in Law, Barnett, Hillary, Sourcebook on Feminist Jurisprudence, Cavendish Publishing Limited, London, GB, 1997, s 203-211, och se även t ex MacKinnon, Catherine, Difference and Domination: On Sex Discrimination, Barnett, Hillary, Sourcebook on Feminist Jurisprudence, Cavendish Publishing Limited, London, GB, 1997, s 211-221. 20 Jämför SOU 1990:44 Demokrati och makt i Sverige, s 77 ff. 21 Prop. 2004/2005:137 Assisterad befruktning och föräldraskap. Den inseminerade kvinna blir då moder medan den kvinna som godkänt inseminationen bli förälder. Inte fader, inte moder utan bara förälder. Idag har den tekniska utvecklingen ännu bara givit möjlighet för kvinnor att få tillgång till denna juridiska definition. Frågan kan väckas om hur denna syn på att ett föräldraskap, att definiera ett föräldraskap utan biologiska band till barnet som könlöst, skall påverka de övriga föräldrarollerna där det saknas blodsband till barnet. 10

Ett annat exempel på upplösning av dikotomin manligt-kvinnligt är införande av transexuellas rätt till byte av juridisk könstillhörighet. 22 Trots ovanstående tendens på upplösning av dikotomin manligtkvinnligt kommer denna studie emellertid i det följande att utgå från att föreställningen om dikotomin fortfarande är relevant, då upplösningen är av en relativt begränsad omfattning. 2.2.5 Jämlikhet och jämställdhet Två begrepp som ständigt återkommer är jämlikhet och jämställdhet. Jämlikhet betyder att alla individer har lika värde. Jämställdhet betyder att vara jämställd särskilt i fråga om en kvinna i förhållande till en man. Det finns en nyansskillnad mellan de båda orden och jämställdhet används i huvudsak för att beteckna förhållandet mellan kvinnor och män, medan jämlikhet både kan syfta på förhållandet mellan könen men även på andra förhållanden i samhället. 23 Det tycks sedan 1970-talet ha funnits ett behov att skilja den maktobalans som kan finnas mellan könen från andra samhälleliga maktobalanser, framförallt den klassiska klyftan mellan kapital och klass. Begreppet jämställdhet kom härvidlag att fylla en funktion: Därtill kom att ordet jämställdhet har en särskild möjlighet, som ordet jämlik inte har: där jämlik onekligen handlar om två lika, antyder jämställd att det kan handla om att ställa två (olika) sorter jämt bredvid varandra. Med andra ord fanns här en inbyggd möjlighet att utveckla jämställdhet till att beteckna det konfliktundvikande, genussystemsanpassade komplementära mellan könen. 24 De problem som uppkommer kring att varje individ både kan tillhöra ett kön och en klass, och därutöver en mängd andragrupper, samt att dessa grupptillhörigheter ibland har motsatta intressen benämns intersektionalitet i den feministiska litteraturen. De frågeställningar och problem som uppkommer kring dessa frågor kommer inte att närmare belysas i denna del. 2.3 Presentation av olika feministiska teoribildningar Nedan följer en grundläggande redogörelse för den feministiska jurisprudensens utveckling främst ur ett angloamerikanskt perspektiv. 22 Lag (1972:119) om fastställande av könstillhörighet i vissa fall. Detta förutsätter att den sökande har låtit steriliseras sig och fyllt arton år. En ansökan är nödvändigt för att det skall vara lagligt att genomgå de kirurgiska ingrepp som förändrar den fysikiska kroppens yttre form. Idag finns dock ingen möjlighet att byta genetisk könstillhörighet på kromosom nivå. 23 På engelska används begreppet equality i båda betydelserna men på svenska är begreppsanvändningen vare sig stringent eller okomplicerad. Ett exempel på detta är Skr 2002/2003:240 Jämt och ständigt: Regeringens jämställdhetspolitik med handlingsplan för mandatperioden. Där används begreppen både som synonymer och som ord med något olika betydelser, där jämställdhet främst syftar på skillnader mellan könen. 24 SOU 1990:44, Demokrati och makt i Sverige, s 106. 11

En av de mest accepterade uppdelningarna av feministisk jurisprudens är gjord av Patricia A. Cain i Feminism and the Limits of Equality. 25 Cain gör en uppdelning i feministisk jurisprudens i fyra kategorier: liberal-, kulturell-, radikal- och postmodern feminism. 2.3.1 Liberal feminism Liberal feminism baseras på likhetstänkande, att både kvinnor och män är autonoma innehavare av rättigheter i samhället. Den politiska liberalismen lyfter fram begrepp som rationell, individuella val, lika rättigheter och lika möjligheter. Den liberala feminismen bygger vidare på dessa begrepp och vill ge kvinnor möjlighet att göra rationella val i sitt eget intresse. Främsta företrädarna för denna inriktning är Betty Friedan och andra grundare av National Organisation of Women. Inom de juridiska fakulteterna företräds denna syn av bland andra Ruth Bader Ginsburg, Herma Hill Kay, Wendy Williams och Nadine Taub. 26 Den liberala feministiska rörelsen har kritiserats främst av den radikala feminismen på basis av att den anammar en patriarkal definition av vad som är kvinnligt och manligt och att man därigenom tvingar kvinnor att anpassa sig till männens villkor för att uppnå lika behandling. 2.3.2 Radikal feminism Den radikala feminismen tar sig många olika uttryckssätt. En gemensam nämnare tycks vara att den radikala feminismen, till skillnad från den liberala feminismen, utgår från kvinnor som grupp eller klass, snarare än som individer. Den betonar också olikheten mellan män och kvinnor starkare. Christine Littleton argumenterar för en jämställdhet baserad på acceptans av denna skillnad, 27 medan Catherine MacKinnon snarare anser att en jämlikhet är i stort sett ouppnåeligt då män redan definierat kvinnor som annorlunda. I stället fokuserar MacKinnon på frågan om makt och dominans. Den stora skillnaden mellan män och kvinnor ligger, enligt MacKinnon, i att män dominerar kvinnor och har gjort det så länge att kvinnors liv saknar utrymme i den juridiska verkligheten. Detta tar sig uttryck genom att juridiken åtminstone tidigare fokuserade på kvinnors problem i den allmänna sfären. De problem som hanterades var frågor rörande arbetsrätt och lönefrågor, sådana frågor som varit viktiga i männens liv. Detta val av problemställning ignorerade kvinnors tystade upplevelser av våldtäkt och andra former av sexuella övergrepp. 28 25 Cain, Patricia. A, Feminism and the Limits of Equality, Freeman, M. D. A., Lloyd s Introduction to Jurisprudence, Sweet and Maxwell Ltd, London 7 ed., 2001, s 1149-1157. 26 Se Cain, Patricia. A. Feminism and the Limits of Equality, Freeman, M. D. A., Lloyd s Introduction to Jurisprudence, Sweet and Maxwell Ltd, London 7 ed., 2001, s 1149. 27 Se Littleton, Christine. A, Reconstructing Sexual Equality, Bartlett, Katherine. T & Kennedy, Rosanne (Ed.), Feminist Legal Theory: Reading in Law and Gender, Westview Press, Colorado, USA, 1991, s 35 ff 28 Se MacKinnon, Catherine, Feminism, Marxism, Method and the State: Towards Feminist Jurisprudence, Harding, Sandra (Ed.), Feminism & Methodology, Indiana University Press, Bloomington, IN, USA, 1987, s 139 f. 12

Både liberala och post-modernistiska feminister angriper den radikala feminismen för deras utgångspunkt i kvinnor som klass, på basis av de stora individuella skillnaderna i kvinnors liv och erfarenheter. 2.3.3 Kulturell feminism Kulturell feminism fokuserar på skillnaden mellan kvinnor och män. Den skiljer sig dock från den radikala feminismen genom att lyfta fram skillnaden som något positivt. En av de mest tongivande kulturella feministerna är Carol Gilligan som i sin bok In a Different Voice framhåller kvinnors livserfarenheter och villkor som skiljer sig från mäns villkor och att kvinnor och män därför talar utifrån skilda uppsättningar moraliska värdegrunder. Kvinnors värdegrunder bygger på relationer och närhet till skillnad från mäns som bygger på individualisering och separation. Därför är problemet idag inte att det finns skillnader i definitionen av manligt och kvinnligt i till exempel frågan om omvårdnad i nära relationer, utan att det kvinnliga perspektivet har undervärderats och ignorerats. 29 Robin West har utifrån detta perspektiv angripit den rättsfilosofiska utgångspunkten, kanske lättast igenkänd hos Hobbes, att människan är en ensam individ hotad av sina likar med ond, bråd död. Detta kanske är sant för män, medan kvinnors liv formas av distinkt andra erfarenheter. Kvinnors erfarenheter är, kanske främst genom moderskapet och vårdandet av avkomman, oupplösligt knutna till andra människor. De upplever därför inte separationen som grundtillståndet, utan närheten till andra som grundtillståndet. Kvinnors största rädsla är inte att bli förintade av andra utan att separeras från andra. De kan ha en undermedveten eller medveten önskan om mer individualitet, vilket i första hand hotas av deras grundläggande kroppsliga förmåga att invaderas av andra och endast i andra hand av risken att förintas av andra. Detta hot är, enligt West, inte representerat inom rättsväsendet vilket leder till att kvinnors erfarenheter och rädslor utestängs från ett effektivt juridiskt skydd. 30 Den radikala feminismen, bland andra MacKinnon, har angripit den kulturella feminismen därför att den inte väger in betydelsen av att basen för kvinnors moraliska utgångspunkt, 31 i sig är skapad därför att kvinnor historiskt endast har värderats i det patriarkala systemet just utifrån denna förmåga. För den som ser kön som en social konstruktion utgör denna kvinnliga röst endast patriarkatet svar på vad kvinnor värdesätter. I denna fråga hamnar feminismen i vad Cain anser vara ett Moment 22. Vad kvinnor själva anser sig värdera är baserat på deras beroende av det patriarkala system som utgör deras verklighet, vilket gör att kvinnor inte kan veta vad de skulle värdera om de levde utanför patriarkala strukturer. Men hur kan kvinnor då i den verklighet vi befinner oss i någonsin veta vad de innerst inne har för värdegrund? 32 29 Se vidare Gilligan, Carol, In a Different Voice, Harvard University Press, Cambridge, Massachusetts, USA, 2 ed., 1993, passim. 30 Se West, Robin Jurisprudence and Gender Bartlett, Katherine,T. & Kennedy, Rosanne (Ed.), Feminist Legal Theory: Reading in Law and Gender, Westview Press, Colorado, USA, 1991, s 201 ff. 31 En moralisk utgångspunkt baserad på kvinnors förmåga att vårda. 32 Se Cain, Patricia. A, Feminism and the Limits of Equality, Freeman, M. D. A., Lloyd s Introduction to Jurisprudence, Sweet and Maxwell Ltd, London 7 ed., 2001, s 1153. 13

2.3.4 Postmodernistisk feminism För postmodernister är könet enbart en social konstruktion, precis som alla andra kategorier. På samma sätt är även jämlikhet/jämställdhet en social konstruktion, som har skapats av patriarkatet. Det kan finnas ett behov av att omdefiniera konstruktionerna utifrån ett kvinnligt perspektiv. Människan kan, enligt postmodernisterna, inte finna en enda sanning eller objektiv verklighet. Därför är det inte möjligt att finna en enda definition av kvinnlighet eller av konstruktionen kvinna, eller ett enda mål som ligger i det gemensamma intresset för alla kvinnor. Denna mångfasetterade syn på kvinna kan accepteras av de flesta feminister och även inom andra riktningar har röster höjts för att synliggöra skillnaderna kvinnor emellan, både utifrån att den heterosexuella kvinnan ofta varit utgångspunkten och utifrån Angela Harris synpunkt att både West och MacKinnon utgår från vita kvinnors erfarenheter. Synsätten i de olika feministiska perspektiven som här presenterats skiljer sig, vilket ofta lyfts fram som problematiskt för den feministiska teorin. Flera av de klassiska teorierna har naturligtvis haft en längre tid att granskas kritiskt och utvecklas. Om detta har lett till en enhetlig syn på rätten kan ifrågasättas. En av de centrala skillnaderna mellan den radikala och den liberala feminismen är synen på om jämställdhet är en strukturell eller en individuell fråga. Hur lösningen av problem kring könsskillnader skall se ut skiljer sig därför mellan de olika skolorna. 2.4 Genus och rätt i den juridiska forskningen i Norden Hur har då den feministiska jurisprudensen utvecklats i Sverige och i Norden med de skillnader som existerar i rättskulturer jämfört med den angloamerikanska feministiska jurisprudensen? Den amerikanska traditionen har till viss del ett annat juridiskt perspektiv än den nordiska rättstraditionen och vissa delar av den förstnämnda kan därför hamna utanför vad som utifrån ett nordiskt perspektiv är rättsdogmatisk forskning. Istället klassificeras forskning i den amerikanska traditionen såsom rättssociologi, rättspsykologi etc. och även som forskning helt utanför det juridiska området. Vad finns då kvar för de nordiska juridiska forskarna, och hur skiljer sig de olika nordiska ländernas utveckling åt inom det juridiska området? Åsikterna går isär i frågan om män och kvinnor i stort delar vissa upplevelser genom livet: Inom juridikens område har det betydelse ifrån vilket rättssystem man tar sin utgångspunkt. Här skiljer sig den nordiska rättskulturen från det angloamerikanska "Common law- systemet", men även från de kontinentaleuropeiska systemen, med vilka Norden i viss utsträckning delar rättstraditionen. 33 Skillnaderna ligger inte bara i rättssystemets struktur utan även i samhällets organisation. I Norden har staten 33 Se Niemi-Kiesiläinen, Johanna, Pylkkänen, Anu & Svensson, Eva-Maria, Introduction: Nordic Feminist Legal Studies at a Crossroad, Svensson, Eva-Maria, Pylkkänen, Anu, & Niemi-Kiesiläinen, Johanna, (red.) Nordic Equality at a Crossroad, Ashgate Publishing Ltd, Hants, England, 2004, s 3. 14

sedan länge varit betraktad som något gott, välfärdstaten. Staten har varit en garant för att alla människor boende inom landet tillförsäkras mänskliga rättigheter både i formell och i materiell mening. 34 I Sverige har staten genom lagstiftning och andra medel stöttat barnfamiljernas möjlighet till att ha två parter på arbetsmarknaden genom bland annat föräldraledighet och barnomsorg. Sedan 1970-talet har en kvinnlig modell växt fram baserad på deltidsarbete och avbrutna arbetsperioder, vilket idag visar på att bakom de neutrala uttrycken föräldraledighet och familjepolitik döljs framförallt kvinnors svårighet att kombinera föräldraskap och arbetsliv. 35 Den juridiska genusforskningen i Sverige är inte någon stor disciplin. Istället pågår ett omfattande internordiskt samarbete alltsedan 1970-talet, då kvinnorätt etablerades i först i Norge och Danmark och för att sedan sprida sig till Sverige och Finland. Trots att de nordiska länderna inte alltid har delat utgångspunkter i synen på likheter och olikheter mellan kvinnor och män, och inte heller alltid delat synen på juridik har de gemensamma dragen i rättskulturerna varit tillräckliga för ett fruktbart samarbete. Eva Maria Svensson talar om tre skilda genusperspektiv i skriften Genusforskning inom juridiken. 36 Dessa tre är kvinnorätt, kvinnoperspektiv på rätten samt genus och rätt. Dessa tre kan existera samtidigt men en viss förskjutning har skett i tiden från kvinnorätt till kvinnoperspektiv för att idag ha en viss tyngdpunkt på genus och rätt. Här följer en kortfattad redogörelse för de olika delarna och deras utveckling. 2.4.1 Kvinnorätt Kvinnorätten kom till under 1970-talet som en reaktion på den tidigare kvinnorörelsens krav på att uppnå formell könsneutralitet, vilken kanske inte var helt framgångsrik. Under 1900-talet hade man aktivt arbetat för att ta bort all särlagstiftning för att uppnå formell könsneutralitet, att får bort de lagstadganden som särbehandlade kvinnor på grund av deras biologiska kön. Detta arbete var en förutsättning för att kvinnor skulle beredas tillträde till den akademiska världen, men bara för att begreppet kön utmönstrades försvann inte särbehandlingen av kvinnor. Lagstiftningen och rättstillämpningen passade inte in på kvinnors liv och erfarenheter. Målet var att anpassa lagarna till kvinnors liv för att rättsystemet skulle vara heltäckande. 1976 förankrades det allmännas skyldighet att tillförsäkra kvinnor och män lika rättigheter i den svenska grundlagen igenom 1 kap 2 RF. Som lagen först formulerades klargjordes inte om dessa likheter skulle tolkas formellt eller reellt. Inom 1970-talets kvinnorätt talade man om öppet eller dolt könsrelaterade regler där öppet könsrelaterade regler innebar formellt särbehandlande regler. Dessa utmönstrades ur lagstiftningen för att det 34 Se Nousiainen, Kevät & Niemi-Kiesiläinen, Johanna, Introductory Remarks on Nordic Law and Gender Identities, Nousiainen, Kevät, Gunnarsson, Åsa, Lundström, Karin & Niemi-Kiesiläinen, Johanna, (red.) Responsible Selves: Women in the Nordic Legal Culture, Ashgate Publishing Company, Hant, GB, 2001, s 3. 35 Angående detta stycke se även Svensson, Eva Maria, Sex Equality: Changes in Politics, Jurisprudence and Feminist Legal Studies, Nousiainen, Kevät, Gunnarsson, Åsa, Lundström, Karin & Niemi-Kiesiläinen, Johanna, (red.) Responsible Selves: Women in the Nordic Legal Culture, Ashgate Publishing Company, Hant, GB, 2001, s 75. 36 Svensson, Eva-Maria, Genusforskning inom juridiken, Högskoleverket, Stockholm, 2001. 15

formella målet med 1 kap 2 RF skulle uppnås. När de öppet könsrelaterade reglerna nu försvann, används begreppet dolt könsrelaterade regler för att visa att regler trots formell könsneutralitet fortfarande kan vara könsrelaterade. Här åsyftas med begreppet kön kanske inte i första hand biologiskt kön utan främst socialt kön. I Norge institutionaliserades kvinnorätten tidigt vilket lett till en stark kontinuitet i ämnet och kvinnorätt har fortsatt vara benämningen på ämnet såväl i Danmark som i Norge. 2.4.2 Kvinnoperspektiv på rätten I Finland och Sverige minskade i stället användningen av begreppet kvinnorätt i och med en utveckling av ämnet till en mer postmodernistiskt influerad teoribildning. Enhetstänkandet inom rätt och rättskällor ifrågasätts och juridiken studerades utifrån en uttalat feministisk teoribildning, med en tendens till dekonstruktion av juridiska begrepp och föreställningar. Samtidigt skedde en förändring i lagstiftarens roll och en alltmer offensiv jämställdhetspolitik medförde lagändringar på flera områden. Exempel på detta är införandet av brott som grov kvinnofridskränkning i brottsbalken 37, förbud mot sexköp 38 samt skärpningar i jämställdhetslagen 39. Mannen som norm och kvinnan som undantag blev en utgångspunkt i jämställdhetspolitiken. Nu uppmärksammade forskarna istället implementering av denna lagstiftning. Den svenska rättstraditionen ger domstolarna en främst rättstillämpande och inte rättsbildande roll, även om tolkning av lag ger vist utrymme för rättsbildning. När regler som syftar till ökad jämställdhet ska tillämpas kan domstolen emellertid välja att tolka lagen restriktivt och därmed bevara ojämställdhet där politiken är betydligt mer offensiv. 40 2.4.3 Genus och rätt I SOU 1990:44 publicerade Yvonne Hirdman sin teori om genussystemet. Denna har sedan dess legat till grund för stora delar av den svenska jämställdhetspolitiken. Systemet kan användas för att förklara hur relationer mellan kvinnor och män återges och uttrycks på olika nivåer i samhället; den individuella, den strukturella och den kunskapsteoretiska. Med hjälp av förklaringsmodellen kan man se hur människors livsstrategier och lagstiftningens utformning samverkar med andra normsystem (ekonomiska, sociala och kulturella). Man kan även studera vilken kunskapssyn som är den gällande. Vad är naturligt att reglera genom juridiken, hur kan det regleras, vilka tolkningsmetoder används på rättssystemet och hur får vi kunskap om vad rätten är? Om lagstiftarens intention är att skapa jämställdhet utifrån antagandet att det finns skillnader mellan könskategorierna, kan genus användas för att 37 4 kap 4a 2 st BrB. 38 Lag (1998:408) om förbud mot köp av sexuella tjänster. 39 Jämställdhetslagen (1991:433). 40Angående detta stycke se Svensson, Eva Maria, Sex Equality: Changes in Politics, Jurisprudence and Feminist Legal Studies, Nousiainen, Kevät, Gunnarsson, Åsa, Lundström, Karin & Niemi-Kiesiläinen, Johanna, (red.), Responsible Selves: Women in the Nordic Legal Culture, Ashgate Publishing Company, Hant, GB, 2001, s 90. 16

påvisa om lagstiftaren upphäver könskategorierna eller om de reproduceras genom att använda genusanalysen som en abstraktion frikopplad från könsbegreppet. För att förflytta intresset från våra föreställningar om kön till frågor om makt används nu genusrelationer. Vem definierar vad som är juridisk vetenskaplig och praktisk verksamhet? Och vem har makten över den juridiska kunskapen? Forskningsområdet blir därmed juridiken som kunskapssystem vilket kräver andra metoder, teorier och begrepp än vad kvinnorätten och kvinnoperspektivet använder. Perspektivet läggs, till skillnad från den klassiska rättsdogmatiska forskningen utifrån juridiken som system, på forskning kring rättsvetenskapen och dess förhållande till människan som norm- och kunskapsbildande varelse. Detta förhållningssätt utgör ett brott med det tidigare rättsvetenskapliga antagandet att såväl rättssubjekt som forskare är neutrala. Föreställningen om det neutrala rättssubjektet blir problematiskt. Om det neutrala rättssubjektet utgör grunden för juridisk argumentation i ett formellt könsneutralt rättsystem, kan den argumentation som utgår från en kön/genus aspekt avvisas som juridiskt irrelevant. Men om man lämnar föreställningen om ett neutralt rättssubjekt för att ge kön/genus relevans rör man sig ifrån den formella (objektiva) tolkningen av lag och mot mer filosofiska, konkreta och empiriska kunskaper. Detta kan ses som att lämna den juridiska arenan i snäv mening. Frågan hur rättsvetenskapen klarar att leva upp till de mål och värden samhället i en demokratisk process formulerat för juridiken kanske ligger utanför det klassiska juridiska forskningsfältet. 17

3 Könskonstruktioner i delar av den svenska rätten Den svenska lagstiftningen förutsätts ofta vara könsneutral och generell 41, vilket inte innebär att bekönade termer är bortsorterade ur den svenska lagsamlingen. Generellt sett är det tydligt att lagstiftaren har valt en manlig begreppsnorm för sin lagstiftningsteknik. Kvinnliga begrepp, som hon, maka etc. används sporadiskt och figurerar ibland som undantag eller där könstillhörighet kan ha juridisk relevans. 42 Frågeställningen i denna uppsats rör endast de fall där rättsubjektets kön har tilldelats en juridisk relevans av lagstiftaren. Hur och varför rättssubjektets kön har relevans skiljer sig mellan olika lagrum och rättsområden. En möjlighet är att reglerna medvetet eller omedvetet utformas utifrån en föreställning om den hegemoniska mannen 43 som den sociala normen för samhällsmedborgaren. Denna sociala norm kan tvinga lagstiftaren att skapa undantagsregler för kvinnor. Lagreglernas utformning kan även baseras på den biologiska skillnaden mellan kvinnor och män vid till exempel havandeskap och förlossning. Därutöver kan lagregler naturligtvis skapas för att förändra den nuvarande könsmaktsordningen i en eller annan riktning och där kön har betydelse för att definiera vilka grupper som skall jämföras med varandra. För att på ett begränsat utrymme genomföra en diskursanalys krävs att materialet sorteras och att vissa lagrum görs till föremål för en närläsning 44 medan andra inte får något utrymme. Naturligtvis finns flera exempel som vore intressanta att studera, men här kommer jag att främst analysera delar av straffrätt, familjerätt, arbetsrätt samt processrätt och även inom dessa områden har vissa exempel belysts starkare än andra. Detta då dessa rättsområden historiskt sett varit och fortfarande är knutna till juridiskt relevanta konstruktioner av kön. Idag utspelas inom delar av dessa områden i viss utsträckning en politisk förändring av den rådande könsmaktsordningen. 3.1 Straffrätt I straffrätten har kön juridisk relevans dels i vissa av Brottsbalkens (1962:700) (cit. BrB) stadganden dels i specialstraffrättens lagtext. Därutöver finns kopplingar till könstillhörighet i motiven till exempelvis sexualbrottslagstiftningen. Här kommer först stadganden i brottsbalken att belysas, följt av delar av specialstraffrätten, närmare bestämt förbudet mot köns- 41 Se vidare Svensson, Eva-Maria, Genus och rätt: En problematiserad föreställning om rätten, Iustus, Uppsala, 1997, s 34 ff. 42 För en vidare genomgång av lagtextens beköning se Nordensjö, Sigrid, Juristens socialisering ur ett genusperspektiv, uppsats vid Stockholms Universitet, Juridiska institutionen, 2002, s 30-35. 43 Den mest kända teoretikern inom mansforskningen, RW Connell, har lanserat en teori om olika maskuliniteter och deras relationer till varandra. Överst står den hegemoniska maskuliniteten som få män lever upp till men som alla män måste förhålla sig till. 44 Närläsning innebär en analys av en texts ordalydelse och struktur, utan sidoblickar på yttre omständigheter som t ex författarens bibliografi. 18

stympning, och därefter analyseras könets betydelse i motiv jämfört med lagtext vid våldtäktsstadgandet. 45 3.1.1 Konstruktionen av kön i lagtexten i brottsbalken I brottsbalken förekommer endast undantagsvis hänvisningar till könstillhörighet i lagtexten. Kön har relevans främst vid brotten barnadråp, 3 kap 3 BrB, och kvinnofridskränkning, 4 kap 4a 2 st BrB, med utgångspunkt från lagtextens formuleringar. Brottet i 3 kap 3 BrB beskriver situationen där en kvinna direkt efter förlossningen eller under tiden därefter dödar sitt eget barn på grund av att kvinnan till följd av förlossningen befinner sig i ett upprivet sinnestillstånd eller i svårt trångmål. Detta har av historiska skäl 46 varit ett av de privilegierade brotten som utbrutits med en lindrigare straffskala från mord och dråp. Lagrummet ger ett lindrigare maxstraff, sex år, än den kortaste strafftiden för mord, 3 kap 1 BrB, som är tio år, eller dråp, 3 kap 2 BrB, som minimalt kan ge sex år. I brottsbalkskommentaren beskrivs det upprivna tillståndet utifrån att det uppkommer under graviditeten, vid nedkomsten eller under den period som kvinnan ammar. Tillståndet när nyblivna mödrar förgriper sig på sina barn beskrivs som att det i viss mån har normala fysiska och psykologiska orsaker, och det förekommer ännu idag i någon omfattning. Detta tillstånd skiljs från de fall där kvinnan förövat gärningen under påverkan av en allvarlig psykisk störning. Om en kvinna lider av en allvarlig psykisk störning blir istället 30 kap 6 BrB tillämpligt. Det svåra trångmål som även kan vare ett av rekvisiten i stadgandet kan vara antingen av ekonomisk eller av icke-ekonomisk natur, men det måste ha ett direkt samband med nedkomsten. 47 I det första stycket i 4 kap 4a BrB (grov fridskränkning) ges ett skydd för dem som är utsatta för vissa av brottsbalkens brott där gärningarna utgjort ett led i en upprepad kränkning av målsäganden, om denne varit närstående till förövaren. Det saknas i lagtexten närmare angivelser för hur begreppet närstående skall tolkas. Vid brottet grov kvinnofridskränkning i andra stycket 4 kap 4a BrB anges att man istället för grov fridskränkning enligt första stycket skall döma för grov kvinnofridskränkning om den tilltalade är en man och offret är en kvinna, som mannen antingen varit eller är gift med eller som han tidigare har varit eller är sammanboende med under äktenskapsliknande förhållanden. I detta stycke preciseras närståendebegreppet i lagtexten. Här är både den åtalades och målsägandens kön tydligt angivet. Det syftar dels uteslutande på en heteronormativ, biologisk ordning dels kan endast mannen vara förövare och kvinnan endast offer. Dessutom finns en social begränsning i vilka kvinnor som skyddas enligt detta stadgande. Skyddet ges till de kvinnor som antingen varit gifta eller sammanboende med förövaren. 45 6 kap 1 BrB. 46 Samhället självt ansågs ha ett visst ansvar för att kvinnor valde att döda sina barn, drivkraften bakom brotten var ofta den samhälleliga uppfattningen att det var en skam för kvinnan att få ett barn utom äktenskapet. 47 Angående detta stycke se Holmkvist, Lena, Leijonhufvud, Madeleine, Träskman, Per Ole och Wennberg, Suzanne, Brottsbalken: En kommentar, del 1, 7 u, 1998, Norstedts Juridik AB, s 153 ff. 19

I lagtextens förarbeten finns en tydlig koppling till ett synsätt som ser våld i hemmet som en könsmaktsfråga, även om lagstiftaren har valt att frångå en del av kvinnovåldskommissionens mer radikala förslag. 48 Utgångs-punkten vid lagens tillkomst har varit att det föreligger en könsmakts-ordning och att våld mot kvinnor utgör en del av denna ordning; Kännetecknande för de resultat som kvinnoforskningen presenterat på detta område är att våldet i nära relationer snarare är knutet till föreställningar om mannens kontroll och kvinnans underordning i relationen, än relaterat till förklaringar där misshandeln ses som en rad mer eller mindre isolerade handlingar utförd av en misshandlare som har andra problem, t.ex. alkoholmissbruk eller övergrepp i barndomen. 49 Formuleringen av stadgandet i andra stycket med en klar utgångspunkt från ett könsmaktsperspektiv skiljer det ifrån andra stadganden i brottsbalken. I en lagstiftningstradition som strävat efter att göra lagstiftningen könsneutral är detta ett nytt och kanske inte oproblematiskt synsätt, vilket kan ses i de svårigheter som stadgandet mött vid tillämpningen i domstol. 50 3.1.1.1 Diskussion Vid en jämförelse av hur begreppet kvinna använts i de två ovan beskrivna paragraferna finns skillnader i hur könet definieras, men likhet i syftet med att särskilja kvinnan genom hennes kön från det manliga. I 4 kap 4a 2 st BrB definieras kvinnan utifrån relationen till en man. Denna definition, där kön beskrivs i sociala termer, skiljer sig från det andra stadgandet i brottsbalken som utgår från kvinnans kön, särskild från mannens kön, barnadråp 3 kap 3 BrB. Här definieras kvinnan via den biologiska funktionen vid reproduktion. Den sociala konstruktionen av kvinnans kön används i 4 kap 4a 2 st BrB med avsikt att ge kvinnan ett skydd som brottsoffer i en viss social kontext, den nära heterosexuella relationen. Närhet är i detta sammanhang konstruerat genom sammanboende eller äktenskap. Den biologiska konstruktionen av kvinna vid barnadråp används även den för att ge kvinnan ett skydd. Denna gång för att mildra konsekvensen av kvinnans handling såsom förövare, även denna gång i en nära relation, den mellan mor och barn. Lagtextens kvinnor i nära relation behöver ett utökat skydd både som offer och förövare. Frågan är vilket skydd som egentligen ges? Kvinnor med förlossningspsykoser torde kunna ses som under allvarlig psykisk störning och därför falla under 30 kap 6 BrB. Den lindring som erbjuds i 3 kap 3 BrB saknar då verkan och blir istället en möjlighet att straffa kvinnor trots att de agerat under en psykisk sjukdom. Tillämpningen av 4 kap 4a 2 st BrB har som ovan nämnts inte varit oproblematisk. 48 Till exempel att göra grov kvinnofridskränkning till ett perdurerande brott, vilket hade förändrat tillämpningen av nödvärnsrätten i dessa fall, se vidare Granström, Görel (red), Den onda cirkeln, Uppsala Publishing House AB, 2004, Uppsala, s 64 ff. 49 Prop. 1997/98:55 Kvinnofrid, s 75. 50 se vidare Granström, Görel (red), Den onda cirkeln, Uppsala Publishing House AB, 2004, Uppsala, s 46 ff. 20

3.1.2 Könsstympning I lag (1982:316) med förbud mot könsstympning anges det i den första paragrafen att: Ingrepp i de kvinnliga yttre könsorganen i syfte att stympa dessa eller åstadkomma andra bestående förändringar av dem (könsstympning) får inte utföras, oavsett om samtycke har lämnats till ingreppet eller inte. Det avgörande för om en kvinna får göra ingrepp i sitt yttre könsorgan är syftet med ingreppet. Om syftet är att stympa eller göra bestående förändringar i en kvinnas yttre könsorgan skall förbudet mot könsstympningar skydda kvinnan. Syftet definieras otydligt i förarbetet till lagens senaste ändring, där begreppet könsstympning ersatte ordet omskärelse; Med hänvisning till att det här rör sig om att på rituell grund utföra ingrepp som förstör väsentliga kroppsdelar på en människa, ofta med invalidiserande följder både fysiskt och psykiskt, är det enligt regeringens mening motiverat med en straffskärpning. ( ) Ett könsstympande ingrepp ger också per definition svåra bestående och invalidiserande skador av olika grad. Även om kvinnan själv begär att ingreppet skall utföras måste det naturligen ifrågasättas om detta sker av någon i verklig mening fri vilja från kvinnans sida. 51 Därutöver uttalas att könsstympning är ett brott mot vår kvinnosyn, mot rätten till kroppslig integritet och att det förnekar kvinnans rätt till självbestämmande. 52 Det saknas motsvarande regler om manlig omskärelse i svensk lag. 53 I denna lagtext konstrueras en kvinnlighet definierad inte bara utifrån könets biologiska konstruktion utan även i en kulturell och social kontext. Kvinnor från de kulturer som traditionellt stympar kvinnors kön på rituell grund, i olika grad och av olika skäl, skiljs från andra kulturers kvinnor. Kvinnor från en svensk kulturtradition ses inte som adressater för denna lag och de är inte de huvudsakliga mottagarna av följande budskap; Bakgrunden till lagen är att ingrepp av detta slag är oförenliga med vår syn på individens rätt till kroppslig integritet och kvinnans rätt att bestämma över sig själv, att leva sitt liv efter egna förutsättningar och behov. Det anses också strida mot vetenskap och beprövad erfarenhet att utföra ett sådant ingrepp och det har därför inte varit tillåtet för läkare eller annan hälso- och sjukvårdspersonal att utföra sådana ingrepp. 54 En utgångspunkt vid lagstiftningen tycks här vara att den svenska kulturens kvinnor är självständiga individer med rätt att fatta beslut om sin egen kropp och att det föreligger en enhetlig kvinnosyn i det svenska samhället. I andra traditioner kan dock kulturen ha en roll som förtryckande och detta skulle enligt lagstiftaren inte accepteras i det svenska samhället. 51 Prop. 1997/98:55 Kvinnofrid, s 99. 52 Se Prop. 1997/98:55 Kvinnofrid, s 98. 53 NJA 1997 s 636. För en vidare diskussion av detta rättsfall se t ex Schiratzki, Johanna, Social adekvans och barnets bästa: HD om omskärelse, JT 1997-98 s 491-496. 54 Prop. 1997/98:55 Kvinnofrid, s 97. 21