1 VAD HÄNDER JUST NU TRENDER OCH OSUND TENDENSER STRATEGISK INOM UPPHANDLINGSRÄTTEN ANBUDSGIVNING Anna Ulfsdotter Forssell / Partner / Advokat Kristian Kristian Pedersen Pedersen / Delägare Partner / / Advokat Advokat 21 Erfarenhetsdagarna september 2011 4-5 oktober 2011
2 Trender och tendenser Det är alltid mycket på gång inom området Ny lagstiftning Upphandlingsutredningen EU-kommissionen Tjänstekoncessioner frågan är inte kan de prövas utan var kan de prövas?
3 Trender och tendenser vi väljer att koncentrera på talerätten Ändrad rättspraxis om talerätt i överprövningsmål en pågående revolution av upphandlingsrätten Praktiska konsekvenser för upphandlande myndigheter, enheter och leverantörer
4 Rättsläget före HFD:s domar sommaren 2011 I en upphandling har leverantör (B) vunnit. Leverantör (A) ansöker om överprövning och hävdar att B inte har uppfyllt alla skall-krav. A yrkar rättelse i form av ny utvärdering utan beaktande av anbud från B. Trots att hela målet i FR kretsade brister i B:s anbud hade B inte talerätt. B kunde inte heller överklaga en dom om rättelse utan fick vänta på nytt tilldelningsbeslut och ansöka om överprövning av detta. Det andra målet (B ansöker om överprövning) kunde kretsa kring brister i A:s anbud och A hade då ingen talerätt. A kunde inte heller överklaga domen utan fick vänta på nytt tilldelningsbeslut som kunde överprövas i ett tredje överprövningsmål. Never ending story
5 Mål nr 471-11 (Arqdesignmålet) Leverantörer som vid en överprövning har uteslutits från en ny utvärdering genom en dom om rättelse, har rätt att överklaga denna dom. En leverantör vars anbud är föremål för ett yrkande om rättelse, och därmed eventuellt kan komma att påverkas av överprövningen, ska ges tillfälle att yttra sig i målet, dvs. har talerätt redan i FR. Flera ansökningar om överprövning avseende samma upphandling, bör handläggas gemensamt.
6 Rättsläget efter HFD:s dom Arqdesign från sommaren 2011 I en upphandling har leverantör (B) vunnit. Leverantör (A) ansöker om överprövning och hävdar att B inte har uppfyllt alla skall-krav. A yrkar rättelse i form av ny utvärdering utan beaktande av anbud från B. Målet handlar om brister i B:s anbud och B har nu talerätt. B kan också överklaga en dom om rättelse, innebärande ny utvärdering utan beaktande av B:s anbud. Om B inte utnyttjar talerätten och inte heller överklagar, kan B inte ansöka om överprövning av det eventuella nya tilldelningsbeslutet som fattas.
7 Mål nr 7311-10 (Röke Buss-målet) Det kan ifrågasättas om inte en leverantör vars anbud blivit förkastat genom en lagakraftvunnen dom, kunde överpröva det nya tilldelningsbeslut som domen resulterade i, när leverantören inte hade fått möjlighet att yttra sig tidigare i överprövningsprocessen som ledde till att leverantörens anbud förkastades. Vi tolkar HFD:s uttalande som att en leverantör, vars anbud förkastats genom lagakraftvunnen dom, har rätt att överpröva det nya tilldelningsbeslutet till följd av domen om leverantören inte fått möjlighet att yttra sig i den tidigare överprövningsprocessen.
8 Mål nr 4658-11 (TeliaSonera-målet) En leverantör som inte har överklagat förvaltningsrättens dom till kammarrätten, har inte rätt att överklaga en dom från kammarrätten och därmed först i Högsta förvaltningsdomstolen träda in som part i målet. En leverantör som vill ta tillvara sin rätt måste således agera redan vid förvaltningsrättens dom, och kan inte invänta kammarrättens dom och först därefter ge sig in i rättsprocessen. Om överklagande av en förvaltningsrättsdom som gått leverantören i fråga emot inte sker, anses leverantören ha försuttit sin chans att föra sin talan i domstol.
9 Pågående mål HFD mål nr 3328-11 Frågan om en leverantör som enbart yrkat rättelse har rätt att överklaga dom om att upphandlingen ska göras om.
10 Kammarrätten i Jönköping beslut den 19 september 2011 i mål nr 2859-11 I ansökan om överprövning riktades kritik mot utvärderingen av anbuden, men inte mot utformningen av övriga anbudsgivares anbud (inte anfört att något anbud skulle förkastas). Förvaltningsrätten förordnade om rättelse genom ny utvärdering. Den omständigheten att den vinnande anbudsgivaren skulle förlora kontraktet efter rättelse och ny utvärdering innebar, enligt kammarrätten, inte att anbudsgivaren hade rätt att överklaga domen om rättelse (ej berörd, ej partsställning).
11 Kammarrätten i Göteborg beslut den 19 september 2011 i mål nr 5406-11 I ansökan om överprövning riktades kritik mot utvärderingen av anbuden, men inte mot utformningen av övriga anbudsgivares anbud (inte anfört att något anbud skulle förkastas). Förvaltningsrätten förordnade om rättelse på så sätt att en leverantörs anbud skulle beaktas vid en ny utvärdering. Den omständigheten att en annan anbudsgivare, som tilldelats ramavtal, till följd av en sådan rättelse riskerade att förlora ramavtalet eller rangordnas lägre innebar, enligt kammarrätten, inte att denne anbudsgivare hade rätt att överklaga förvaltningsrättens dom (ej berörd, ej partsställning).
12 Praktiska konsekvenser för leverantörer Vinnaren i upphandlingen kan inte förhålla sig passiv om någon ansöker om överprövning kan behöva tillvarata sin rätt i förvaltningsrätten om konkurrent ansöker om överprövning. Om möjlighet till yttrande ges ta den möjligheten, annars (kanske) ingen möjlighet att överklaga domen och ingen möjlighet att överpröva nytt tilldelningsbeslut. Om möjlighet till yttrande inte ges möjlighet att överpröva nytt tilldelningsbeslut. Större men sannolikt färre mål.
13 Praktiska konsekvenser för upphandlande myndigheter och enheter Större men sannolikt färre mål. Avvakta laga kraft innan rättelse sker eller upphandlingen görs om. Annars finns risk för att hamna i två upphandlingar avseende samma sak samtidigt. Frågor?
14 Anna Ulfsdotter Forssell / Partner / Advokat Telefon 08-677 55 21 Mobil 0709-25 25 03 anna.ulfsdotter-forssell@delphi.se Kristian Pedersen / Partner / Advokat Telefon 08-677 55 16 Mobil 0709-25 25 45 kristian.pedersen@delphi.se Advokatfirman Delphi Regeringsgatan 30 32 / P.O. Box 1432 / SE-111 84 Stockholm / Sweden Phone + 46 8 677 54 00 / Fax +46 8 20 18 84 / www.delphi.se