Illojal konkurrens som skälig grund

JURIDISKA FAKULTETEN vid Lunds universitet Sophia Tobieson Illojal konkurrens som skälig grund - en studie av gränsen mellan varumärkeshavares exklusiva rätt och parallellimportörers tillåtna agerande i marknadsföring Examensarbete 20 poäng Hans Henrik Lidgard Immaterialrätt / EG-rätt / Marknadsrätt VT 2002

Innehåll SAMMANFATTNING 1 FÖRORD 2 FÖRKORTNINGAR 3 1 INLEDNING 4 1.1 Bakgrund 4 1.2 Syfte 5 1.3 Problemformuleringar 5 1.4 Avgränsningar 5 1.5 Metod och material 6 1.6 Disposition 8 2 JURIDISKT RAMVERK 9 2.1 Varumärkesrättsligt ramverk 9 2.1.1 Varumärkeslagstiftningens karaktär och syfte 9 2.1.2 Varumärkeslagen och varumärkesdirektivet 10 2.1.3 Varumärkesrättens omfattning 11 2.1.3.1 Ensamrätten 11 2.1.3.2 Konsumtion 11 2.1.3.3 skälig grund 12 2.2 Marknadsföringsrättsligt ramverk 13 2.2.1 Illojal konkurrens och marknadsföringslagen 13 2.2.2 EG-rätten och marknadsföringslagen 14 2.2.3 Marknadsföringslagens syfte 14 2.2.4 Marknadsföringslagens skydd 15 2.2.4.1 Regelverket 15 2.2.4.2 Renommésnyltning 17 2.3 EG-fördragets ramverk 19 2.3.1 Den gemensamma marknaden 19 2.3.2 Relationen mellan EG-fördraget och nationell rätt 20 2.3.3 Lojalitetsprincipen 20 2.3.4 Diskrimineringsförbudet 20 2.3.5 Fri rörlighet för varor 21 2.3.5.1 Förbudet mot kvantitativa importrestriktioner 21 2.3.5.2 Möjligheten till undantag 22 2.3.5.3 Cassis-doktrinen 23 2.3.5.4 Keck-doktrinen 25 2.3.6 Konkurrensrätten 26

2.3.7 EG-fördraget och medlemsstaternas egendomsordning 28 3 DE JURIDISKA RAMVERKENS SAMSPEL 29 3.1 Svensk rätt 29 3.1.1 Varumärkesintrång 29 3.1.1.1 Övligt bruk 29 3.1.1.2 Egenskapsolikheter hos de parallellimporterade varorna 33 3.1.2 Otillbörlig marknadsföring 33 3.1.3 Analys av svensk rätt 34 3.1.3.1 Varumärkesintrång 34 3.1.3.2 Otillbörlig marknadsföring 36 3.2 EG-rätt 37 3.2.1 Nationella immaterialrättsliga regler och EG-fördraget 37 3.2.1.1 Konsumtion och EG-fördragets konkurrensregler 37 3.2.1.2 Legal grund för inskränkningar i nationell immaterialrätt 38 3.2.1.3 Konsumtion och den fria rörligheten i EG-fördraget 38 3.2.2 Nationella regler om illojal konkurrens och EG-fördraget 40 3.2.2.1 Parallellimport som illojal konkurrens 40 3.2.2.2 Skyddsvärda intressen 40 3.2.2.3 Nationella regler om marknadsföring och Keck-doktrinen 42 3.2.2.4 Direktivet om vilseledande reklam 43 3.2.3 Goodwillskada som skälig grund 44 3.2.3.1 Tolkningen av EG-VmD art 7.2 44 3.2.3.2 Dior-fallet 44 3.2.3.3 BMW-fallet 46 3.2.4 Analys av EG-rätt 47 3.2.4.1 Nationell lagstiftnings förenlighet med EG-fördraget 47 3.2.4.2 Skada på varumärkets anseende 49 3.3 Fransk rätt 51 3.3.1 Varumärkeshavarens skydd i fransk rätt 51 3.3.1.1 usage illicite de marque och konsumtion 51 3.3.1.2 concurrence déloyale 52 3.3.2 Rättspraxis 52 3.3.2.1 Fransk rättspraxis före lagstiftningens harmonisering med EG-rätten 52 3.3.2.2 Fransk rättspraxis efter lagstiftningens harmonisering med EG-rätten 56 3.3.3 Analys av fransk rätt 59 4 ANALYS 62 4.1 EG-rättens påverkan på svensk rätt 62 4.2 Materiell bedömning av märkesanvändning 62 4.3 Illojal konkurrens som skälig grund 63 4.4 Avslutande kommentar 65 KÄLL- OCH LITTERATURFÖRTECKNING 67 Litteratur 67 Offentligt tryck 67 Svenskt offentligt tryck 67

EG-rättsligt offentligt tryck 68 Franskt offentligt tryck 68 Annat internationellt offentligt tryck 68 Tidsskrifter, artiklar 68 RÄTTSFALLSFÖRTECKNING 70 Rättsfall från EGD 70 Svenska rättsfall 72 Allmänna domstolar 72 Marknadsdomstolen 73 Danska rättsfall 73 Finska rättsfall 73 Norska rättsfall 73 Franska rättsfall 74 La Cour de Cassation 74 Övriga domstolar 75

Sammanfattning Till skillnad från marknadsrätten utgör varumärkesrätten idag en fullständigt harmoniserad rättsordning. En grundläggande princip inom varumärkesrätten är att en varumärkeshavares ensamrätt konsumeras när han sätter en märkt vara på marknaden. Detta gäller dock inte när varumärkeshavaren har skälig grund att motsätta sig konsumtion. Harmoniseringen till varumärkesdirektivet samt EG-rättens utveckling därefter på varumärkesrättens område, har inneburit en hel del förändringar för svensk rätts vidkommande. I svensk rätt har traditionellt frågan om parallellimportörers användning av annans varumärke utgått från begreppet övligt. Denna bedömning har varit restriktiv. Enligt EGDs praxis skall denna bedömning numera istället utgå från normal användning. Innebörden av detta är att de materiella bedömningarna av vilken användning som en parallellimportör har rätt till, har blivit mer liberala till parallellimportörens fördel än de traditionellt varit i svensk rätt. I fransk rätt anses nationell lagstiftning om illojal konkurrens utgöra sådan skälig grund som motiverar avsteg från konsumtionsprincipen. Genom EGDs praxis står det numera klart att EG-rätten erkänner allvarlig skada på ett varumärkes anseende som skälig grund för att konsumtion inte skall inträda. Detta tillsammans med det faktum att EGD i praxis allt mer förstärkt skyddet för varumärkens goodwill, torde innebära en öppning för att tillämpa nationell lagstiftning om illojal konkurrens som preklusionsgrund för konsumtion. Detta innebär att möjligheter öppnas för att tillämpa MFL på parallellimportörers otillbörliga användning av ett varumärke i marknadsföring och på detta sätt skydda varumärkeshavares ansträngningar för att skapa goodwill. En parallellimportörs användning av annans varumärke i reklam kan vara otillbörlig genom att den strider mot det allmänna kravet om tillbörlighet, exempelvis genom att utgöra renommésnyltning, eller genom att den bryter mot förbudet mot vilseledande reklam. Bedömningarna enligt de nationella lagstiftningarna om illojal konkurrens begränsas emellertid av att skadan måste vara allvarlig. 1

Förord Jag vill ta detta tillfälle i akt att tacka några personer som på ett eller annat sätt betytt mycket för arbetet med denna uppsats. Min handledare Hans Henrik Lidgard. Tack för att under den otroligt väl genomförda specialkursen immaterialrätt i ett svenskt och europeiskt perspektiv under hösten 2001, ha väckt mitt intresse för immaterialrätt. Tack också för att Du tog Dig tid att handleda mig i arbetet med den här uppsatsen och för att Du genomförde handledningen på ett inspirerande och uppmuntrande sätt. Mamma, Pappa, Jakob. Tack för ständigt stöd och visat tålamod vid min otålighet. Micke. Inte framför allt för hjälp med korrekturläsning... Lund 2002-10-23 Sophia Tobieson 2

Förkortningar CC CMLR CPI EES EGD Cour de Cassation Common Market Law Review La Code de la Propriété Intellectuelle Europeiska ekonomiska samarbetsområdet Europeiska Gemenskapens domstol EG-VmD Rådets första direktiv 89/104/EEG av den 21 december 1988 om tillnärmning av medlemsstaternas varumärkeslagar HD IIC JT MD Högsta domstolen International review of industrial property and copyright law Juridisk tidsskrift Marknadsdomstolen MFL Marknadsföringslag (1995:450) NIR PK UfR Nordiskt Immateriellt Rättsskydd Pariskonventionen Ugeskrift for retsvæsen VmL Varumärkeslag (1960:644) 3

1 Inledning 1.1 Bakgrund I dagens samhälle där överskottet på information är enormt har varumärken blivit mycket viktiga konkurrensinstrument för näringsidkare. Detta möjliggörs genom att varumärkeshavare erkänns ensamrätt till registrerade varumärken. Genom att bygga upp varumärket och knyta vissa föreställningar därtill, kan en näringsidkare positionera sig på marknaden på önskat sätt och differentiera sina produkter från andra näringsidkares produkter. Beroende på hur lyckosam uppbyggnaden av varumärket varit kan varumärket ha ett värde i sig. Detta mervärde kallas goodwill. Att knyta önskad goodwill till ett varumärke är kostsamt. Ju hårdare kampen om kunderna är, ju större investeringar krävs för att ha ett kommersiellt anseende. Faktum är att varumärkets värde ibland till och med kan vara större än värdet på den vara som det sitter på. Goodwillvärde är särskilt viktigt för försäljare av så kallade märkesvaror för vilka vidmakthållandet av varumärkets särskilt uppbyggda egenskaper kan vara helt avgörande för hur lyckad marknadsföringen av varorna skall vara. Näringsidkare som är innehavare av sådana varumärken som har ett stort goodwill-värde är därför naturligtvis rädda om detta. Väl utarbetade strategier för hur varumärket får hanteras exempelvis ifråga om marknadsföringskampanjer är vanliga. Ett fenomen som inte på något sätt är helt fristående från varumärkesuppbyggnad, är att producenter av varor idag ofta väljer att prissätta sina varor olika på olika marknader. Detta beror bland annat på att prissättning i sig kan vara en form av positionering. När sådana prisskillnader existerar mellan olika geografiska marknader blir det naturligtvis intressant för parallellimportörer att köpa upp varor på en lågprismarknad och sälja dem på en högprismarknad. Varorna kan då säljas billigare och/eller med större förtjänst än hos en konkurrerande auktoriserad återförsäljare. Detta är möjligt genom reglerna om konsumtion av varumärken. Parallellimport har traditionellt ansetts som något positivt ur konkurrensaspekt då fenomenet motverkar marknadsuppdelningar och verkar pressande på priser. Problemet är att parallellimportörer i sin hantering av märkta varor inte är bundna av avtalsförpliktelse med varumärkeshavare på samma sätt som auktoriserade återförsäljare. Parallellimportörens agerande i exempelvis sin reklam kan därför på olika sätt skada varumärkets goodwill. Frågan är i vad mån en varumärkeshavare måste tåla en sådan skada. Den inställning som traditionellt gällt för detta i svensk rätt har förändrats med harmoniseringen av varumärkesrätten samt med hur varumärkesrätten utvecklats inom ramen för EG-rätten. 4

1.2 Syfte Framställningen syftar till att undersöka samt redogöra för gränslandet mellan varumärkeshavares exklusiva rätt och parallellimportörers tillåtna agerande i marknadsföring av märkta parallellimporterade varor. Särskild vikt läggs vid hur gränsdragningen mellan aktörernas rättigheter påverkas av de skyddsvärda intressen som ligger bakom relevant lagstiftning. Avsikten är att nå en insikt om hur gränsen mellan varumärkeshavarens exklusiva rätt och parallellimportörens tillåtna agerande skall dras i svensk rätt idag. Tanken är att denna insikt skall nås genom en jämförelse av hur problemet traditionellt har behandlats i svensk rätt med hur detta påverkats genom harmoniseringen till varumärkesdirektivet samt varumärkesrättens utveckling i EG-rätten. För att nå en god analys av rättsläget skall en utredning av fransk rätts inställning i frågan användas. Tanken är att de principer som är gällande i den franska rättens behandling av frågan skall appliceras på det svenska resonemanget för att se om den franska inställningen kan påverka bedömningen av det svenska rättsläget. Det måste här påpekas att framställningen inte på något sätt syftar till att uttömmande redogöra för det detaljerade rättsläget beträffande parallellimportörers användning av annans varumärke i fransk rätt, utan bara till att finna vägledande principer i rättsordningen. 1.3 Problemformuleringar Var går gränsen mellan en varumärkeshavares exklusiva rätt och en parallellimportörs tillåtna agerande för att marknadsföra märkta sidoimporterade varor i svensk rätt idag? Hur har denna påverkats av harmoniseringen till varumärkesdirektivet samt varumärkesrättens utveckling i EG-rätten? 1.4 Avgränsningar Framställningens ämnesområde innebär bredd genom att flera rättsordningar berörs och djup genom att komplicerade problem uppstår i flera av beröringspunkterna. Då arbetet med framställningen emellertid varit begränsat i tid samt då också presentationens utrymme varit begränsat, har ett vettigt genomförande krävt mycket noggranna och konsekventa avgränsningar. När en parallellimportör förvärvat märkta varor, innebär detta mycket ofta att någon brutit mot en kontraktsförpliktelse. Det avtalsmässiga problem 5

som då uppstår mellan en producent och dennes kontraktsbundna återförsäljare lämnas helt utanför framställningen. Enbart förhållanden på den gemensamma marknaden berörs. Förhållandet till tredje land lämnas helt utanför ämnesområdet. Detta framgår egentligen redan av konsumtionens territoriella begränsningar men tål att betonas. Framställningen utgår ibland från principer och grundsatser som gäller immateriella rättigheter generellt. I övrigt behandlas enbart varumärkesrätt. Framställningen behandlar också bara förhållandet vid så kallade äkta varor, dvs. varor som härstammar från varumärkeshavaren. Frågor som rör reservdelar lämnas helt därhän. Framställningen behandlar inte problem som kan uppstå vid ommärkningar eller ompaketeringar. Beträffande formerna för otillbörlig marknadsföring berör framställningen enbart sådana som är direkt relevanta för ämnet. Framställningen berör i princip inte de sanktioner som kan bli följden av ett olagligt beteende. 1.5 Metod och material Ur ett metodiskt perspektiv kan arbetet med framställningen sägas utgöras av två delar. Den första delen består då av kapitel två och tre och den andra delen av kapitel fyra. I kapitel två och tre har en traditionell juridisk metod använts. Arbetet har bestått i att systematisera och strukturera relevant källmaterial för att kunna presentera ämnets rättsliga behandling. Detta sker genom att det först redogörs för det allmängiltiga juridiska ramverk som är intressant för framställningen. Detta består av tre olika rättsområden som presenteras i skilda delkapitel i kapitel två. I kapitel två sätts på så sätt spelreglerna för den fortsatta diskussionen. I kapitel tre är perspektivet ett annat. Här behandlas i tre delkapitel hur de i kapitel två beskrivna ramverken traditionellt samspelat i tre olika rättsordningar. Det skall poängteras att angreppssättet i undersökningen av rättsläget i fransk rätt varit annorlunda än i undersökningen av de andra rättsordningarna. Detta beror på att syftet med delkapitlet om fransk rätt snarare har varit att presentera en principiell inställning som skiljer sig från den vi sett i svensk rätt, än att presentera en fullständig redogörelse av rättsläget i Frankrike. På så sätt har arbetet med detta delkapitel snarare syftat till att finna vägledande principer i rättsordningen, än att ge en detaljerad bild av hur olika ageranden bedömts. Utgångspunkten för den rättsdogmatiska metoden har varit lydelsen av relevant författningstext. Övrigt material har använts för att tolka denna. Den källa som varit mest betydelsefull för detta är rättsfall. Dessa har noggrannt studerats och analyserats för att erhålla en djupare förståelse för 6

ämnet. För redogörelsen av samspelet av de juridiska ramverken i svensk rätt har utöver svensk praxis också använts annan nordisk praxis. Då de nordiska varumärkeslagarna härstammar från ett nordiskt samarbete och då den nordiska inställningen i stort sett överensstämmer har detta enbart ansetts stärka redogörelsen för det svenska rättsläget. Doktrin bestående av litteratur och tidskriftsartiklar, samt lagförarbeten har framför allt använts för att placera ämnets problemområde i en kontext. På så sätt har dessa källor använts för att erhålla en bredare förståelse snarare än en djupare. Anledningen till detta är helt enkelt att mycket lite material behandlar precis det problem som är aktuellt för framställningen. Istället behandlar materialet oftast närliggande områden eller det aktuella problemet som en del av ett större område. Användningen av doktrin samt lagförarbeten har därför karakteriserats av kraftig urskiljning av sådant som ansetts relevant för framställningen. Vid en sådan källbehandling krävs det särskild försiktighet i tolkningen samt återgivningen av materialet för att inte förhastade slutsatser skall riskeras dras, samt för att resonemanget skall hållas inom ämnetsområdet. Källbehandlingen har skett med medvetenhet om detta. Av doktrinen har särskilt Schovsbos samt Quitzows avhandlingar varit behjälpliga. Med undantag för Schovsbos avhandling samt Levins Noveller i varumärkesrätt som båda framför allt använts för inläsning av ämnet, har behandlingen av den franska rätten uteslutande utgått från material på franska. Detta har krävt stor noggrannhet och inte minst stort tålamod i arbetet. I kapitel fyra har ett avstamp tagits i den redogörelse av gällande rätt som den rättsdogmatiska metoden resulterat i. De tre rättsordningarnas behandling av frågan har här ställts emot varandra i en jämförelse. Metoden för arbetet med detta kapitel har därför varit komparativ. Avsikten med att jämföra ämnets behandling i de olika rättsordningarna, är att undersöka och presentera hur rättsläget egentligen ser ut i svensk rätt idag, de lege lata. Utgångspunkten för framställningen har varit att rättsläget i svensk rätt påverkas av de båda andra rättsordningarnas inställning i frågan. Här ses den EG-rättsliga behandlingen av frågan som absolut avgörande för det svenska rättsläget, medan den franska rättsordningens behandling av frågan snarare ses som principer som är applicerbara på den svenska rätten. Den komparativa analysen innehåller också vissa inslag av analys av hur ämnet kommer att behandlas i framtiden, de lege ferenda. 7

Eftersom framställningens problemställning kräver en sammanlänkning av flera rättsområden och rättsordningar, har redan med ämnesvalet en disposition som spänner över ett brett område valts. Därför har det krävts avgränsningar i såväl dispositionen som i presentationen. Mycket arbete har lagts på detta. Framställningens presentation har noga genomtänkts. Modellen för denna är att ett avskalat men fullständigt resonemang förs i brödtexten och att utförlig övrig information placerats i fotnoter. För den som önskar ytterligare förklaring eller bakgrundskunskaper till något i brödtexten återfinns alltså detta i fotnoterna. Denna presentationsmodell har valts för att så långt möjligt kunna föra ett konsekvent och läsbart resonemang samtidigt som relevant information inte skulle utelämnas. Det bör tilläggas att även den information som återfinns i fotnoterna är av högsta intresse för framställningen. 1.6 Disposition I kapitel två beskrivs det juridiska ramverk som är aktuellt för framställningen. Kapitlet är indelat i tre delkapitel som behandlar vars ett rättsområde. I nämnd ordning redogörs för det varumärkesrättsliga ramverket, det marknadsföringsrättsliga ramverket samt det ramverk som sätts av EG-fördragets bestämmelser. I kapitel tre redogörs för hur de juridiska ramverken samspelat i tre olika rättsordningar. Först behandlas svensk rätt, därefter EG-rätt och sedan fransk rätt. I kapitel fyra återfinns en komparativ analys av de olika rättsordningarnas behandling av de juridiska ramverken mot bakgrund av innehållet i dessa ramverk. 8

2 Juridiskt ramverk 2.1 Varumärkesrättsligt ramverk 2.1.1 Varumärkeslagstiftningens karaktär och syfte Varumärkesrätten är liksom alla immaterialrätter av konkurrensbegränsande karaktär. Genom att en rättighetshavare tillerkänns en ensamrätt intar han en exklusivställning och uppnår en konkurrensfri marknadsposition. Därmed har varumärkesrätten en viss konkurrensbegränsande effekt. För varumärken anses inte denna konkurrensbegränsande effekt berättigas av exempelvis möjligheter till ökad produktion och gynnsamma effekter på forskning och utveckling som kan vara fallet vid andra immaterialrätter, exempelvis patent och mönsterrätt. 1 Istället anses konkurrensbegränsningen rättfärdigas av de positiva effekter som anses följa av varumärkets funktioner. Man kan urskilja några olika, i viss mån överlappande funktioner, som varumärken kan sägas fylla. 2 Ursprungsfunktionen ansågs ursprungligen vara varumärkets viktigaste funktion. Denna grundas i att konsumenten förutsätter och värdesätter att den märkta varan härrör från en viss producent. Näraliggande denna funktion är garantifunktionen som innebär att märket garanterar en viss kvalitet. Individualiseringsfunktionen innebär att märket gör det möjligt att urskilja de märkta varorna från varor från en annan källa. Detta medför att varumärket kan användas som konkurrensmedel i konkurrens med andra producenters varor. Kommunikationsfunktionen innebär att varumärket utgör företagets möjlighet att genom reklam och annan information kunna kommunicera med konsumenterna. Därigenom kan varumärket bidra till att ge varumärkeshavarens varor viss image. På så sätt kan varumärket fungera som bärare av goodwill som varumärkeshavaren byggt upp för sitt märke. Rätt använt har varumärket ett egenvärde och det kan också ha en marknadsstyrande funktion. Dessa varumärkets funktioner är av betydelse för såväl näringsidkare som för konsumenter. Varumärkesrättens erbjudande av skydd för särskiljande av vissa varor från andra är därför av värde ur såväl näringsidkar- som konsumenthänsyn. För näringsidkare innebär möjligheten till särskiljande en möjlighet att individualisera sina varor från andra producenters varor och därmed att genom marknadsföring positionera sig på önskat sätt i syfte att 1 jfr exempelvis Schovsbo, J., Grænsefladespørgsmål, (1:a uppl.), Jurist- og Økonomforbundets Forlag, Danmark 1996, s. 11 2 jfr Koktvedgaard, M., Levin, M., Lärobok i immaterialrätt, (6:e uppl), Norstedts Juridik AB, Stockholm 2000, s. 318f, Bernitz, U., Karnell, G., Pehrson, P., Sandgren, C., Immaterialrätt och otillbörlig konkurrens, (uppl. 7), Jure AB, Stockholm 2001, s. 174f, Schovsbo, J., Grænsefladespørgsmål, (1:a uppl.), Jurist- og Økonomforbundets Forlag, Danmark 1996, s. 89ff 9

öka sin konkurrenskraft. För konsumenter fyller detta särskiljande av olika varor en funktion genom att den ger en möjlighet att individualisera sökta varor och därmed underlätta konsumenternas sök- och informationssvårigheter samt bli ett hjälpmedel för att göra bättre köp. 3 På så sätt motiveras varumärkesrätten som innebärande skydd för såväl näringsidkar- som konsumentintressen. 2.1.2 Varumärkeslagen och varumärkesdirektivet Utgångspunkten för den internationella varumärkesrätten är numera att ensamrätten till ett varukännetecken enligt nationell lag i princip är nationellt begränsad. 4 Denna territorialitetsprincip innebär att varje land bestämmer, med de begränsningar som följer av internationella varumärkesregleringar, hur dess nationella varumärkesrätt skall se ut, samt att de rättigheter som kan åtnjutas under ett visst rättssystem begränsas till just det systemets territorium. 5 I Sverige regleras varumärkesrätten i varumärkeslagen, (VmL). Denna är resultatet av ett omfattande nordiskt lagstiftningssamarbete på 1960-talet. Lagen har efter sitt ikraftträdande reviderats flera gånger, där den mest genomgripande revideringen var den som skedde vid harmoniseringen till EG-rätten. Varumärkeslagstiftningen står idag inför ytterligare en revidering genom att Varumärkeskommittén i oktober 1997 fick i uppgift av regeringen att göra en samlad översyn av den varumärkesrättsliga lagstiftningen i syfte att överväga och föreslå sådana lagändringar som kan vara motiverade för att anpassa den svenska varumärkeslagstiftningen till internationella regleringar. Genom EG:s varumärkesdirektiv, Rådets första direktiv 89/104/EEG av den 21 december 1988 om tillnärmningen av medlemsstaternas varumärkeslagar (EG-VmD), blev varumärkesrätten ett inom den gemensamma marknaden fullständigt harmoniserat rättsområde. 6 Direktivet är en harmoniseringsåtgärd som är antagen av Rådet enligt EG-fördragets art 95. Genom direktivet försökte man eliminera de negativa konsekvenser som skilda nationella varumärkesrätter ansågs kunna ha för samhandeln, såsom exempelvis att försvåra den fria rörligheten på den inre marknaden eller främja otillåten konkurrensbegränsning. 7 Anpassningen till direktivet av de 3 jfr Bernitz, U., Karnell, G., Pehrson, P., Sandgren, C., Immaterialrätt och otillbörlig konkurrens, (uppl. 7), Jure AB, Stockholm 2001, s. 239 4 jfr Levin, M., Noveller i varumärkesrätt, Juristförlaget, Stockholm 1990, s. 107ff 5 SOU 1999:19, s. 14, jfr också Levin, M., Noveller i varumärkesrätt, Juristförlaget, Stockholm 1990, s. 112 6 jfr ECJ, C-355/96, Silhouette./. Hartlauer, 16 juli 1998, ECR I 4799. P. 25-27, EGD fastslog att artiklarna 5 till 7 EG-VmD hör ihop och skall tolkas så att de medför en fullständig harmonisering i fråga om de rättigheter som är knutna till direktivet. 7 jfr EG-VmD preambel, Schovsbo, J., Grænsefladespørgsmål, (1:a uppl.), Jurist- og Økonomforbundets Forlag, Danmark 1996, s. 94, Bernitz, U., Karnell, G., Pehrson, P., 10

olika medlemsstaternas nationella varumärkeslagar har medfört att den materiella varumärkeslagstiftningen idag ser likadan ut i de olika medlemsländerna. De nationella varumärkesrättigheterna är emellertid fortfarande territoriellt begränsade och sinsemellan oberoende. Harmoniseringen till EG-VmD innebär också att de nationella lagstiftningarna numera skall ges en direktivskonform tolkning i enlighet med EG-VmD. Bedömningarna skall alltså fortfarande göras enligt nationell rätt men denna skall tolkas i ljuset av innehållet i och syftet med EG-VmD. Det är viktigt att medlemsstaterna tolkar harmoniserad lagstiftning efter samma principer då skilda tolkningar kan leda till en delning av den gemensamma marknaden. 8 Vid oklarheter beträffande hur direktivet skall tolkas är högsta instans EGD enligt EG-fördraget art 177. 2.1.3 Varumärkesrättens omfattning 2.1.3.1 Ensamrätten Erkännandet av den ensamrätt som rätten till ett varukännetecken innebär är centralt i varumärkesrätten. Ensamrättens innehåll och omfattning framgår i den svenska lagstiftningen av VmL 4-6. VmL 4 1st 1 men stadgar att rätten till ett varukännetecken innebär, att annan än innehavaren inte i näringsverksamhet får använda märket eller ett därmed förväxlingsbart kännetecken för sina varor. Ensamrätten gäller användning på varan eller dess förpackning, i reklam eller affärshandling, eller på annat sätt. VmL 4 1st har sin motsvarighet i EG-VmD art 5. Ensamrätten innebär således att innehavaren av ett varumärke har en exklusiv rätt till varumärket och i princip kan förbjuda utomstående från all användning av varumärket i näringsverksamhet. Den som uppsåtligen eller av grov oaktsamhet bryter mot ensamrätten begår enligt VmL 37 varumärkesintrång. Detta sanktioneras med böter eller fängelse. Intrånget kan förbjudas fortsätta vid vite enligt VmL 37a och den som begår intrånget kan ådömas ersättningsskyldighet enligt VmL 38. 2.1.3.2 Konsumtion Det har i samband med erkännandet av immaterialrättsliga ensamrätter ansetts viktigt att det skydd som ensamrätten medför, inte skall kunna få leda till ett obegränsat försäljningsmonopol. 9 För att inte immaterialrätterna skall kunna hindra utvecklingen inom den gemensamma marknaden fastslog Sandgren, C., Immaterialrätt och otillbörlig konkurrens, (uppl. 7), Jure AB, Stockholm 2001, s. 13 8 se t.ex. Urlesberger, F.C., Legitimate reasons for the proprietor of a trade mark registered in the EU to oppose further dealings in the goods after they have been put on the market for the first time, CMLR 1999 s. 1196f 9 jfr Levin, M., Noveller i varumärkesrätt, Juristförlaget, Stockholm 1990, s. 109 11

EGD tidigt att ensamrätten till ett varumärke inte skulle få hindra den som förvärvat en vara att sälja den vidare (se 3.2.1). 10 Genom tillkomsten av varumärkesdirektivet uppstod senare skyldigheten för medlemsstaterna att reglera konsumtion i de nationella varumärkesrättsliga reglerna. Den varumärkesrättsliga konsumtionsregeln återfinns i EG-VmD art 7.1. Bestämmelsen har implementerats i svensk rätt genom VmL 4a 1st. Detta skedde den 1.1.2000 efter att efter att EGD i Silhouette-målet 11 klargjort rättsläget beträffande konsumtionens territoriella begränsning. 12 Konsumtionsbestämmelserna föreskriver att rätten till ett varumärke inte hindrar att någon annan än varumärkeshavaren använder kännetecknet för varor som varumärkeshavaren eller någon med dennes samtycke fört ut på marknaden inom EES-territoriet 13. Innebörden av dessa regler är att ensamrätten till ett varumärke förbrukas konsumeras ifråga om en viss vara i och med att varan förs ut på marknaden. Varan kan därefter säljas vidare utan tillstånd av innehavaren. Rättsinnehavaren kan således inte genom sin ensamrätt kontrollera varornas vidare omsättning längre än till dess att varan för första gången satts på marknaden inom EES-området. Genom att rättsinnehavaren går miste om sin kontroll över varan när han satt varan på marknaden för första gången innebär konsumtionsreglerna att parallellimport av varor som lovligen släppts ut på marknaden inom EES är fullt tillåten. 2.1.3.3 skälig grund I VmL 4a 2st stadgas en möjlighet till undantag från huvudregeln i lagrummets första stycke. Regeln föreskriver att bestämmelsens första stycke inte gäller när varornas skick har förändrats eller försämrats sedan de förts ut på marknaden eller när det finns någon annan skälig grund för innehavaren att motsätta sig användningen. Bestämmelsen har sin motsvarighet i EG- 10 se vidare Levin, M., Noveller i varumärkesrätt, Juristförlaget, Stockholm 1990, s. 109 11 ECJ, C-355/96, Silhouette./. Hartlauer, 16 juli 1998, ECR I 4799 12 Tidigare hade i svensk rätt sedan Polycolor-fallet, NJA 1967 s. 458, Polycolor gällt en grundläggande princip om global konsumtion. Global konsumtion innebär att en varumärkesrätt konsumeras i och med att en vara för första gången förs ut på marknaden, oavsett var i världen detta sker. I Silhouette-fallet fastslogs att regional konsumtion skall gälla inom EES-området samt att medlemsstaterna är skyldiga att tillämpa denna konsumtionsprincip. Regional konsumtion innebär att en varumärkesrätt konsumeras i och med att en vara för första gången förts ut på marknaden inom EES-området. Efter detta klargörande ansåg Varumärkeskommittén det nödvändigt att införa en regel om EES-vid konsumtion i VmL. Resultatet blev VmL 4a 1st som infördes med EG-VmD art 7.1 som förebild, se vidare SOU 1999:19, s. 49f 13 EG-rättsliga bestämmelser samt rättspraxis rörande konsumtion skall enligt tilläggsprotokoll till EES-avtalet införlivas i EES-ländernas rättsordningar i samband med anslutningen till EES. Hädanefter kommer därför i framställningens terminologi, även EFTA-länderna avses när det geografiska tillämpningsområdet för konsumtionsreglerna benämns som den gemensamma marknaden. 12

VmD art 7.2. VmL 4a 2st tillkom den 1.1.2000 efter EGDs avgörande i Dior-fallet 14 (se 3.2.3.2). 15 Reglerna om skälig grund att motsätta sig fortsatt marknadsföring av varor har i stor utsträckning använts för att hindra konsumtions inträde när fråga varit om exempelvis ompaketeringar och ommärkningar av originalvaror. 16 Frågan är emellertid vad som utöver detta kan rymmas inom begreppet skälig grund. Detta utvecklas närmare nedan. 2.2 Marknadsföringsrättsligt ramverk 2.2.1 Illojal konkurrens och marknadsföringslagen Pariskonventionen (PK) 17 av 1883 förpliktar genom konventionens art 10 bis de länder som tillträtt konventionen, att tillförsäkra näringsidkare ett verksamt skydd mot otillbörlig konkurrens. Bestämmelsen klassificerar alla handlingar som strider mot god affärssed, som handlingar som utgör illojal konkurrens. Beteckningarna illojal konkurrens och otillbörlig konkurrens används i samma betydelse och är samlingsbeteckningar för sådana konkurrensåtgärder som bedöms som ohederliga eller på annat sätt otillbörliga mot andra näringsidkare. 18 I svensk rätt uppfylls de krav som Pariskonventionen ställer på näringsidkares skydd mot illojal konkurrens, dels av marknadsföringslagen, (MFL) som trädde i kraft den 1 januari 1996, men också av andra lagstiftningar som innehåller regler som kan sägas vara en del av detta skydd, till exempel VmL. 19 Beträffande sådan otillbörlig konkurrens som kan omfattas av både MFL och VmL måste påpekas att en prövning enligt VmL inte utesluter en prövning enligt MFL. En åtgärd kan vara förbjuden enligt båda lagarna och en prövning av en sådan åtgärd kan därför ske i både 14 ECJ, C-337/95, Parfums Christian Dior./. Evora BV, 4 november 1997, ECR I-6013 15 Vid den svenska rättens harmonisering till EG-rätten ansågs EG-VmD art 7.2 motsvaras av den tidigare gällande VmL 4 3st. Denna bestämmelse föreskrev att om en vara tillhandahållits under ett visst kännetecken och därefter förändrats eller försämrats, så fick kännetecknet inte användas när varan på nytt tillhandahölls i näringsverksamhet, om inte förändringen angavs. Efter avgörandet i Dior-fallet ansågs emellertid denna ordalydelse vara alltför snäv för att kunna helt anses ha implementerat EG-VmD art 7.2 och VmL ändrades så att den bättre skulle motsvara varumärkesdirektivet, jfr SOU 1999:19, s. 30f 16 jfr ECJ, C-427/93, 429/93 och 436/93, Bristol-Myers Squibb m.fl../. Paranova A/S, 11 juli 1996, ECR 1996 I-3457, ECJ, C-71/94, 72/94 och 73/94, Eurim-Pharm Arzneimittel GmbH./. Beiersdorf AG m.fl., 11 juli 1996, ECR 1996 I-3603, ECJ, C-379/97, Pharmacia & Upjohn SA./. Paranova, 12 oktober 1999, ECR 1999 I-6927 ECJ, C-143/00, Boehringer Ingelheim m.fl., 23 april 2002, ECR 2002 s. 0000 17 Pariskonventionen av den 20 mars 1883 för industriellt rättsskydd, senast reviderad i Stockholm 14 juli 1967 18 Bernitz, U., Karnell, G., Pehrson, P., Sandgren, C., Immaterialrätt och otillbörlig konkurrens, (uppl. 7), Jure AB, Stockholm 2001, s. 236 19 jfr även Lag (1990:409) om företagshemligheter 13

allmän domstol och MD enligt vardera lagen. 20 Emellertid är det inte möjligt att kumulera yrkanden enligt MFL och VmL i en och samma process. 21 2.2.2 EG-rätten och marknadsföringslagen EG-fördraget innehåller inga direkta regler om marknadsföring. Harmoniseringsarbetet på marknadsrättens område har heller inte nått särskilt omfattande resultat. Av de direktiv som utfärdats på området är för framställningen framför allt rådets direktiv 84/450/EEG av den 10 september 1984 om tillnärmning av medlemsstaternas lagar och andra författningar om vilseledande reklam, relevant. 22 Detta direktiv syftar till att ge såväl konsumenter som näringsidkare skydd mot vilseledande reklam (art 1). Direktivet har en vidsträckt definition av reklam (art 2). Alla inslag i reklamen skall tas hänsyn till när det skall avgöras om reklam är vilseledande (art 3). Medlemsstaterna är genom direktivet förpliktade att säkerställa att det finns lämpliga och effektiva metoder för kontroll av vilseledande reklam. Dessa metoder måste innefatta rättsliga bestämmelser enligt vilka rättsliga åtgärder mot vilseledande reklam kan vidtas, men i övrigt har medlemsstaterna en omfattande frihet när det gäller val av sådana metoder (art 4.1). EG-direktivets inverkan på svensk rätt har framför allt bestått i en mindre ändring i MFLs generalklausul samt relativt stor påverkan vid utformandet av förbudet om vilseledande reklam i MFL 6 (se 2.2.4.1). 23 Direktivet är ett så kallat minimidirektiv, 24 vilket innebär att medlemsstaterna har rätt att ha en lagstiftning som medger ett ännu vidare skydd mot vilseledande marknadsföring. MFL är av den karaktären att lagen erbjuder ett vidare skydd än vad som föreskrivs i direktivet. 25 2.2.3 Marknadsföringslagens syfte Marknadsföringslagstiftningens egentliga syfte och skyddsobjekt har varierat med tiden. 1931 års lag mot illojal konkurrens var den första sammanhållna lagstiftningen som beivrade illojal konkurrens. Denna var mer inriktad på näringsidkares skydd mot andra näringsidkares illojala konkurrens- 20 jfr MD 1996:3 Galliano där en liköressenstillverkare ansågs i sin marknadsföring parasiterat på likören Gallianos goda renommé och förbjöds fortsatt sådan marknadsföring. I ett interimistiskt beslut i talan om varumärkesintrång i allmän domstol fann emellertid HD att den aktuella användningen sannolikt inte gjorde intrång i rätten till varumärket Galliano 21 jfr MFL 53 och Bernitz, U., Den nya svenska marknadsföringslagen, NIR 1996 s. 128ff 22 Detta direktiv har reviderats till att också omfatta jämförande reklam genom EG-dir 97/55/EEG av den 6 oktober 1997 om ändring av direktiv 84/450/EEG om vilseledande reklam så att detta omfattar jämförande reklam. De ändringar som detta medfört ligger emellertid utanför framställningens ämnesområde, varför de lämnas därhän. 23 Jfr SOU 1993:59 s. 143 och Bernitz, U., Marknadsföringslagen, (uppl. 1:1), Concurrentia AB och Norstedts Juridik AB, Stockholm 1997, s. 23 24 Jfr direktivets ingress, sista stycket 25 Bernitz, U., Marknadsföringslagen, (uppl. 1:1), Concurrentia AB och Norstedts Juridik AB, Stockholm 1997, s. 24 14

åtgärder än på konsumentskydd. När den första marknadsföringslagen trädde i kraft 1970 sattes emellertid konsumentskyddet i centrum. En revidering av 1970 års lag ledde till 1975 års marknadsföringslag där konsumentskyddet ytterligare förstärktes genom tillkomsten av generalklausulen. Revideringen av marknadsföringslagstiftningen i mitten av 1990-talet som resulterade i dagens MFL syftade bland annat till att förbättra konsumentskyddet samt skyddet på en internationell nivå för otillbörliga konkurrensåtgärder. 26 Enligt MFLs första paragraf är lagens syfte att främja både konsumenters och näringslivets intressen i samband med marknadsföring av produkter, samt att motverka marknadsföring som är otillbörlig mot konsumenter och näringsidkare. Därigenom skall alltså konsumenter skyddas mot otillbörliga marknadsföringsmetoder och konkurrenter och andra näringsidkare skall skyddas mot otillbörliga konkurrensåtgärder. 27 På senare tid har dock i MDs praxis kunnat urskiljas en tendens mot att återigen förstärka skyddet för näringsidkare genom beivran av otillbörliga konkurrensåtgärder riktade mot näringsidkare och deras kännetecken. 28 2.2.4 Marknadsföringslagens skydd 2.2.4.1 Regelverket MFL består av en generalklausul och en efterföljande icke-uttömmande regelkatalog. Generalklausulen återfinns i MFL 4. Enligt denna måste all marknadsföring stämma överens med god marknadsföringssed och även i övrigt vara tillbörlig mot konsumenter och näringsidkare. Generalklausulen skyddar alltså dels konsumenter mot företags otillbörliga marknadsföring, dels näringsidkare mot andra företags otillbörliga marknadsföring. Huvudanledningen att ha en generalklausul i MFL var de svårigheter som annars skulle uppstå när gränsen mellan vad som bör vara förbjudet och tillåtet i marknadsföring skulle dras. Detta har nu inom ramen för generalklausulen istället lämnats till rättstillämpningen. Bestämmelsens uppbyggnad innebär att krav på god marknadsföringssed ställs parallellt med ett mer allmänt krav på tillbörlighet i marknadsföringen. Begreppet god marknadsföringssed är ett samlingsbegrepp för all normbildning som utvecklats på området, genom såväl lagstiftning, rättspraxis och myndighetsrekommenda- 26 Bernitz, U., Marknadsföringslagen, (uppl. 1:1), Concurrentia AB och Norstedts Juridik AB, Stockholm 1997, s. 20f 27 Bernitz, U., Den nya svenska marknadsföringslagen, NIR 1996 s. 128 28 Detta har skett genom att MD har utvecklat renommésnyltning som en självständig typ an otillbörlig konkurrens riktad mot näringsidkare (se 2.2.4.2), jfr MD 1987:10 Pre-Glandin, MD 1996:3 Galliano, Gunnarsson, P., Renommésnyltning och otillbörligt goodwillutnyttjande utifrån ett näringsidkarperspektiv, Juristförlaget, Stockholm 1992, s. 15, Bernitz, U., Den nya svenska marknadsföringslagen, NIR 1996 s. 129 samt Levin, M., Skyddet utanför varuslagslikheterna i EU, NIR 1995 s. 464 15

tioner som av näringslivet själv genom exempelvis Internationella Handelskammarens antagna regler för reklam, Grundregler för reklam. I bestämmelsens andra stycke finns en regel om att näringsidkaren vid marknadsföringen skall lämna sådan information som är av särskild betydelse från konsumentsynpunkt. Sådan information kan i de aktuella fallen exempelvis vara att de modeller som parallellimportören tillhandahåller inte överensstämmer med de produkter som normalt försäljs på den aktuella marknaden och som är anpassade för denna. 29 Sanktionen för brott mot generalklausulen är förbud eller informationsskyldighet, ofta förenat med vite. 30 Regelkatalogen återfinns i MFL 5-13. Denna innehåller konkretiserade förbud mot vissa former av otillåtna marknadsföringsåtgärder samt även några regler av påbudskaraktär. Förutom de sanktioner som gäller för brott mot generalklausulen kan brott mot regelkatalogen även innebära så kallad marknadsstörningsavgift samt skadestånd. 31 För framställningens vidkommande, aktualiseras i förbudskatalogen särskilt förbudet mot vilseledande reklam i 6. Bestämmelsen innebär ett förbud mot näringsidkares användning vid marknadsföringen av framställningar som är vilseledande i fråga om näringsidkarens egen eller andra näringsidkares näringsverksamhet. Vilseledande reklam utgör den absolut vanligaste typen av otillbörlig marknadsföring och den kan uppträda i en rad olika former. I MFL 6 2st återfinns en icke-uttömmande exemplifiering av framställningar som är att anse som vilseledande. 32 En parallellimportörs användning av en varumärkeshavares varumärke i sin marknadsföring kan exempelvis falla in under MFL 6 2st 4p om den innebär att konsumenter vilseleds att tro att parallellimportören är en auktoriserad återförsäljare. Om det föreligger en kvalitetsskillnad mellan de parallellimporterade varorna och de varor som härstammar från varumärkeshavaren och som normalt försäljs av auktoriserade återförsäljare, kan marknadsföringen innebära vilseledande om produktens beskaffenhet och därmed beivras genom MFL 6 2st 1p. 33 Konsumenterna kan också vilseledas att tro att de efter köpet hos parallellimportören har tillgång till sådana garantier och servicemöjligheter som erbjuds vid köp från generalagenten. Detta kan ske exempelvis genom att parallellimportören anknyter till generalagentens service eller marknadsföring. 34 Det potentiellt vilseledda subjektet vid vilseledande marknadsföring är oftast konsumenter, varför bestämmelsen om vilseledande marknadsföring utgör en viktig del av MFLs konsumentskydd. Bestämmelsen skyddar emellertid även näringsidkare mot konkurrenters vilseledande marknads- 29 Bernitz, U., Åberopande av annans varumärke i marknadsföring, NIR 1981 s. 51 30 Jfr MFL 14-16 och 19 31 Jfr MFL 22-30 32 Jfr dir 84/450/EEG om vilseledande reklam samt Internationella handelskammarens Grundregler för reklam, art 5 33 Jfr exempelvis typfallet i ECJ, C-58/80, Dansk Supermarked A/S./. A/S Imerco, 22 januari 1981, [1981] ECR svensk specialutgåva VI 1981-1982, s. 45, (se 3.2.2.2) 34 Bernitz, U., Åberopande av annans varumärke i marknadsföring, NIR 1981 s. 51 16

föring. De viktigaste bedömningsprinciperna beträffande när en marknadsföringsåtgärd är vilseledande återfinns i MDs praxis och framgår egentligen inte av lagtexten. Generellt gäller att en reklamframställnings eventuella vilseledande karaktär skall bedömas utifrån en helhetsbedömning. 35 Förhållandet mellan generalklausulen och regelkatalogen är sådant att generalklausulen då den omfattar alla former av otillbörlig marknadsföring, även innefattar de marknadsföringsåtgärder som täcks av en bestämmelse i katalogförbuden. Generalklausulen överlappar alltså förbuden i regelkatalogen. På så sätt kan marknadsföringsåtgärder som inte kan beivras genom regelkatalogen ändå komma att bedömas som förbjudna enligt generalklausulen. 36 2.2.4.2 Renommésnyltning Ett särskilt problem som är relevant för framställningen är renommésnyltning. Renommésnyltning innebär ett otillbörligt utnyttjande till egen fördel av det goda anseende som en annan näringsidkare byggt upp för sin verksamhet, sina kännetecken, produkter eller kombinationer av dessa. Den renommésnyltande underlättar på så sätt sin egen marknadsföring och sina egna insatser på den andra näringsidkarens bekostnad. 37 För att renommésnyltning skall anses otillbörlig har det traditionellt i svensk rätt ansetts nödvändigt att själva missbruket rör ett varumärke som på något sätt har ett kommersiellt renommé eller anseende. Enbart då har den för renommésnyltning karakteristiska snålskjutsen på annans renommé ansetts föreligga. 38 Begreppet renommésnyltning kan sägas utgöra en form av samlingsbeteckning för en mängd skilda åtgärder som har gemensamt att en näringsidkare drar fördel av en annans näringsidkares verksamhet, varor eller tjänster på ett sätt som är ägnat att parasitera på dennes kommersiella anseende. 39 Detta 35 Bernitz, U., Marknadsföringslagen, (uppl. 1:1), Concurrentia AB och Norstedts Juridik AB, Stockholm 1997, s. 42ff 36 Bernitz, U., Marknadsföringslagen, (uppl. 1:1), Concurrentia AB och Norstedts Juridik AB, Stockholm 1997, s. 432f 37 SOU 1993:59, s. 322 38 SOU 1993:59, s. 324f Jfr också MD 1988:19 Globen där det ansågs nödvändigt för att renommésnyltning skulle föreligga att märket var känt på marknaden så att det förknippas med en viss näringsidkare och Gunnarsson, P., Renommésnyltning och otillbörligt goodwillutnyttjande utifrån ett näringsidkarperspektiv, Juristförlaget, Stockholm 1992 39 Det är exempelvis vanligt att renommésnyltning sker i kombination med vilseledande efterbildningar, t.ex. i fråga om så kallade slaviska efterbildningar, jfr SOU 1993:59, s. 322 och Pokela, H., Tiili, V., Om parallellimport och marknadsföring av parallellimporterade produkter, NIR 1982 s. 437f. Såsom handlingar som faller in under begreppet renommésnyltning men som ligger utanför denna framställnings område kan nämnas exempelvis utnyttjande i annonsering av produktnamn som associerar till annat företags produktnamn, jfr MD 1987:1 Finlandia, utnyttjande i annonsering av annat företags produktnamn för att rikta uppmärksamheten på den egna annonsen och därmed dra nytta av den åberopade produktens goda renommé, jfr MD 1987:10 Pre-Glandin, utnyttjande av konkurrents annonsmaterial vid försäljning av egna produkter, jfr MD 1988:12 CEH, en näringsidkares fortsatta användning av visst varumärke för försäljning av andra produkter 17

anses beivransvärt, dels för att skydda framför allt den näringsidkare på vars renommé det parasiteras men också för att renommésnyltning i olika former, generellt innebär någon form av vilseledande av konsumenter. 40 Åtgärder som utgör renommésnyltning kan ofta också utgöra varumärkesintrång och därmed beivras enligt VmL. 41 Ofta är emellertid utsikterna att få en marknadsföringsåtgärd av detta slag klassad som varumärkesintrång enligt VmL mindre än att få den klassad som otillbörlig marknadsföring enligt MFL. Renommésnyltande åtgärder anses nämligen strida mot god marknadsföringssed. 42 På grund av detta har problemet valts att redogöras för i detta kapitel i framställningen. 43 Renommésnyltning i den form som är aktuell för framställningen innebär ett åberopande av annans varumärke i reklam. Nordell menar att de fall när en näringsidkares åberopande av annans varumärke kan delas in i två kategorier, de där näringsidkaren gör anspelningar på annans kännetecken 44 och de än de som näringsidkaren tidigare under lång tid i egenskap av generalagent för viss producent, använt för denne producents varor, jfr MD 1989:9 Svita, utnyttjande av visst klädföretags goda renommé för att i annonsering ge en fördelaktig bild av en försäkringstjänst, jfr MD 1993:9 Hugo Boss, utnyttjande av ett till en annan liköressens associerbart namn samt produktutseende i syfte att utnyttja denna liköressens goda renommé för att ge en fördelaktig bild av den egna liköressensen, jfr MD 1996:3 Galliano, jämförelser i annonsering när dessa i själva verket innebär ett utnyttjande av annat företags goda renommé för att skapa uppmärksamhet samt då detta skadar detta företags goodwill, jfr Uppsala tingsrätts dom 11 december 1980, Mazda, NIR 1981 s. 421 där en renommésnyltande marknadsföringsåtgärd bedömdes utgöra varumärkesintrång och MD 1987:11 Armani. Jfr också Levin, M., Skyddet utanför varuslagslikheterna i EU, NIR 1995 s. 464 samt Nordell, P.J., Åberopande av annans kännetecken ett decennium senare, NIR 2001, Festskrift till Ulf Bernitz, s. 103ff 40 Konsumentskyddet var ursprungligen det centrala vad gällde bedömningarna av renommésnyltande åtgärder, jfr MD 1985:11 Marlboro. Idag anses emellertid det primära i renommésnyltning vara skadeeffekter för en annan näringsidkare och det eventuella vilseledandet av konsumenter eller andra förbrukare anses vara en sekundär effekt som i och för sig kan vara otillbörlig såsom ett vilseledande beträffande kvalitet, jfr SOU 1993:59 s. 328 41 jfr Uppsala tingsrätts dom 11 december 1980, Mazda, NIR 1981 s. 421 där en renommésnyltande marknadsföringsåtgärd bedömdes utgöra varumärkesintrång samt NJA 1998 s. 179, Netscape där en återförsäljares användning av annans varumärke ansågs ge intryck av att det förelåg ett kommersiellt samband mellan företagen och användningen därför var att anse som varumärkesintrång, se Nordell, P.J., Åberopande av annans kännetecken ett decennium senare, NIR 2001, Festskrift till Ulf Bernitz, s. 104 42 Jfr Internationella handelskammarens Grundregler för reklam, art 10 st 2 i vilken det stadgas: Reklam får inte utformas så att det goda renommé (goodwill) som är förknippat med andra företags, organisationers, personers eller institutioners namn, kännetecken eller ensamrätt i övrigt, utnyttjas på ett otillbörligt sätt. 43 Vid MFLs tillkomst föreslog utredningen att en regel mot renommésnyltning med förbud för en näringsidkare att dra fördel av en annan näringsidkares verksamhet, varor eller tjänster på ett sätt som är ägnat att snylta på dennes kommersiella anseende skulle införas i MFL, jfr SOU 1993:59 s. 541ff. Regeln togs emellertid inte med i propositionen eftersom den inte ansågs uppnå en tillräcklig grad av konkretion, jfr Prop. 1994/95 s. 123, s. 76f. 44 Det som avses är när en näringsidkare genom att anspela på annans kännetecken försöker dra nytta av detta känneteckens renommé för att få egen ekonomisk fördel av denna i försäljningen av sina egna produkter. Ofta men inte alls alltid, innebär sådana åtgärder av 18

när näringsidkaren intar känneteckenshavarens plats. 45 I denna framställning undersöks de fall när en parallellimportör använder annans varumärke för så kallade äkta varor, dvs. varor som härstammar från varumärkeshavaren själv och därför är det den senare kategorin som är intressant. När en parallellimportör på detta sätt tar känneteckenshavarens plats drar parallellimportören nytta av känneteckenshavarens investeringar i marknadsföring och produktutveckling. Denna typ av renommésnyltning kan innebära varumärkesintrång och kan då beivras också enligt varumärkeslagen. När en parallellimportör i sin reklam åberopar varumärkeshavarens varumärke för att dra nytta av detta i sin egen verksamhet kan renommésnyltningen ibland också beivras genom MFL 6 om vilseledande marknadsföring. För de fall av renommésnyltning där beivran inte kan ske genom reglerna i regelkatalogen aktualiseras generalklausulen i MFL 4 och begreppet god marknadsföringssed. 2.3 EG-fördragets ramverk 2.3.1 Den gemensamma marknaden Upprättandet av en gemensam marknad har sedan EGs bildande varit ett av gemenskapens grundläggande mål. 46 Skapandet av en gemensam marknad är också ett medel för att uppnå gemenskapens övriga mål. 47 Enligt EGfördragets art 94 skall Rådet utfärda direktiv om tillnärmning av sådan medlemsstaternas lagstiftning som inverkar på den gemensamma marknadens upprättande eller funktion. Den gemensamma marknaden bygger på en princip om rätt till obehindrat marknadstillträde. Ett obehindrat marknadstillträde skall bland annat garanteras genom fri rörlighet över gränserna för varor, tjänster, arbetstagare och kapital samt genom en ordning som tillser att konkurrensen på marknaden inte snedvrids. 48 Hinder för ett obehindrat marknadstillträde som medlemsstaterna eller privata subjekt kan tänkas ställa upp, skall avskaffas. Detta uttrycks i reglerna om fri rörlighet respektive konkurrensreglerna i EGfördraget. renommésnyltning en risk för vilseledande i någon form av konsumenter. Jfr exempelvis MD 1999:21, Expedition Robinson där en chipstillverkares benämning av sina chips som Robinson Chips ansågs snylta på det uppmärksamhetsvärde som SVT skapat genom sitt TV-program Expedition Robinson och MD 2000:25, Hästens sängar där en sängtillverkares försäljning av sängar med visst rutmönster ansågs associera till det rutmönster som Hästens använder på sina sängar och sängtillverkaren därmed ansågs parasitera på Hästens kända rutmönster. 45 Nordell, P. J., Att åberopa, använda, begagna eller utnyttja annans varukännetecken, NIR 1992 s. 482ff 46 jfr EG-fördraget art 2 47 jfr EG-fördraget art 3 samt Quitzow, C.M., Fria varurörelser i den Europiska gemenskapen, (uppl. 1:1), Fritzes Förlag AB, Göteborg 1995, s. 42f 48 jfr EG-fördraget art 3 19