EXAMENSARBETE Offentlig upphandling Översikt över en komplicerad lagstiftning Malin Jonsson Filosofie kandidatexamen Rättsvetenskap Luleå tekniska universitet Institutionen för ekonomi, teknik och samhälle
Sammanfattning Syftet med lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU, är en garanti att offentliga medel används så effektivt som möjligt, att kommuninvånarna ska få ut mest värde av skattemedlen och inte bara för att myndigheter ska göra bra affärer. Detta genom en likvärdig konkurrens mellan leverantörer. Den offentliga upphandlingen ska präglas av icke- diskriminering, likabehandling, öppenhet, proportionalitet och ömsesidigt erkän- nande. Bestämmelserna skiljer sig åt beroende om det gäller upphandling av varor, tjänster eller byggentreprenader. En tröskelvärdesberäkning måste alltid göras inför en upphandling för att fastställa vilka bestämmelser i LOU som ska tillämpas. Vid tröskel- värdesberäkningen ska kontraktets värde uppskattas till det totala belopp som ska beta- las. För att säkerställa konkurrens ska även annonsering av upphandlingen ske, i form av förhandsannonsering, annonsering inför en aktuell upphandling och efterannonse- ring. Annonsen ska publiceras i Europeiska unionens officiella tidning, för att även leve- rantörer inom EU ska få kännedom om upphandlingen. Förfrågningsunderlaget är det som ska beskriva vad som ska upphandlas och är det mest betydelsefulla dokumentet. Utvärdering av anbud sker därefter med hänsyn till uppställda krav som har specifice- rats i förfrågningsunderlaget. Uppsatsens syfte har varit att försöka ge en klarare över- blick över lagstiftningen om offentlig upphandling då den ofta anses som komplicerad. För framställandet av detta arbete har traditionell juridisk metod använts vilket betyder att relevant lag, praxis, förarbeten och doktrin har studerats.
Innehållsförteckning 1 INLEDNING... 1 1.1 SYFTE... 1 1.2 METOD... 1 1.3 AVGRÄNSNINGAR... 1 2 VAD ÄR OFFENTLIG UPPHANDLING?... 2 2.1 LOU - STRUKTUR OCH INNEHÅLL... 2 2.2 RÄTTSPRINCIPER... 3 3 UPPHANDLINGSOMRÅDEN... 4 3.1 VAROR... 4 3.2 TJÄNSTER... 4 3.3 BYGGENTREPRENAD... 4 4 UPPHANDLANDE MYNDIGHET... 5 5 TRÖSKELVÄRDEN... 6 5.1 TRÖSKELVÄRDESBERÄKNING... 6 5.2 UPPHANDLINGSFÖRFARANDE ÖVER TRÖSKELVÄRDENA... 7 5.3 UPPHANDLINGSFÖRFARANDE UNDER TRÖSKELVÄRDENA... 8 6 FÖRFRÅGNINGSUNDERLAG... 8 6.1 ALLMÄNT... 8 6.2 UTFORMNING... 8 7 ANNONSERING... 9 7.1 ANNONSERING VID UPPHANDLING ÖVER TRÖSKELVÄRDENA... 10 7.2 ANNONSERING VID UPPHANDLING UNDER TRÖSKELVÄRDENA... 11 8 RAMAVTAL... 11 8.1 RAMAVTAL MED EN ENDA LEVERANTÖR... 11 8.2 RAMAVTAL MED FLERA LEVERANTÖRER... 12 9 DISKVALIFICERING, KVALIFICERING OCH ANBUDSUTVÄRDERING... 12 9.1 UTESLUTNING AV LEVERANTÖR... 13 9.2 KVALIFICERING... 13 9.3 ANBUDSUTVÄRDERING... 14 9.3.1 Lägsta pris... 14 9.3.2 Det ekonomiska mest fördelaktiga anbudet... 14 9.3.3 Skallkrav och börkrav... 14 10 SKADESTÅND OCH ÖVERPRÖVNING... 15 10.1 SKADESTÅND... 15 10.2 ÖVERPRÖVNING... 16 10.3 PRÖVNING I EG- DOMSTOLEN... 17 11 PROBLEMEN MED OFFENTLIG UPPHANDLING... 18 11.1 LAGSTIFTNINGEN... 18 11.2 FÖRFRÅGNINGSUNDERLAGET... 18 11.3 ÖVERVAKNINGEN... 19 11.4 KVALIFICERINGEN... 19 12 DISKUSSION... 22 13 KÄLLFÖRTECKNING... 24
1 Inledning I Sverige berör den offentliga upphandlingen tiotusentals upphandlande myndigheter och enheter och värdet av den offentliga upphandlingen uppskattas till ca. 500 miljarder kronor per år. Offentlig upphandling utgör således en betydelsefull del av Sveriges eko- nomi. Syftet med reglerna är att garantera fri rörlighet för varor och tjänster på EU:s marknad. Detta så att upphandlande myndigheter och enheter i Europa på ett öppet sätt ska kunna utnyttja konkurrensen och tillvarata det offentligas medel på bästa möjliga sätt. Varor och tjänster ska kunna erbjudas av en leverantör i ett EU- land till en upp- handlande myndighet i ett annat EU- land. 1 En fungerande offentlig upphandling är viktig för samhället och samhällsekonomin. Det finns dock en rad problem med den offentliga upphandlingen. Många offentliga upp- handlingar sker inte på ett tillfredställande sätt och i vissa fall sker det i strid mot upp- handlingslagstiftningen och EU/ EG- rätt. Det finns sammanställningar från domstols- verket som visar att antalet överprövningar har ökat under de senaste åren. Detta tyder på att något står fel till gällande förfarandet kring offentliga upphandlingar. Bristerna hos de upphandlande myndigheter och enheter uppstår troligtvis på grund av ett krång- ligt regelverk och en bristande kompetens på området hos de som sköter upphandling- arna. 2 1.1 Syfte Syftet med denna uppsats är att försöka ge en klarare blick över lagstiftningen om of- fentlig upphandling inom den klassiska sektorn då den ofta anses som komplicerad. Uppsatsen ämnar även ge kunskaper om syftet med lagstiftningen. Samt försöka identi- fiera problem som uppstår under offentlig upphandling då många upphandlingar blir föremål för överprövning. 1.2 Metod För framställandet av denna uppsats kommer den traditionella juridiska metoden att användas för att hitta information samt besvara frågeställningarna. Detta innebär att relevant lag, praxis, förarbeten och doktrin kommer att studeras. Tyngdpunkten i största delen av uppsatsen kommer att ligga på doktrin. Vid identifieringen av proble- men med offentlig upphandling ligger tyngdpunkten på en forskningrapport då doktrin inte behandlar problematiken på området. 1.3 Avgränsningar Denna uppsats avgränsas till den klassiska sektorn. Detta innebär att endast lag (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU, kommer att beröras och inte lag (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjäns- ter, LUF, som avser försörjningssektorerna. Arbetet kommer inte att beröra de EG- rättsliga bestämmelserna på ett djupare plan. Dessa bestämmelser kommer endast nämnas översiktligt. 1 http://www.kkv.se/t/sectionstartpage 6244.aspx 2 Analys av Stockholms Handelskammare, 2008:2 1
2 Vad är offentlig upphandling? Med offentlig upphandling avses de åtgärder som vidtas av en upphandlande myndighet i syfte att tilldela ett kontrakt eller ingå ett ramavtal avseende varor, tjänster eller byg- gentreprenader. Upphandling avser köp, leasing, hyra eller hyrköp av något, dvs. att en myndighet tillförs en tillgång eller en tjänst och betalar för detta. 3 I förarbetena framgår att begreppet offentlig upphandling, som är ett väl inarbetat be- grepp hos myndigheter och företag, ska användas som ett samlingsuttryck för processen inom den klassiska sektorn fram till och med slutandet av upphandlingskontraktet eller att ett ramavtal finns. 4 Bestämmelserna för offentlig upphandling återfinns främst i lag (2007:1091) om offent- lig upphandling, LOU. Lagstiftningen bygger i huvudsak på EG- direktiv som Sverige im- plementerat genom lagen. 5 Ett mål med upphandlingsdirektiven är att upphandlingen ska ske öppet för att säkra en likvärdig konkurrens mellan leverantörer och inte för att myndigheter ska göra bra affärer. Ett annat mål är att kommuninvånarna ska få ut mest värde av skattemedlen. 6 Det är konkurrensverket som är tillsynsmyndighet för området offentliga upphandling- ar. Deras uppgift är att arbeta för en effektiv konkurrens samt en effektiv offentlig upp- handling till nytta för det allmänna och marknadens aktörer. De arbetar med lagtillämp- ning och tillsyn, förbättringsåtgärder och forskning. 7 2.1 LOU - struktur och innehåll LOU består av 18 kapitel och fyra bilagor. Lagen är strukturerad på ett sätt som kronolo- giskt följer upphandlingsprocessen. 1 kap. redogör för lagens innehåll och tillämpningsområde samt allmänna be- stämmelser 2 kap. innehåller allmänna definitioner av de begrepp som används i lagen 3 kap. innehåller bestämmelserna om de tröskelvärden som avgör vilka bestäm- melser i lagen som ska tillämpas vid en viss upphandling 4 kap. innehåller bestämmelser om de olika upphandlingsförfaranden som kan användas samt hur den upphandlande myndigheten ska välja mellan dessa 5 kap. innehåller bestämmelser om ramavtal 6 kap. innehåller bestämmelser om tekniska specifikationer och särskilda kon- traktsvillkor i förfrågningsunderlag m.m. 7 kap. innehåller bestämmelser om annonsering av upphandling 8 kap. innehåller bestämmelser om de tidsfrister som gäller för att komma in med anbudsansökningar och anbud m.m. 9 kap. innehåller bestämmelser om kommunikation, information och doku- mentation 3 Forsberg Niclas, Offentlig upphandling i praktiken, s 17 4 Prop. 2006/07:128 s 150 5 Falk Jan- Erik & Pedersen Kristian, Centrala frågeställningar vid offentlig upphandling, s 55 6 Pedersen Kristian, Upphandlingens grunder, s 29 7 http://www.kkv.se/t/sectionstartpage 155.aspx 2
10 kap. innehåller bestämmelser uteslutning av leverantörer 11 kap. innehåller bestämmelser om kontroll av leverantörers lämplighet och val av deltagare m.m. 12 kap. innehåller bestämmelser om tilldelning av kontrakt 13 kap innehåller bestämmelser om byggkoncessioner 14 kap. innehåller bestämmelser om projekttävlingar på tjänsteområdet 15 kap. innehåller bestämmelser om upphandling som inte omfattas av det klas- siska direktivet, främst upphandling som ligger under tröskelvärdena 16 kap. innehåller bestämmelser om rättsmedlen dvs. avtalsspärr, överprövning och skadestånd 17 kap. innehåller bestämmelser om upphandlingsskadeavgift 18 kap. innehåller bestämmelser om tillsyn Bilaga 1 innehåller en förteckning över vad som anses vara byggentreprenadkon- trakt Bilaga 2 innehåller en förteckning över tjänstekontrakt (A- tjänster) Bilaga 3 innehåller en förteckning över tjänstekontrakt (B- tjänster) Bilaga 4 innehåller definitioner av vissa tekniska specifikationer 2.2 Rättsprinciper Målen med offentlig upphandling preciseras i ett antal principer. I 1:9 LOU är dessa grundläggande principerna stadgade: Upphandlande myndigheter skall behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke- diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar skall vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Icke- diskrimineringsprincipen innebär ett förbud mot diskriminering av leverantörer pga. deras medborgarskap, etablerings- eller verksamhetsland under anbudsförfaran- det. Den upphandlande myndigheten får ej införa krav som endast svenska leverantörer känner till eller kan klara av att utföra. Leverantörer från andra orter ska behandlas på samma sätt som exempelvis företag från den egna kommunen. Likabehandlingsprincipen innebär att alla leverantörer och de produkter som de har att erbjuda ska behandlas likvärdigt med så lika förutsättningar som möjligt. Den informat- ion som är av relevans för upphandlingen ska ges till alla och vid samma tillfälle. Transparensprincipen innebär att upphandlingarna ska kännetecknas av en öppenhet. Uppgifter om upphandlingarna ska annonseras offentligt och de leverantörer som delta- git i anbudsförfarandet ska informeras om resultatet. Den upphandlande myndigheten måste även hålla sig till det förfrågningsunderlag som tagits fram. Proportionalitetsprincipen innebär att de åtgärder som en upphandlande myndighet ut- för inte får gå utöver vad som är nödvändigt. Balansen mellan mål och medel är det vik- tiga. Högre krav än vad som är nödvändigt för att åstadkomma syftet med kraven ska således inte ställas på leverantörer. De krav som ställs ska även vara effektiva, dvs. möj- liga att kontrollera. Principen om ömsesidigt erkännande innebär att en EU- medlemsstats myndigheter måste erkänna och acceptera handlingar, exempelvis betyg eller certifikat, som utfärdats 3
av behöriga myndigheter i de andra EU- länderna. 8 3 Upphandlingsområden Det som ska upphandlas samt kontraktets värde avgör vilka upphandlingsregler som ska tillämpas. Bestämmelserna skiljer sig åt beroende om det gäller upphandling av va- ror, tjänster eller byggentreprenader. 9 3.1 Varor Oftast är det enkelt att konstatera om ett kontrakt ska upphandlas som ett varukontrakt men ibland kan det vara svårt att avgöra om ett kontrakt är ett varukontrakt eller tjäns- tekontrakt. Ett exempel på detta kan vara då leverantören ska leverera en vara samt montera eller installera varan åt den upphandlande myndigheten. Bedömningen ska göras med den s.k. överviktsprincipen som återfinns i 2:21 LOU. Paragrafen stadgar att ett kontrakt ska behandlas som ett varukontrakt även om det omfattar monterings- och installationsarbeten avseende varorna, om värdet av arbetena är mindre än värdet av varorna. Vid upphandling av ett varukontrakt med ett värde som understiger tröskelvärdet ska i princip endast 15 kap. tillämpas. 10 3.2 Tjänster Vid upphandling enligt LOU skiljer man mellan A- och B- tjänster. A- tjänster är tjänster som av tradition ansetts lämpade för gränsöverskridande handel. Dessa är förtecknade i bilaga 2 och kan exempelvis vara underhålls- och reparationstjänster, arkitekttjänster, reklamtjänster. B- tjänster är tjänster som av tradition ansetts mindre lämpande för gränsöverskridande handel vilka är förtecknade i bilaga 3 och kan exempelvis vara ho- tell- och restaurangtjänster, juridiska tjänster, järnvägstransport. Vid upphandling av A- tjänster samt B- tjänster med ett värde som understiger tröskel- värdet ska i princip endast 15 kap. tillämpas. 11 3.3 Byggentreprenad Byggentreprenadkontrakt är ett kontrakt som avser utförande eller både projektering och utförande av ett arbete som anges i bilaga 1. Begreppet byggentreprenadkontrakt omfattar även kontrakt som innebär att ett byggnadsverk uppförs i enlighet med den upphandlande myndighetens krav. Det har ingen betydelse om den upphandlande myn- digheten ska äga byggnaden eller ej. Ett kontrakt som innebär att en entreprenör uppför en byggnad på mark som inte ägs av upphandlande myndighet och sedan säljer eller hyr ut lokaler till myndigheten täcks även av begreppet byggnadsentreprenadkontrakt. Dock ska byggnaden uppföras enligt den upphandlande myndighetens krav för att om- fattas av LOU. Med byggnadsverk menas det samlade resultatet av bygg- och anläggningsarbeten, om resultatet självständigt kan utgöra en teknisk eller ekonomisk funktion. Det kan dock 8 Pedersen, Upphandlingens grunder, s 33-35 9 A a s 47 10 A a s 48 11 A a s 49 4
vara svårt att avgöra om resultatet självständigt kan utgöra en teknisk eller ekonomisk funktion. En annan svårighet är gränsdragningen mellan tjänster och byggentreprenader ef- tersom bygg- och anläggningsarbeten alltid omfattar utförande av tjänster. Vid denna gränsdragning kan inte överviktsprincipen användas så istället ska kontraktets primära syfte fastställas. Ett kontrakt som innehåller både tjänster samt bygg- och anläggnings- arbete ska anses vara ett tjänstekontrakt endast om bygg- och anläggningsarbetet är ett komplement till tjänsterna och inte det primära syftet. Vid upphandling av ett byggentreprenadkontrakt med ett värde som understiger trös- kelvärdet ska i princip endast 15 kap. tillämpas. 12 4 Upphandlande myndighet Upphandlande myndigheter är statliga och kommunala myndigheter enligt 2:19 LOU. Även beslutande församlingar i kommuner och landsting ska jämställas med myndighet enligt första punkten. I andra punkten framgår det att offentligt styrda organ dessutom är upphandlande myndigheter. Offentligt styrda organ är bolag, föreningar, delägarför- valtningar, särskilt bildade samfällighetsföreningar och stiftelser som tillgodoser behov i det allmännas intresse, under förutsättning att behovet inte är av industriell eller kom- mersiell karaktär, samt: 1. att organisationen till största delen är finansierade av staten, en kommun, ett lands- ting eller en upphandlande myndighet, 2. att verksamhet står under kontroll av staten, en kommun, ett landsting eller en upp- handlande myndighet, eller 3. att styrelsen eller motsvarande ledningsorgan mer än halva antalet ledamöter är ut- sedda av staten, en kommun, ett landsting eller en upphandlande myndighet. I tredje punkten tas även sammanslutningar av en eller flera myndigheter, församlingar eller sammanslutningar av ett eller flera organ upp som upphandlande myndighet. Behov i det allmännas intresse är enligt EG- domstolen behov som på annat sätt än ge- nom utbud av varor eller tjänster på marknaden tillgodoses samt behov som det all- männa, kopplat till det allmännas intresse, väljer att själv tillgodose eller fortsätta att ha ett inflytande på. Således all verksamhet som inte inriktar sig till en begränsad grupp av individer uppfyller detta krav. Under förutsättning att behovet inte är av industriell eller kommersiell karaktär är en aning svårare att bedöma. Enligt EG- domstolen ska samtliga faktiska och rättsliga förutsättningar för organisationens verksamhet undersö- kas. Detta kräver en analys av organisationen och av marknaden som organisationen verkar på. Offentligt styrda organ är således organisationer som har en nära koppling till den offentliga sektorn och pga. av denna koppling ej behöver vara orolig att inte gå med vinst eller för att gå i konkurs då för att dem har offentlig finansiering. 13 12 Pedersen, Upphandlingens grunder, s 48 f 13 A a s 37-39 5
5 Tröskelvärden Som ovan nämnt gäller olika bestämmelser om upphandlingens värde överstiger trös- kelvärdena eller inte. Tröskelvärde är det värde som används i offentlig upphandling för att avgöra om upphandlingen ska göras enligt EU- upphandling eller ej. Värdena är olika beroende om det handlar om upphandling av byggentreprenad eller upphandling av varor eller tjänster. Eftersom nya tröskelvärden fastställs vartannat år genom en för- ordning av Europeiska kommissionen anges de inte i LOU utan 3 kap hänvisar istället till beloppet Europeiska kommissionen vid varje tid har beslutat eller lämnat meddelande om. För de länder som har annan valuta än euro fastställer kommissionen också vartannat år s.k. motvärden i nationella valutor. 14 Förordningen är bindande och direkt tillämplig i alla medlemsstater. Den svenska regeringen offentliggör EG- förordningen genom ett s.k. tillkännagivande. 15 5.1 Tröskelvärdesberäkning En tröskelvärdesberäkning måste alltid göras inför en upphandling för att fastställa vilka bestämmelser i LOU som ska tillämpas. Detta är dock inte en lätt uppgift då det på förhand kan vara svårt att uppskatta ett kontrakts verkliga värde. Det är först efter att upphandlingen genomförts och leverantör utsetts som kontraktets verkliga värde exakt kan fastställas. 16 Den upphandlande myndigheten är tvungen att göra en kvalificerad uppskattning av kontraktets värde. Detta måste dock göras på objektiva grunder. 17 I en överprövning från 2010 förordnade länsrätten i Skåne att en upphandling skulle göras om då bestämmelserna om tröskelvärdesberäkning brutits för att fel upphand- lingsförfarande använts. Mellanskånes Renhållnings AB genomförde en upphandling avseende hantering av farligt avfall. Upphandlingen genomfördes som förenklat förfa- rande i enlighet med bestämmelserna i LOU. Genom beslut antogs Stena Recycling AB som leverantör. Ragn- Sells AB ansökte om överprövning och anförde: Mellanskånes Renhållnings AB genomförde upphandlingen som en förenklad upphandling under trös- kelvärdet. Det fanns emellertid anledning att anta att kontraktsvärdet skulle komma att överstiga tröskelvärdet. Upphandlingen borde inte ha genomförts som en förenklad upphandling under tröskelvärdet, utan som ett öppet eller selektivt förfarande skulle ha tillämpats. Mellanskånes Renhållnings AB anförde: Upphandlingen brister visserligen, men bristen vid upphandlingsbeslutet var inte lätt att förutse. Länsrätten bedömde: Det var ostridigt att Mellanskånes Renhållnings AB valt fel upphandlingsförfarande för upp- handlingen. Frågan som uppkom då var om Mellanskånes Renhållnings AB hade kunnat förutse detta. När val av upphandlingsförfarande sker ska den upphandlande myndig- heten göra en tröskelvärdesberäkning. Vid beräkningen ska kontraktets totala värde uppskattas, en kvalificerad uppskattning på objektiva grunder. Vid tveksamma fall bör bestämmelserna för upphandling över tröskelvärdena väljas. Länsrätten fann det inte visat att Mellanskånes Renhållnings AB utfört en kvalificerad uppskattning av kon- traktsvärdet. Mellanskånes Renhållnings AB hade således brutit mot bestämmelserna om tröskelvärdesberäkning då fel upphandlingsförfarande valts för upphandlingen. 18 14 Pedersen, Upphandlingens grunder, s 51 15 http://www.konkurrensverket.se/t/process 2159.aspx 16 Pedersen, Upphandlingens grunder, s 52 17 Prop. 2006/07:128 s 315 18 LR 12356-09 6
Vid tröskelvärdesberäkningen ska kontraktets värde uppskattas till det totala belopp (exklusive mervärdesskatt) som ska betalas. All ersättning som kommer att betalas ska beaktas exempelvis ränta, provision etc. Även eventuella options- och förläningsklausu- ler som ingår i kontraktet ska tas med i beräkningen av tröskelvärdet, dvs. de ska beak- tas som om de kommer att utnyttjas. Beräkningen av värdet av ett kontrakt ska avse värdet vid den tidpunkt då en annons om upphandling skickas ut eller när den upphand- lande myndigheten bjuder in leverantörer till anbudsgivning. Bestämmelserna för upp- handling under tröskelvärdena är mer flexibla än bestämmelserna för upphandling över tröskelvärdena. Detta leder till att upphandlande myndigheter lockas till att dela upp ett kontrakt i flera delar vilket inte är tillåtet. I 3:5 LOU uttrycks det att en byggentreprenad eller en planerad anskaffning av varor eller tjänster ej får delas upp i avsikt att kringgå bestämmelserna om upphandling över tröskelvärdena. Det finns dock undantag från denna bestämmelse. Ett delkontrakt som ingår i ett större projekt får under vissa förut- sättningar upphandlas i enlighet med bestämmelserna för upphandling under tröskel- värdena trots att projektets totala värde överstiger tröskelvärdet. 19 5.2 Upphandlingsförfarande över tröskelvärdena 4 kap. LOU innehåller bestämmelser om tre olika upphandlingsförfaranden för upp- handlingar över tröskelvärdena. Dessa är öppet förfarande, selektivt förfarande och för- handlat förfarande. Dock får upphandlande myndigheter i den klassiska sektorn endast i undantagsvis använda sig av ett förhandlat upphandlingsförfarande enligt 4:1 LOU. Öppet förfarande innebär att den upphandlande myndigheten bjuder in leverantörer att lämna anbud genom annonsering. Alla som är intresserade får begära ut förfrågnings- underlaget och lämna anbud. Efter att anbuden kommit in genomför den upphandlande myndigheten en kvalificering av leverantörerna och en utvärdering av anbuden. Den upphandlande myndigheten får ej förhandla med anbudsgivarna. Selektivt förfarande innebär att den upphandlande myndigheten bjuder in leverantörer att lämna anbud genom annonsering. Alla leverantörer får ansöka om att lämna anbud. Efter att ansökningarna kommit in genomför den upphandlande myndigheten en kvalifi- cering av de anbudssökande och bjuder sedan in vissa av dem att lämna anbud. Den upphandlande myndigheten gör sedan en utvärdering av anbuden. Den upphandlande myndigheten får ej förhandla med anbudsgivarna. Förhandlat förfarande är ett upphandlingsförfarande med, eller i vissa undantagsfall utan, annonsering där leverantörer får ansöka om att lämna anbud. Den upphandlande myndigheten genomför en kvalificering av de anbudssökande och bjuder sedan in vissa av dem att lämna anbud. Den upphandlande myndigheten får därefter förhandla med en eller flera av dem. Förhandlingen får omfatta alla aspekter av de lämnade anbuden men det finns gränser i friheten att förhandla. I 4:3 LOU anges att förhandlingarna ska syfta till att anpassa anbuden till de krav som framgår av annonsen och förfrågningsunderla- get. Detta är för att få fram det bästa anbudet. Den upphandlande myndigheten måste dessutom under hela förfarandena iaktta rättsprinciperna. En upphandlande myndighet får genomföra handlingarna i successiva steg, enligt 4:4 LOU. Detta för att minska det antal anbud som förhandlingarna omfattar. Det ska dock framgå i annonsen att successiva förhandlingar ska ske. De på förhand angivna tilldel- 19 Pedersen, Upphandlingens grunder, s 53 7
ningskriterierna ska användas och det slutliga antalet anbud ska alltid vara så stort att konkurrens uppnås. 20 5.3 Upphandlingsförfarande under tröskelvärdena LOU innehåller bestämmelser om tre olika upphandlingsförfaranden för upphandlingar under tröskelvärdena. Dessa är förenklat förfarande, urvalsförfarande och direktupp- handling. Upphandlande myndighet får välja fritt mellan förenklat förfarande och ur- valsförfarande. Men direktupphandling får endast användas i särskilda undantagsfall. Förenklat förfarande är ett upphandlingsförfarande med, eller i vissa undantagsfall utan föregående annonsering. Den upphandlande myndigheten bjuder in leverantörer genom annonsering att lämna anbud. Alla intresserade leverantörer får lämna anbud. Efter att anbuden kommit in genomför den upphandlande myndigheten en kvalificering av leve- rantörerna och en utvärdering av anbuden. Sedan får den upphandlande myndigheten förhandla med anbudsgivarna. Förenklat förfarande kan även förekomma i en form som inte kräver annonsering. Denna form innebär att den upphandlande myndigheten får vända sig till en viss eller flera leverantörer. Urvalsförfarande är ett upphandlingsförfarande med föregående annonsering där alla intresserade leverantörer får ansöka om att få lämna anbud. Den upphandlande myn- digheten genomför en kvalificering av de anbudssökande och bjuder sedan in vissa av dem att lämna anbud. Den upphandlande myndigheten gör sedan en utvärdering av an- buden. Den upphandlande myndigheten får förhandla med anbudsgivarna. Direktupphandling har inga formkrav eller krav på annonsering för upphandlingens ge- nomförande. Detta begrepp täcker allt från köp som görs över disk i butik eller till köp som föregås av mer omfattande kontakter med olika leverantörer. 21 6 Förfrågningsunderlag 6.1 Allmänt Förfrågningsunderlaget är det viktigaste dokumentet i en upphandling då det utgör hela ramen för upphandlingen, dvs. de förutsättningar som ska gälla. I förfrågningsunderla- get ställer myndigheten upp de kriterier och krav som ställs på leverantören. Det är vik- tigt att förfrågningsunderlaget är tydligt, fullständigt och väl genomtänkt då det sedan inte kan ändras väsentligt utan endast kompletteras. Behövs väsentliga ändringar göras måste den upphandlande myndigheten avbryta upphandlingen för att påbörja en ny. 6.2 Utformning Förfrågningsunderlaget varierar mycket beroende vilken myndighet eller vilken upp- handling det handlar om. Utformningen styrs av traditioner, praxis men även färdiga mallar kan användas. Det finns ett antal grundläggande delar som återfinns i de flesta förfrågningsunderlag. Dessa är exempelvis: Kvalificeringskrav (krav på leverantörerna, se mer under 9.2) 20 Pedersen, Upphandlingens grunder, s 57 f 21 A a s 63-65 8
Utvärderingskriterier (antingen det anbud med lägsta anbudspris eller det eko- nomiska mest fördelaktiga anbudet, se mer under 9.3) Kommersiella villkor (avtalsvillkor som ska gälla under avtalstiden, exempelvis betalnings- och leveransvillkor) Administrativa bestämmelser (formella krav som ska gälla för upphandlingen, exempelvis vilket upphandlingsförfarande som används och anbudstid) Tekniska specifikationer För att leverantörerna ska kunna förstå vad den upphandlande myndigheten är ute efter krävs ofta att myndigheten beskriver föremålet för upphandlingen i en teknisk beskriv- ning, s.k. teknisk specifikation. 22 De tekniska specifikationerna ska ingå i förfrågnings- underlaget enligt 6:1 LOU. En teknisk specifikation kan antingen enligt 6:2 LOU hänvisa till standard eller likvärdigt. Första stycket anger att de tekniska specifikationerna i för- frågningsunderlaget ska hänvisa till bilaga 4 där definitionerna finns och i turordning hänvisa till punkt 1-6 om inte 3 tillämpas. Andra stycket anger att varje hänvisning till punkt 1-6 ska följas av orden likvärdigt. Detta då en leverantör som kan leverera det som är likvärdigt men inte är standard, inte ska avstå från att lämna anbud. Vad som är likvärdigt har dock ingen förklaring i varken upphandlingsdirektivet eller lagstiftningen. En teknisk specifikation kan även anges som prestanda eller funktionskrav 6:3 LOU, första stycket. Vad som avses med prestanda eller funktionskrav är inte definierat utan den upphandlande myndigheten får beskriva hur det som ska upphandlas ska fungera och kan exempelvis vara hästkrafter hos bilar. Kraven ska dock vara utformade så att föremålet för upphandlingen klart framgår. Slutligen anger sista stycket i 3 att det som ska upphandlas blandas med hänvisning till specifikationerna i 6:2 och prestanda eller funktionskrav. 23 7 Annonsering Annonsering är av stor betydelse för offentlig upphandling. Annonseringen syftar till att leverantörerna ska kunna konkurrera på lika villkor vilket är en förutsättning för en fungerande marknad. Huvudregeln är att upphandlande myndighet ska annonsera upp- handlingen om inte annat anges i 4 kap enligt 7:1 LOU. Annonsen ska publiceras i Euro- peiska unionens officiella tidning, EUT, för att leverantörer inom EU ska få kännedom om upphandlingen. 24 I ett rättsfall från 2012 biföll förvaltningsrätten i Luleå Konkurrensverkets yrkande om att Luleå kommun skulle förpliktas att betala en upphandlingsskadeavgift då kommunen den 6 november 2010 ingått ett avtal med Infotool Data AB som trädde i kraft den 1 ja- nuari 2011 avseende köp av varor och tjänster utan föregående annonsering enligt LOU. Konkurrensverket anförde: Avtalet utgjorde en otillåten direktupphandling. Luleå kommun hade tidigare genom ett avtal den 16 juni 2006 köpt licenser till programvara för datorer från Infotool Data AB. Avtalstiden löpte ut den 31 december 2010. Konkur- rensverket har märkt att upphandlande myndigheter ofta väljer att förlänga avtalet, när ett pågående avtal är på väg att löpa ut, och inte genomföra en ny upphandling. Luleå kommun anförde: Det var inte fråga om ett medvetet kringgående av regelverket. An- 22 Pedersen, Upphandlingens grunder, s 81-83 23 Falk Jan- Erik, LOU en kommentar, s 241-244 24 Forsberg, Offentlig upphandling i praktiken, s 59 9
ledningen till att avtalet inte föregicks av något annonsförfarande berodde på att kom- munen i ett sent skede uppmärksammade att det avtal som kommunen ingått under år 2006 var på väg att löpa ut och att kommunen då fann att det inte var möjligt att hinna med någon ny upphandling innan avtalet skulle löpa ut. Förvaltningsrätten anförde: Det var ostridigt att Luleå kommun den 6 november 2010 ingått ett nytt avtal med Infotool Data AB avseende köp av varor och tjänster samt att kommunen inte annonserat upp- handlingen. Kommunen hade anfört att anledningen till att avtalet inte föregåtts av an- nonsering berodde att kommunen sent upptäckt att avtalet som kommunen ingått med Infotool Data AB var på väg att löpa ut och det fanns inte tid med en ny upphandling in- nan avtalet skulle löpa ut vid årsskiftet 2010/11. Förvaltningsrätten ansåg att den tidsnöd som kommunen hamnat i berodde på bristande planering. Det kommunen an- fört kan inte anses som ett godtagbart skäl till att ingå avtal utan föregående annonse- ring. Luleå kommun hade således genomfört en otillåten direktupphandling. Otillåtna direktupphandlingar anses vara allvarliga överträdelser. 25 7.1 Annonsering vid upphandling över tröskelvärdena? Annonsering sker i form av förhandsannonsering, annonsering inför en aktuell upp- handling och efterannonsering. Annonsering inför en aktuell upphandling regleras i 7:1 LOU. Som ovan nämnt så är hu- vudregeln att annonsering ska ske i samband med alla upphandlingar. Men förhandlat förfarande utan annonsering utgör ett undantagsfall och hänvisas till 4:5-8 LOU. Detta undantag ska dock tolkas restriktivt har EU- domstolen framfört. Vissa uppgifter är obli- gatoriska att ha med i annonsen och enligt 11:2 LOU ska minikrav på leverantörernas ekonomiska samt tekniska och yrkesmässiga kapacitet anges i annonsen. 26 Förhandsannons är en annons som publiceras i början av budgetåret och innehåller upp- gifter om planerade upphandlingar från myndigheten under de närmaste tolv månader- na och regleras i 7:2 LOU. Denna annonsering är endast obligatorisk om den upphand- lande myndigheten vill förkorta anbudstiderna enligt 8:4 LOU. Syftet med förhandsan- nonsering är att förvarna marknaden om uppkommande upphandling och säkerställa transparens. Annonseringen kan antingen offentliggöras på myndighetens upphandlar- profil eller genom att skicka förhandsannonseringen till Europeiska kommissionen. En upphandlarprofil är en sammanställning av uppgifter om den upphandlande myndig- heten och dess upphandlingar som är tillgängliga på internet. Förhandsannonseringen ska innehålla samma information oavsett om offentliggörandet sker genom att annon- sen sänds till kommissionen eller offentliggörs i upphandlarprofilen. Efterannonsering avses en annons om genomförd upphandling som publiceras efter att kontraktet tilldelats eller ramavtal ingåtts och ska skickas senast 46 dagar efter beslutet tagits enligt 7:3 LOU. Syftet med efterannonsering är att underlätta Europeiska kom- missionens övervakning. Vid upphandling över tröskelvärdena gäller skyldigheten att annonsera i efterhand all upphandling. När det gäller tilldelning som görs med stöd av ramavtal behövs ej efterannonsering göras. 25 FR 2166-11 26 Falk, LOU en kommentar, s 272 f 10
7.2 Annonsering vid upphandling under tröskelvärdena All upphandling, utom direktupphandling, ska annonseras. Vid förenklat förfarande be- gär den upphandlande myndigheten in anbud genom en annons i en elektronisk data- bas, som är allmänt tillgänglig, eller annons i annan form som leder till effektiv konkur- rens exempelvis genom rikstäckande dagstidning. Vid ett urvalsförfarande ska den upp- handlande myndigheten publicera en ansökningsinbjudan genom annons i en elektro- nisk databas, som är allmänt tillgänglig. 27 8 Ramavtal Definitionen av ett ramavtal finns i 2:15 LOU. Det är ett avtal som ingås mellan upphand- lande myndighet och leverantör i syfte att fastställa villkoren för senare tilldelning av kontrakt under en given tidsperiod. 28 Det är dock viktigt att skilja mellan ramavtal och upphandlingskontrakt. Ett upphandlingskontrakt kan ingås med stöd av ett ramavtal. Ramavtal upphandlas och tilldelas en leverantör för att den upphandlande myndigheten senare med stöd av ramavtalet ska kunna ingå kontrakt. 29 I 5:1 LOU stadgas att en upphandlande myndighet som vill sluta ett ramavtal ska upp- handla detta i enlighet med LOU:s bestämmelser om upphandling av vanliga upphand- lingskontrakt. Ramavtalet ska upphandlas genom öppet eller selektivt förfarande, eller undantagsvis genom förhandlat förfarande. Den upphandlade myndigheten ska utforma ett skriftligt förfrågningsunderlag, annonsera upphandlingen, genomföra leverantörs- kvalificering och anbudsutvärdering. Huvudregeln för ramavtal är att dessa ej får gälla längre än fyra år. 30 Löptiden för ett ramavtal kan dock förlängas om särskilda skäl föreligger detta enligt 5:3 LOU. Det är den upphandlande myndigheten som har bevisbördan för detta undantag. Ramavtal får inte heller användas på ett otillbörligt sätt eller på ett sådant sätt att konkurrensen förhind- ras, begränsas eller snedvrids enligt upphandlingsdirektiven. Detta innebär att ställning måste tas till hur upphandling eller användning av ramavtal kommer att påverka kon- kurrenssituationen på marknaden. 31 8.1 Ramavtal med en enda leverantör Den upphandlande myndigheten kan välja att ingå ett ramavtal med en enda leverantör enligt 5:4 LOU. Villkoren i kontrakten som grundar sig på ramavtalet ska överens- stämma med villkoren i ramavtalet. Den upphandlande myndigheten får skriftligen samråda, men inte förhandla, med leverantören som kan lämnas möjlighet att komplet- tera sitt anbud. Samrådet får inte ersätta tidigare inlämnade uppgifter, utan endast gälla uppgifter som inte tidigare varit tillgängliga. 32 27 Pedersen, Upphandlingens grunder, s 77-79 28 Falk & Pedersen, Centrala frågeställningar vid offentlig upphandling, s 114 29 Falk, LOU en kommentar, s 207 30 Pedersen, Upphandlingens grunder, s 69 31 Falk, LOU en kommentar, s 212 32 http://www.konkurrensverket.se/t/process 3289.aspx 11
8.2 Ramavtal med flera leverantörer Om ramavtal sluts med flera leverantörer av den upphandlande myndigheten måste dessa vara minst tre stycken. Detta om tillräckligt antal anbudsgivare som uppfyller kva- lificeringskraven och som har lämnat godtagbara anbud finns enligt 5:5 LOU. Samtliga villkor för kontraktstilldelningen måste vara fastställa i ramavtalet. Detta innebär att ramavtalet ska innehålla en fördelningsnyckel, vilket menas rangordning av vilken leve- rantör som i första hand ska tilldelas kontrakt. Om inte samtliga villkor är angivna i ra- mavtalet och ramavtal ingåtts ändå, ska leverantörerna bjudas in på nytt att lämna an- bud i enlighet med de villkor som anges i ramavtalet. Detta kallas förnyad konkurrens- sättning och regleras i 5:7 LOU. 33 Men en kombination av rangordning och förnyad kon- kurrensutsättning i ett och samma ramavtal är ej möjligt. I en överprövning från 2009 förordnade länsrätten i Stockholm att en offentlig upphand- ling skulle göras om efter yrkande från Cygate AB. Kammarkollegiet hade genomfört en offentlig upphandling genom ett selektivt förfarande. I ett tilldelningsbeslut 9 september beslutades att anta bl.a. Cygate AB som leverantör enligt ramavtal med avropsmetoden förnyad konkurrensutsättning. Och sedan i ett annat tilldelningsbeslutet som meddela- des den 21 september beslutades att anta bl.a. Cygate som leverantör enligt ramavtal med avropsmetoden rangordning. Cygate AB anförde att: Kammarkollegiet hade i sitt förfrågningsunderlag angivit att upphandlande myndigheter kunde välja om man ville avropa enligt metoden för rangordning av ramavtalsleverantörer eller om man ville an- vända metoden med en andra konkurrensutsättning. Kammarrätten i Göteborg hade dock i två domar avgjort att det ej är möjligt att kombinera avropsmetoderna på detta sätt. Kammarkollegiet bestred och anförde: Att det var tillåtet att i samma ramavtal an- vända fastställd rangordning enligt utvärderingsresultat och förnyad konkurrensutsätt- ning. Kammarkollegiet följde förfrågningsunderlaget och i detta framgick det att upp- handlingen skulle resultera i ramavtal avseende både rangordning enligt utvärderings- resultat och förnyad konkurrensutsättning. Ramavtalen tog inte ut varandra utan kom- pletterade varandra. Länsrätten anförde: I mål 966-09 och 1008-09 fann Kammarrätten att kombination av urvalsmodellerna rangordnad och förnyad konkurrensutsättning i ett och samma ramavtal stred mot rättsprinciperna om förutsebarhet och transparens. Länsrätten konstaterade, genom förfrågningsunderlaget och Kammarkollegiets uppgif- ter, att upphandlande myndigheter fritt fick välja vilken avropsmetod man önskade an- vända. Länsrätten ansåg att detta medförde en osäkerhet för leverantörerna om vad de eventuellt kunde få leverera. Detta blev därför ett förfarande med dubbla avropsord- ningar i en situation som stred mot principerna om transparens och förutsebarhet. 34 9 Diskvalificering, kvalificering och anbudsutvärdering Det finns både obligatoriska samt fakultativa diskvalificeringsgrunder, uteslutning av leverantör. Kvalificering och anbudsutvärdering är två skilda processer som styrs av olika regler. Den första tar sikte på leverantören och den andra tar sikte på produkten, dvs. varor och tjänster. 35 33 Pedersen, Upphandlingens grunder, s 71 f 34 LR 19772-09 35 Falk & Pedersen, Centrala frågeställningar vid offentlig upphandling, s 56 12
9.1 Uteslutning av leverantör Enligt 10:1 LOU ska en leverantör uteslutas från att delta i en offentlig upphandling om den upphandlande myndigheten får kännedom om att leverantören enligt en lagakraft- vunnen dom är dömd för brott. Brotten det gäller definieras i upphandlingslagarna och det rör sig om: 36 deltagande i en kriminell organisation i Europeiska unionens medlemsstater, bestickning, bedrägeri som riktar sig mot EG:s finansiella intressen eller penningtvätt Skyldigheten att utesluta en leverantör uppkommer endast om myndigheten får känne- dom om att det finns en lagakraftvunnen dom. Det finns ingen skyldighet för en upp- handlande myndighet att alltid göra en utredning för detta. Utredningsskyldighet upp- kommer endast när det finns en grundad anledning vilket kan exempelvis uppnåtts ge- nom uppgifter i massmedia. I 10:2 LOU finns de frivilliga uteslutningsgrunderna. Där är det stadgat att en leverantör får uteslutas från att delta i en upphandling om leverantören: 37 är i konkurs eller likvidation, är under tvångsförvaltning eller är föremål för ack- ord eller tills vidare har inställt sina betalningar eller är underkastad näringsför- bud, är föremål för ansökan om konkurs, tvångslikvidation, tvångsförvaltning, ackord eller annat liknande förfarande, genom lagakraftvunnen dom är dömd för brott avseende yrkesutövningen, har gjort sig skyldig till allvarligt fel i yrkesutövningen och den upphandlande myndigheten kan visa detta, inte har fullgjort sina skyldigheter avseende socialförsäkringsavgifter eller skatt i det egna landet eller i det land där upphandlingen sker, eller i något väsentligt hänseende har låtit bli att lämna begärda upplysningar eller lämnat felaktiga upplysningar. 9.2 Kvalificering I 11:1 LOU är det stadgat att innan kontrakt tilldelas ska den upphandlande myndighet- en kontrollerna lämpligheten hos de leverantörer som ej uteslutits. Kvalificeringen ska göras enligt en del kriterier, vilka är ekonomisk och finansiell ställning samt teknisk förmåga och kapacitet. Regelsystemet innehåller inga specifika krav eller kravnivåer för dessa kriterier, vilket innebär att en myndighet kan ställa egna krav. Den upphandlande myndigheten måste dock tänka på att kraven ska ställas så att de inte kommer i konflikt med lagreglerna eller rättsprinciperna. Syftet är att hitta den leverantör som har till- räcklig förmåga att utföra uppdraget. Antigen bedöms leverantören som lämplig att klara av det kontraktet eller inte. Enligt proportionalitetsprincipen ska inte mer än nöd- vändigt krävas. 38 36 Falk, LOU en kommentar, s 319 f 37 Pedersen, Upphandlingens grunder, s 106-108 38 Falk & Pedersen, Centrala frågeställningar vid offentlig upphandling, s 57-61 13
9.3 Anbudsutvärdering Anbudsutvärderingen kan anses som den viktigaste fasen under upphandlingsförfaran- det. Leverantörerna kontrolleras om de är kvalificerade, dvs. om de har förmåga att ge- nomföra upphandlingskontraktet med hänsyn till uppställda krav, att anbuden inkom- mit i tid, är underskrivna m.m. I LOU tas endast två utvärderingsgrunders upp. Antingen ska man anta det anbud med lägsta anbudspris eller det ekonomiska mest fördelaktiga anbudet med hänsyn till olika utvärderingskriterier, som ska anges i annonsen om upp- handlingen eller i förfrågningsunderlaget. Detta enligt 12:1-2 LOU. 9.3.1 Lägsta pris Utvärderingsgrunden lägsta pris innebär att den upphandlande myndigheten ska anta det anbud som har lägst anbudspris och som uppfyller kraven för upphandlingen, som anges i annonsen eller förfrågningsunderlaget. Om denna utvärderingsgrund tillämpas måste alla krav vara obligatoriska. 9.3.2 Det ekonomiska mest fördelaktiga anbudet Den upphandlande myndigheten får göra en relativ utvärdering av de olika anbuden. Detta med hänsyn till de utvärderingskriterier som angivits i annonsen eller i förfråg- ningsunderlaget. Det är helt okontroversiellt att kriterierna ska vara kopplade till före- målet för upphandlingen, vara objektiva, jämförbara, vara angivna i annonsen eller för- frågningsunderlaget, rangordnande samt ej vara i konflikt med rättsprinciperna. 39 9.3.3 Skallkrav och börkrav Krav kan delas upp i skallkrav och börkrav, dvs. obligatoriska krav respektive utvärde- ringskriterier. Skallkraven måste upprätthållas och kontrolleras av den upphandlande myndigheten men de kan inte utgöra grund för jämförelser mellan anbud. Börkraven utgör den enda grunden för jämförelser mellan anbuden. För att minska antalet kriterier som ska utvärderas kan enheten ange en viss nivå för ett visst skallkrav och sedan avstå från vidare utvärdering i den delen. Som ovan nämnt måste skallkrav upprätthållas. Ett anbud som inte lever upp till den upphandlande myndighetens krav måste läggas åt si- dan. Endast utvärderingskriterier som finns med i annonsen eller förfrågningsunderlaget kan utvärderas. Således ska börkraven vara synbara men även fattbara. EU- domstolen har framfört att kriterier ska vara formulerade på ett sådant sätt att alla rimligt informe- rade och normalt omsorgsfulla anbudsgivare kan tolka kriterierna på samma sätt. 40 I en överprövning från 2011 förordnade förvaltningsrätten i Stockholm att Stockholms Stads upphandling av ramavtal efter yrkande från Nordstedts Juridik AB skulle göras om. Nordstedts Juridik AB ansåg att Stockholms Stad brutit mot principerna om likabe- handling och transparens dels genom att ha använt skall- krav som var otydliga och oklara, dels genom att genomföra kontroller av skall- kravens uppfyllande på ett sätt och vid tidpunkter som inte hade beskrivits i upphandlingsunderlaget. Stockholms stad an- såg: Att kraven var klart och tydligt angivna i förfrågningsunderlaget. Anbudsprövning- en eller utvärderingen hade ej skett i strid med LOU. Ifall brister ansågs föreligga hade inte bristerna sådan omfattning att det fanns grund för ingripande mot upphandlingen. Förvaltningsrätten framförde: Transparensprincipen uttrycks genom öppenhetskravet, 39 A a s 91-98 40 Falk, LOU en kommentar, s 386 f 14
och innebär att upphandlingsprocessen ska kännetecknas av förutsebarhet. Vid tillämp- ning av förfrågningsunderlaget finns det visst utrymme för den upphandlande myndig- heten att utifrån de uppställda kriterierna göra en självständig bedömning av anbuden. För att kunna iaktta rättsprinciperna är det nödvändigt att prövningen inte görs mot andra kriterier än de som funnits med i förfrågningsunderlaget. I det aktuella förfråg- ningsunderlaget angavs att prövning och utvärdering av inkomna anbud kom att genom- föras med utgångspunkt från de uppgifter som anbudsgivaren redovisat i sitt anbud. Av tilldelningsbeslutet framgick att Stockholm stad istället hade företagit egna undersök- ningar för att bedöma vilka anbud som uppfyllde kraven. Kriterierna för denna bedöm- ning hade dock inte framgått i förfrågningsunderlaget. Detta innebar att anbudslämnar- na saknat möjlighet att förutse vad som skulle komma att bedömas vid prövning av an- buden. Med hänsyn till detta fann förvaltningsrätten att Stockholm Stad inte följt den grundläggande principen om förutsebarhet som ska prägla en offentlig upphandling. 41 10 Skadestånd och överprövning Skadestånd och överprövning regleras i 16 kap. LOU. Dessa bestämmelser bygger på två EG- direktiv, de s.k. rättsmedelsdirektiven. Syftet är att säkerställa att upphandlingsdi- rektiven bestämmelser tillämpas korrekt samt att ersättning kan ges till dem som ska- dats av felaktiga beslut. 42 10.1 Skadestånd Leverantörer som deltagit i en upphandling är berättigade till ersättning för kostnader för förberedelser av anbud och övrigt deltagande i upphandlingen, om den upphand- lande myndigheten har åsidosatt bestämmelserna i LOU och detta har påverkat leveran- törens möjligheter att tilldelas kontraktet. 43 Med detta menas att skadan ska innebära att leverantören inte utsågs till vinnare pga. att upphandlingsförfarandet varit behäftat med väsentliga fel och allvarliga brister, vilket är upp till leverantören att bevisa. Talan om skadestånd ska väckas vid allmän domstol inom ett år från den tidpunkt då avtal har slutits mellan den upphandlande myndigheten och en leverantör. Bestämmelserna om skadestånd återfinns i 16:20-21 LOU. 44 I ett rättsfall från 2009 ansåg GBA Grus och Betong AB att Haninge kommun hade varit skyldig att anta GBA:s anbud eftersom detta varit det lägsta och ekonomiskt mest för- delaktiga anbud. Genom att inte anta GBA Grus och Betong AB:s anbud hade Haninge kommun brutit mot rättsprinciperna och därigenom orsakat GBA Grus och Betong AB skada. Haninge kommunen hade även brustit i transparens och förutsebarhet genom att i anbudsunderlaget inte ange hur de olika utvärderingskriterierna skulle värderas vid anbudsprövningen samt att vid anbudsutvärderingen avseende "Kompetens och erfa- renhet av liknande projekt" uppställa kriterier som inte framgått av förfrågningsun- derlaget. Södertörns tingsrätt konstaterade: LOU inte ger detaljerad information om hur ett förfrågningsunderlag ska vara utformat. Förfrågningsunderlaget ska dock vara så klart och tydligt utformat att en leverantör kan avgöra vad den upphandlande myndig- heten anser är av betydelse vid upphandlingen. Det aktuella sammanlagda förfrågnings- 41 FR 2797-11 42 Pedersen, Upphandlingens grunder, s 165 43 Prop. 2009/10:180 s 221 44 Forsberg, Offentlig upphandling i praktiken, s 156 f 15
underlaget i upphandlingen gav en klar och tydlig bild av det upphandlade arbetets om- fattning. Dock hade inte kommunen med samma tydlighet redogjort för hur värderings- grunden "Kompetens och erfarenhet av liknande projekt" skulle komma att bedömas. Med beaktande av det anförda fann tingsrätten att Haninge kommun inte på ett klart och tydligt sätt redogjort för hur värderingsgrunden "Kompetens och erfarenhet av liknande projekt" skulle komma att bedömas. Haninge kommun hade varken angett hur många referenser som skulle anges och inte heller tydligt beskrivit hur man avsett att bedöma vilka referenser som liknade det nu upphandlade projektet. Haninge kommun hade rangordnat värderingsgrunden "Kompetens och erfarenhet av liknande projekt" högst av de angivna värderingsgrunderna i förfrågningsunderlaget. Anbudsunderlaget ansågs vara bristfälligt. Haninge kommun slöt bindande avtal med NCC innan GBA Grus och Be- tong AB erhållit handlingarna från utvärderingen av anbudet, således fanns det ej skäl för jämkning av skadestånd trots det att GBA Grus och Betong AB inte begärde över- prövning. 45 10.2 Överprövning Under ett pågående upphandlingsförfarande kan offentliga upphandlingar närsomhelst överprövas men aldrig efter upphandling har avslutats. Överprövning kan endast ansö- kas av en leverantör som anser sig ha lidit eller kunna komma att lida skada pga. av den upphandlande myndigheten brutit mot bestämmelserna i LOU enligt 16:4 LOU. Detta kan exempelvis vara att annonsen utformats så att den utesluter leverantören från del- tagande. Överprövning ansöks hos den förvaltningsrätt i vars domkrets den upphand- lande myndigheten har sin hemvist enligt 16:5 LOU och det är leverantören som har bevisbördan. Förvaltningsrätten kan fatta tre olika beslut enligt 16:6 och 16:8 LOU. 46 1. Beslut att upphandlingen ska göras om. 2. Beslut att upphandlingen får avslutas först sedan rättelse gjorts. 3. Interimistiskt beslut, dvs. ett beslut om att upphandlingen inte får avslutas innan något annat har beslutats av domstolen. I en överprövning från 2010 förordnande förvaltningsrätten i Stockholm att en upp- handling först fick avslutas sedan rättelse gjorts. MVB Öst AB ansökte om överprövning enligt LOU och yrkade om rättelse på så sätt att anbudet från Byggentreprenör Sund- ström AB skulle förkastas och en ny utvärdering genomföras. Förvaltningsrätten hade genom interimistiskt tidigare samma år förordnat att upphandlingen tills vidare inte fick avslutas. MVB Öst AB ansåg att Stockholm Skolfastigheter AB brutit mot de grundläg- gande principerna om likabehandling och förutsebarhet. Detta genom att behandla an- budsgivarna olika, felaktigt utvärdera anbudet från Sundström och trots att detta anbud inte uppfyllde skall- kraven i förfrågningsunderlaget i upphandlingen, samt genom att därefter anta anbudet från Byggentreprenad Sundström AB. Av förfrågningsunderlaget framgick: att företagets miljöansvarige hade utbildningen "Miljöansvarig, miljökurs för arbetsledare och arbetsplatsansvariga" eller motsvarande utbildning/erfarenhet. I Byg- gentreprenad Sundström AB:s handlingar framgick inte detta då endast den miljöansva- rige var auktoriserad fuktkontrollant samt hade en magisterexamen inom Husbyggnads- och Installationsteknik. Stockholm Skolfastigheter AB bestred bifall och anförde: För- frågningsunderlaget uppfyllde lagens krav på förutsebarhet och transparens. Anbuden hade utvärderats i med angivna förutsättningar och anbudsgivare hade behandlats lika. 45 TR T 1390-07 46 Forsberg, Offentlig upphandling i praktiken, s 153-156 16
Utvärderingen eller förfarandet hade ej skett i strid med LOU. Förvaltningsrätten fann: Att Stockholm Skolfastigheter AB, genom att anta ett anbud som inte uppfyllde samtliga i upphandlingen uppställda skall- krav, agerat i strid med likabehandlingsprincipen och transparensprincipen. Ingripandet kunde begränsas till att upphandlingen rättades på så sätt att en ny utvärdering genomfördes i vilken anbudet från Byggentreprenad Sund- ström AB inte skulle beaktas. 47 I en annan överprövning från 2010 förordnade förvaltningsrätten i Göteborg att en upp- handling skulle göras om. Det var fråga om Västra Götalands läns landsting som bedrev inköp av konstnärlig utsmyckning i projektform. En arbetsgrupp hade bildats som be- stämde vilket konstnärligt uttryck och vilken placering som lämpade sig bäst. Arbets- gruppen hade resonerat sig fram till den eller de konstnärer som framstod som lämplig- ast. Konstnären eller konstnärerna inbjöds därefter att presentera förslag i skissform. Sedan utsågs den konstnär som skulle utföra uppdraget och avtal tecknades. Konstnären Tony Roos yrkade att upphandlingen skulle göras om. Som skäl anförde i huvudsak föl- jande han att Västra Götalands läns landsting hade valt att endast tillfråga en eller fyra konstnärer genom s.k. handplockning och inte valt att upphandla i enlighet med LOU och förenklad upphandling. En öppen förfrågan via annons eller hemsida hade inte skett samt att erbjudan till olika leverantörer att inkomma med anbud hade ej skickats ut. Uppdraget avsåg konstnärliga tjänster och skulle då upphandlas genom offentlig upp- handling. Västra Götalands läns landsting ansåg: Uppdragets särskilda karaktär visade att undantagsbestämmelsen i LOU var tillämplig och att förutsättningar fanns för detta. Förvaltningsrätten anförde: Att det var ostridigt att Västra Götalands läns landsting köpte en konstnärlig gestaltning. Det blev då fråga om en offentlig upphandling som skulle göras i enlighet med LOU. Det finns en undantagsbestämmelse om att den upp- handlande myndigheten kan inskränka sig till att begära anbud genom att skriftligen kontakta endast en leverantör av konstnärliga skäl ifall bara denna leverantör kan leve- rera det som myndigheten vill köpa. Eftersom det är ett undantag krävs det att den upp- handlande myndigheten visar att förutsättningar för undantaget föreligger. Landstinget anförde att man valt ut den eller de konstnärer som framstått som mest lämpad att ut- föra uppdraget. Förvaltningsrätten ansåg dock att Västra Götalands läns landsting inte på ett tillräckligt detaljerat sätt preciserat varför endast just dessa konstnärer var lämp- liga. 48 10.3 Prövning i EG- domstolen Tvister vid offentlig upphandling kan också prövas i EG- domstolen vilket kan ske på två olika sätt. För det första kan en nationell domstol ställa en fråga om tolkning av upp- handlingsdirektiven till EG- domstolen som sedan lämnar sitt svar i form av ett för- handsavgörande, vilket alla nationella domstolar får göra. Men de högsta nationella in- stanserna har en skyldighet att ställa frågor till EG- domstolen i frågor som rör tolkning av upphandlingsdirektiven. För det andra kan Europeiska kommissionen, EU:s tillsyns- institution, väcka en fördragsbrottstalan vid EG- domstolen om en medlemsstat underlå- tit eller felaktigt införlivat EG- rätten i nationell lagstiftning. Domstolens avgörande meddelas sedan i form av ett beslut eller en dom. EG- domstolen avgör vilken tolkning 47 FR 24146-10 48 FR 11150-10 17