EUROPARÄTTSLIG TIDSKRIFT

Särtryck ur EUROPARÄTTSLIG TIDSKRIFT ANDERS KRUSE Fackliga stridsåtgärder och den fria rörligheten i EU

Fackliga stridsåtgärder och den fria rörligheten i EU FACKLIGA STRIDSÅTGÄRDER OCH DEN FRIA RÖRLIGHETEN I EU Anders Kruse* 1. INLEDANDE ANMÄRKNINGAR Fackliga stridsåtgärder är inte ovanliga i Europa. De omfattas av nationell rätt, som kan vara väsentligt olika utformad i medlemsstaterna. Rätten att vidta fackliga stridsåtgärder strejk och blockad eller motsvarande åtgärder från arbetstagarorganisationernas sida, lockout från arbetsgivarens sida har tidigare prövats vid Domstolen för mänskliga rättigheter i Strasbourg. 1 Men märkligt nog har frågan om förhållandet mellan de grundläggande principerna i EG-fördraget om fri rörlighet, på ena sidan, och fackliga stridsåtgärder som kan innebära begränsningar i den fria rörligheten, på den andra sidan, inte förts upp till EGdomstolen förrän helt nyligen. Det kan tyckas märkligt därför att det förefaller uppenbart att exempelvis en strejk eller en blockad mot en arbetsgivare, som verkar över Europas gränser, kan få följder som påverkar den fria rörligheten för varor, tjänster eller personer. EG-domstolen (stora avdelningen) har nu i två domar den 11 respektive den 18 december 2007 uttalat sig om hur fackliga stridsåtgärder ska bedömas i förhållande till EG-fördragets bestämmelser om etableringsfrihet och fri rörlighet för tjänster. 2 I den senare domen, Laval, tolkade domstolen också det så kallade utstationeringsdirektivet 3 och behandlade gemenskapsrättens inverkan på de svenska reglerna i medbestämmandelagen (MBL) om att stridsåtgärder får vidtas mot en utländsk arbetsgivare som redan har ett kollektivavtal (Lex Britan- * Pensionerad ambassadör vid Utrikesdepartementets rättssekretariat, den svenska regeringens ombud vid EG-domstolen, företrädde Sverige i mål C-341/05 Laval un Partneri. 1 Se bl.a. Europadomstolens dom den 25 april 1996 i målet Gustafsson mot Sverige, Reports of Judgements and Decisions 1996-II, s. 636. 2 Dom den 11 december 2007 i mål C-438/05 International Transport Workers Federation och Finnish Seamen s Union (äep), i det följande kallad Viking Line, och dom den 18 december 2007 i mål C-341/05 Laval un Partneri (äep), i det följande kallad Laval. 3 Europaparlamentets och rådets direktiv 96/71/EG av den 16 december 1996 om utstationering av arbetstagare i samband med tillhandahållande av tjänster (EGT L 18, s.1). 187

Anders Kruse nia); det är annars inte tillåtet enligt svensk rätt att vidta stridsåtgärder mot en arbetsgivare för att tränga undan ett redan befintligt kollektivavtal (42 MBL). EG-domstolens domar i Laval och Viking Line behandlar viktiga principer i gemenskapsrätten och kan få långtgående konsekvenser för lönebildning och arbetsvillkor och relationerna i övrigt mellan arbetsgivare och arbetstagarorganisationer. Här tar jag upp en del av de frågorna, och några konsekvenser som domarna vid ett första påseende kan få för partsrelationerna och för lagstiftningen i medlemsstaterna, särskilt i Sverige. Men tiden och utrymmet medger inte en djupare analys och eventuell kritik, utan bara en begränsad första redovisning. Det finns stort utrymme för en fortsatt debatt, inte bara i de arbetsrättsliga frågorna utan också i frågor som rör konstitutionella och andra allmänt gemenskapsrättliga aspekter. Efter en inledande kort sammanfattning av omständigheterna i de båda målen, såsom de har beskrivits i domarna, har jag valt att först redogöra för den del av domen i Laval som rör utstationeringsdirektivet, eftersom utgången av målet i den delen är avgörande för den fortsatta behandlingen i målet av andra frågor som är gemensamma för de båda målen: gemenskapsrättens tillämplighet, direkt effekt, om fackliga stridsåtgärder är en grundläggande rättighet, proportionalitetsbedömningen. Slutligen tar jag upp domen i Laval om Lex Britannia, och avslutar med några reflektioner om framtiden. 2. OMSTÄNDIGHETERNA I MÅLEN 2.1 Mål C-341/05 Laval Laval var ett lettiskt bolag som utstationerade ett drygt 30-tal arbetare under tiden maj-december 2004 i Sverige i samband med byggentreprenader som bedrevs av ett svenskt dotterbolag. En av dessa entreprenader gällde en skola i Vaxholm utanför Stockholm. Laval tecknade inget kollektivavtal för byggnadsarbetet i Vaxholm med någon svensk facklig organisation. Däremot kom Laval att innan de fackliga stridsåtgärderna vidtogs teckna kollektivavtal för entreprenaden med det lettiska byggnadsarbetarförbundet. Svenska Byggnadsarbetareförbundets avdelning 1, Byggettan, begärde sommaren 2004 att Laval skulle ansluta sig till Byggnadsavtalet, 4 som är det centrala kollektivavtalet inom byggsektorn och 4 Byggnadsavtalet innehåller bestämmelser om arbetstid och semester, som innebär tillåtna avvikelser från annars gällande lagstiftning. Avtalet innehåller också bestämmelser om permittering och väntetid, reseersättning och traktamente, anställningsskydd, studieledighet och yrkesutbildning. Företag, som ansluter sig till Byggnadsavtalet, åtar sig att betala motsvarande 1,5 procent av företagets lönesumma i form av avgifter för lönegranskning som den fackliga organisationen utför. Företagen ska också till försäkringsbolaget FORA betala tilläggsören, som motsvarar 0,8 procent av lönesumman, och olika försäkringspremier, som motsvarar 5,9 procent 188

Fackliga stridsåtgärder och den fria rörligheten i EU som har träffats mellan Svenska Byggnadsarbetareförbundet (Byggnads) och arbetsgivarorganisationen Sveriges Byggindustrier. Prestationslön är den normala löneformen i byggbranschen. Den bestäms genom överenskommelse mellan den fackliga organisationen och arbetsgivaren för varje objekt vid nyproduktion. Parterna kan dock komma överens om tidlön på en viss arbetsplats. Normalt träffar parterna först avtal om att arbetsgivaren ska vara ansluten till Byggnadsavtalet. Därefter sker löneförhandlingar, normalt på lokal nivå, och de äger rum under fredsplikt. Om parterna inte kommer överens lokalt hänskjuts löneförhandlingarna till centrala förhandlingar på förbundsnivå. Om parterna inte heller då kan komma överens om lönen utgår grundlön enligt en så kallad stupstocksregel. Den är i princip en förhandlingsmekanism, inte en minimilön. Mellan parterna råder tvist i Arbetsdomstolen, som också togs upp i EGdomstolen, om vilka bud och motbud som parterna riktade mot varandra under förhandlingarna och vilka konsekvenser en anslutning till Byggnadsavtalet skulle medföra. Dessa omständigheter är utförligt redovisade i domen. Här må det räcka att konstatera att parterna inte kom överens. Byggettan och Laval förhandlade under hösten 2004 om en lösning på avtalsfrågorna. Laval ville att lön och arbetsvillkor skulle avtalas parallellt med att Laval anslöt sig till Byggnadsavtalet, vilket alltså inte är den normala förhandlingsordningen i byggbranschen. Byggettan gick först med på det. I slutförhandlingar inför och utanför Arbetsdomstolen stod dock de fackliga kraven på att Laval först skulle ansluta sig till Byggnadsavtalet emot Lavals krav att avtala både om kollektivavtalet och lönevillkoren samtidigt. Emellertid kunde parterna inte komma överens. Den fackliga parten inledde i november 2004 en blockad av byggarbetsplatsen i Vaxholm, senare följt av sympatiåtgärder från Elektrikerförbundets sida. Konsekvensen av dessa fackliga åtgärder blev att Laval hindrades från att bedriva verksamhet i Sverige. Senare hävdes Lavals avtal om entreprenaden i Vaxholm och bolaget försattes slutligen i konkurs. Även dessa omständigheter är utförligt redovisade i domen. Laval försökte under hösten 2004 få klarhet i vilka arbets-och anställningsvillkor, inklusive minimilön, som bolaget var skyldigt att tillämpa i Sverige genom att vända sig till Arbetsmiljöverket, som är det förbindelsekontor i Sverige som i enlighet med utstationeringsdirektivet har till uppgift att tillhandahålla information om kollektivavtal som kan komma att bli tillämpliga vid av lönesumman. Dessa avgifter används för att betala premier för en grupplivförsäkring och en gruppförsäkring för skador som inträffar på fritiden, och för att finansiera Svenska Byggbranschens Utvecklingsfond och den arbetsgivarägda organisationen Galaxen, som ordnar anpassat arbete och rehabilitering för personer med funktionshinder samt främjar utvecklingen av utbildning inom byggsektorn och betalar kostnader för administration och systemunderhåll. 189

Anders Kruse utstationering av arbetstagare i Sverige. Laval fick dock inte något klart svar eftersom Arbetsmiljöverket endast hänvisade till byggarbetsmarknadens parter för den frågan. Tvisten mellan Laval och de fackliga organisationerna fördes av Laval till Arbetsdomstolen i december 2004. Vid Arbetsdomstolen yrkade Laval att stridsåtgärderna skulle förklaras ogiltiga och att de fackliga organisationerna skulle förpliktigas att betala skadestånd till företaget. Arbetsdomstolen beslutade att ställa två frågor till EG-domstolen om inverkan av EG-fördragets regler om frihet att tillhandahålla tjänster, av EG-rättens diskrimineringsförbud samt av utstationeringsdirektivet 96/71 på tvisten. Den första frågan gällde i allt väsentligt om det är förenligt med dessa regler att fackliga organisationer genom stridsåtgärder i form av blockad försöker förmå ett utländskt tjänsteföretag att ansluta sig till ett sådant kollektivavtal som Byggnadsavtalet om lagstiftningen i värdlandet (Sverige), som ska införliva utstationeringsdirektivet, inte har några uttryckliga bestämmelser om tillämpning av arbets-och anställningsvillkor i kollektivavtal. Den andra frågan gällde mer specifikt de svenska bestämmelserna om Lex Britannia, som utgörs av regler i medbestämmandelagen (MBL) som syftar till att motverka social dumping. Arbetsdomstolen ville veta om EG-rätten hindrade en tillämpning av Lex Britannia mot Laval i den aktuella tvisten. 2.2 Mål C-438/05 Viking Line Viking Line är ett finskt rederi. Bolaget har bland annat ett fartyg, Rosella, som under finsk flagg går i färjetrafik mellan Tallinn i Estland och Helsingfors i Finland. Besättningen på Rosella är medlemmar i den finska fackföreningen för sjömän, FSU, vilken är ansluten till den internationella transportarbetarefederationen (ITF) med huvudkontor i London, Förenade kungariket. Ett av de viktigaste verksamhetsområdena för ITF är att bekämpa bekvämlighetsflagg. I det ingår bland annat att skydda och förbättra arbetsvillkoren för sjöfartsanställda som tjänstgör på fartyg som går under bekvämlighetsflagg. När Rosella går under finsk flagg är Viking Line skyldigt enligt finsk rätt och tillämpligt kollektivavtal att betala besättningen löner på den nivå som gäller i Finland. Estniska besättningslöner är emellertid lägre än finska besättningslöner och Rosella gick med förlust till följd av direkt konkurrens från estniska fartyg på samma rutt men med lägre lönekostnader. Viking Line sökte alternativ till att sälja Rosella och avsåg därför, som situationen slutligen utvecklade sig, att flagga ut fartyget till Estland för att kunna träffa nytt kollektivavtal där med lägre löner. Estland blev medlem i EU den 1 maj 2004. Dessa åtgärder från Viking Lines sida ledde så småningom till att den finska fackföreningen varslade om strejk och krävde bland annat att Viking Line skulle 190

Fackliga stridsåtgärder och den fria rörligheten i EU överge sina planer. FSU krävde därvid bland annat att Viking Line, oberoende av en eventuell utflaggning, skulle fortsätta att följa finsk lag och det tillämpliga finska kollektivavtalet. Syftet var att rädda finska arbetstillfällen och FSU var fullt medvetet om att dess krav gjorde en utflaggning meningslös eftersom syftet med en sådan just var att sänka personalkostnaderna. FSU fick också stöd av ITF, som skickade ut ett cirkulär till sina medlemmar (600 fackföreningar i 140 länder) och uppmanade dem att inte förhandla med Viking Line. Viking Line stämde ITF och FSU vid engelsk domstol med yrkande, bland annat, om fastställelse av att de fackliga organisationernas åtgärder strider mot etableringsfriheten enligt artikel 43 EG. Den engelska domstolen ställde såsom engelska domstolar ofta gör tio detaljerade och alternativa frågor till EG-domstolen om gemenskapsrättens inverkan på tvistlösningen, bland annat om fackliga stridsåtgärder faller utanför tillämpningsområdet för gemenskapsrätten, om artikel 43 EG har horisontell direkt effekt och om fackliga stridsåtgärder utgör inskränkningar i den fria rörligheten enligt EG-fördraget samt om de fackliga åtgärderna i så fall var sakligt motiverade, lämpliga, proportionerliga och förenliga med principen om ömsesidigt erkännande. EG-domstolen valde såsom den inte sällan gör att besvara frågorna 3 10 i ett sammanhang. 3. UTSTATIONERINGSDIREKTIVET I Laval fann domstolen att det var nödvändigt att först bedöma om och hur utstationeringsdirektivet skulle tolkas och tillämpas eftersom det i målet var frågan om en situation där Laval utstationerat arbetstagare till Sverige i samband med att företaget tillhandahöll tjänster där. Den frågan är specifik för Laval och föranleddes av att Arbetsdomstolen indirekt ifrågasatte om det svenska införlivandet av utstationeringsdirektivet var korrekt. Det är uppenbart att denna fråga har avgörande betydelse för Arbetsdomstolens lösning av tvisten. Utstationeringsdirektivet, som har antagits med stöd av artikel 49 EG, reglerar alltså vissa frågor som kommer upp i samband med en utstationering av arbetstagare men utgör ingen fullständig reglering av friheten att tillhandahålla tjänster. Utstationeringsdirektivet innebär ingen harmonisering av medlemsstaternas rättsregler på arbetslivsområdet i samband med tillhandahållande av tjänster över gränserna. Direktivet innehåller bestämmelser om lagval när ett företag som är etablerat i en medlemsstat utstationerar arbetstagare för tillfälligt arbete i en annan medlemsstat i samband med tillhandahållande av tjänster. Direktivet definierar också en hård kärna av tvingande regler för minimiskydd, enligt värdstatens rättsordning, som ska följas i värdstaten av de arbetsgivare som 191

Anders Kruse utstationerar arbetstagare, bland annat minimilön. 5 Direktivet harmoniserar dock inte denna hårda kärna utan medlemsstaterna kan fritt bestämma innehållet i reglerna, under iakttagande av fördraget och allmänna gemenskapsrättsliga principer. 6 En väsentlig del av de krav, som Byggettan ställt på Laval och som föranlett stridsåtgärderna, avsåg emellertid villkor som låg utanför den hårda kärnan. Den hårda kärnan, utom beträffande minimilön, omfattas i Sverige av lagar och andra författningsnormer. Från vissa av dem, till exempel semester och arbetstid, får avvikelser göras genom kollektivavtal. Den svenska lagstiftaren har emellertid ansett att utstationeringsdirektivet inte medfört någon skyldighet att lagstifta om minimilön eller att införa regler om allmängiltigförklaring av kollektivavtal, som är en metod för införlivande som anvisas i direktivet. Lagstiftaren har ansett att de former för lönebildning, som tillämpas i Sverige, det vill säga kollektivavtal mellan arbetsmarknadens parter utan inblandning från statsmaktens sida samt möjligheter att i sista hand tillgripa stridsåtgärder för att tvinga fram kollektivavtal, är tillämpliga även när det gäller gästande företag och att målet med utstationeringsdirektivet kan uppnås genom den svenska modellen. Rätten att tillgripa stridsåtgärder är central i denna modell. Den svenska regeringen hävdade i målet att det svenska införlivandet var förenligt med gemenskapsrätten. Generaladvokaten Mengozzi redovisade utförligt 7 de olika synpunkter på den svenska modellen för att införliva utstationeringsdirektivet som framförts i målet. Sex regeringar (Danmark, Finland, Frankrike, Island, Norge och Österrike) höll med Sverige. Tre regeringar (Irland, Spanien och Tyskland) samt kommissionen anslöt sig till samma linje men tillade att de arbets- och anställningsvillkor som på detta sätt kan drivas igenom begränsas till den hårda kärnan eller måste röra ordre public, som berörs i artikel 3.10 i utstationeringsdirektivet. Fem regeringar (Estland, Lettland, Litauen, Polen och Tjeckien) samt Laval ansåg att Sverige inte hade införlivat utstationeringsdirektivet på rätt sätt. Generaladvokaten ansåg för sin del att Sverige inte kunde anklagas för ett felaktigt införlivande av direktivet men anslöt sig till kommissionens och några medlemsstaters linje att endast de tvingande bestämmelserna, den hårda kärnan, i utstationeringsdirektivet kan tvingas igenom med stöd av stridsåtgärder. Frågan om vilka skyldigheter och möjligheter utstationeringsdirektivet har för medlemsstaterna och om direktivets förhållande till EG-fördragets bestämmelser har länge varit föremål för debatt. EG-domstolen gör en mycket välkom- 5 Utöver minimilön omfattar den hårda kärnan regler om arbetstid, semester, villkor för att ställa arbetskraft till förfogande (uthyrning), säkerhet, hälsa och hygien på arbetsplatsen, skyddsåtgärder för kvinnor, barn och unga samt likabehandling av kvinnor och män och annan ickediskriminering. Se artikel 3.1 a-g i direktiv 96/71. 6 Domen den 18 juli 2007 i mål C-490/04, kommissionen mot Tyskland (äep). 7 Generaladvokatens förslag till avgörande i Laval, punkterna 164 170. 192

Fackliga stridsåtgärder och den fria rörligheten i EU men detaljerad genomgång av direktivet och analyserar hur man ska se på den situationen att en medlemsstat beträffande vissa villkor inte har använt någon av de metoder för att införliva direktivet som anvisas där. Domstolen konstaterar att direktivet anvisar två metoder för att fastställa den hårda kärnan av arbets-och anställningsvillkor. Den ena metoden är att lagstifta om villkoren eller att allmängiltigförklara kollektivavtal och skiljedomar så att de gäller för alla företag i den aktuella sektorn, det aktuella arbetet eller det aktuella geografiska området. Den andra metoden om det saknas lagstiftning eller system för allmängiltigförklaring är att medlemsstaten kan utgå från kollektivavtal eller skiljedomar som gäller allmänt inom den aktuella sektorn eller från kollektivavtal som har ingåtts av de mest representativa arbetsmarknadsorganisationerna på nationell nivå och som gäller inom hela medlemsstaten. 8 Denna andra metod förutsätter dock att medlemsstaten fattar beslut om saken och att gästande företag behandlas på samma sätt som inhemska företag inom den aktuella sektorn eller det aktuella arbetet som befinner sig i en likartad situation. Domstolen konstaterar vidare att Sverige har lagregler om den hårda kärnan utom när det gäller minimilön. Löner följer i allmänhet av kollektivavtal men Sverige har inte något system för allmängiltigförklaring av kollektivavtal, och Sverige har inte heller fattat något beslut om att kollektivavtal, som gäller allmänt inom en sektor eller som ingåtts av representativa organisationer (den andra metoden), ska tillämpas på utstationerande företag. Generaladvokaten Mengozzi ansåg i sitt förslag till avgörande att det inte finns någon skyldighet för Sverige att använda sig av någon av de två metoderna. 9 Domstolen konstaterar också att det står Sverige fritt att välja ett annat system än de som anvisas av utstationeringsdirektivet. Men då gäller förutsättningen att detta inte hindrar tillhandahållandet av tjänster mellan medlemsstaterna. 10 Domstolen redovisar att Sverige har överlämnat lönebildningen inom byggbranschen till arbetsmarknadens parter, genom löneförhandlingar från fall till fall på arbetsplatsen. Men domstolen konstaterar utan att gå in på frågan om möjlig direktivkonform tolkning i den aktuella situationen, vilken togs upp av generaladvokaten att bestämmelserna i utstationeringsdirektivet om minimilön inte kan gälla i den aktuella tvisten eftersom det inte var fråga om minimilöner i utstationeringsdirektivets mening och kollektivavtalets lönevillkor inte heller är fastställda som minimilöner enligt någon av de två metoder som direktivet anvisar. I en sådan situation, konstaterar domstolen, kan det inte finnas någon rätt enligt utstationeringsdirektivet att ålägga ett gästande företag att använda en modell med förhandlingar från fall till fall med de fackliga organi- 8 Artikel 3.8 andra stycket i direktiv 96/71. 9 Punkt 179. 10 Domen i Laval punkt 68. 193

Anders Kruse sationerna för att få klarhet i vilken lön som företaget är skyldigt att betala. Domstolen ska i stället pröva situationen utifrån EG-fördraget, artikel 49. Domstolen går därefter vidare och tolkar vilka tvingande krav som kan ställas på ett gästande företag enligt utstationeringsdirektivet, mot bakgrund av att stridsåtgärderna inte bara syftade till att fastställa lönevillkoren utan också till att genomdriva hela Byggnadsavtalet. 11 Och där är domstolen mycket tydlig: de tvingande krav som värdstaten kan kräva att det gästande företaget uppfyller är bara begränsade till den hårda kärnan i artikel 3.1 första stycket a g i direktivet. 12 Visserligen är det inget som hindrar att arbetstagarna kan ha eller få fördelaktigare villkor genom egna kollektivavtal i hemlandet eller genom kollektivavtal i värdlandet, men detta kan inte krävas från värdlandets sida och genomdrivas med tvingande åtgärder. Därutöver kan värdstaten, inom ramen för EG-fördragets bestämmelser, ställa krav på andra områden än vad som faller inom den hårda kärnan om det är fråga om bestämmelser som rör ordre public. Men ordre public kan bara åberopas och göras gällande av staterna eller deras myndigheter, inte av arbetsmarknadens parter. Värdstaterna kan alltså i princip inte med stöd av utstationeringsdirektivet kräva mer av gästande företag än att de uppfyller värdstatens regler om minimilön och andra villkor som faller inom den hårda kärnan till skydd för utstationerade arbetstagare. Om ett gästande företag av fackliga organisationer ställs inför strängare krav ska de prövas mot artikel 49 EG. Då blir det fråga om en avvägning av det legitima intresset för att skydda arbetstagarna mot social dumping som i sig kan motivera inskränkningar i den fria rörligheten och den grundläggande rätten för ett gästande företag att tillhandahålla tjänster. Detta berör jag närmare i avsnitt 7. Som ska visas där kom domstolen fram till att de fackliga kraven i det aktuella fallet inte var motiverade utifrån syftet att skydda arbetstagarna, eftersom Byggnads krav gick utöver de bestämmelser som hör till den hårda kärnan och det dessutom var omöjligt eller orimligt svårt för företaget att få veta vilken minimilön som det var skyldigt att betala. I sammanfattning kan man säga att domstolen visserligen inte har underkänt den svenska metoden för att införliva utstationeringsdirektivet med svensk rätt. Men metoden leder inte till det avsedda resultatet när det gäller lönevillkoren, eftersom det inte finns några tvingande regler om minimilöner, och eftersom den inte ger gästande företag klart besked om vilken minimilön för de utstationerade arbetstagarna som gäller utan förutsätter förhandlingar med de fackliga organisationerna. Utstationeringsdirektivet kan inte åberopas utan man får då 11 Om innehållet i Byggnadsavtalet, se ovan i not 4. 12 Domen i Laval punkt 80 81. Den svenska nätversionen innehåller ett fatalt fel i punkt 81 den första meningen, när den uttrycker att skyddsnivån är således i princip inte begränsad till den skyddsnivå som föreskrivs i artikel 3.1. Både sammanhanget och en jämförelse med de franska, engelska, danska, tyska och italienska versionerna visar tydligt att texten bör lyda skyddsnivån är således i princip begränsad till. Nätversionen är gratis och inte bindande. 194

Fackliga stridsåtgärder och den fria rörligheten i EU falla tillbaka på artikel 49 EG, och den intresseavvägning som ska ske mellan de fackliga rättigheterna till skydd för arbetstagarna och företagens rätt att fritt tillhandahålla tjänster över gränserna. Dessutom kan metoden leda till att det ställs krav på gästande företag att ingå kollektivavtal med villkor som går utöver dem som kan krävas enligt utstationeringsdirektivet. De krav som i det aktuella fallet ställdes av den fackliga organisationen, och sättet för att underbygga dem, gick för långt och innebar ett för stort hinder för friheten att tillhandahålla tjänster. Att det är nödvändigt att på något sätt anpassa den svenska modellen för att kunna tillämpa utstationeringsdirektivets regler om minimilön förefaller klart. Annars finns en påtaglig risk för att den lönenivå som gäller i Sverige enligt svenska kollektivavtal inte kan upprätthållas i förhållande till gästande företag som tillämpar andra lönevillkor, eftersom fördragets bestämmelser blir direkt tillämpliga. Att det inte är möjligt att generellt kräva att gästande företag fullt ut ska tillämpa svenska kollektivavtal, och använda stridsåtgärder för att driva igenom detta, står också klart. Såsom generaladvokaten noterat kan en medlemsstat inte ställa samma krav på ett gästande företag, som tillfälligt tillhandahåller tjänster, som på företag som är etablerade i värdstaten. 13 Dessutom är det säkert nödvändigt att överväga ytterligare hur en ordning ska tillskapas, som gör det svenska regelverket tillämpligt fullt ut på alla företag, både svenska och sådana som tillhandahåller tjänster från en annan medlemsstat (erga omnes). 14 Hur denna anpassning ska ske blir nog en ganska besvärlig fråga för arbetsmarknadens parter och eventuellt, i sista hand, lagstiftaren som har att se till att det inte uppstår en tudelad arbetsmarknad i Sverige. Det finns dock exempel, även i länder i Sveriges närhet som har en liknande syn på kollektivavtal, stridsåtgärder och arbetsmarknadsförhållanden, på hur man har löst dessa frågor. Det kan nog finnas anledning för Sverige att undersöka hur andra länder med en likartad arbetsmarknadsstruktur kommer till rätta med problemen med minimilöner och villkoren för gästande företag. 4. ÄR GEMENSKAPSRÄTTEN ALLS TILLÄMPLIG PÅ FACKLIGA STRIDSÅTGÄRDER? Frågan om gemenskapsrättens tillämplighet kom upp i de båda målen av flera skäl. Dels åberopade både den engelska domstolen i Viking Line och de fackliga 13 Generaladvokatens förslag till avgörande i Laval, punkt 236. 14 Generaladvokaten tycks ha godtagit att de svenska bestämmelserna de facto har täckning erga omnes, alltså på i princip alla företag, trots att kollektivavtalen inte täcker alla byggföretag utan bara en mycket stor andel av dem, se generaladvokatens förslag till avgörande i Laval, punkt 193. Emellertid kan man inte av domstolens uttalanden dra slutsatsen att det är acceptabelt att kollektivavtalen endast täcker en stor andel av företagen; domstolens uttalanden i denna del leder snarare till slutsatsen att alla företag, inhemska och utländska, ska underkastas samma skyldigheter, se domen i Laval punkterna 64 och 66. 195

Anders Kruse organisationerna EG-domstolens dom i målet C-67/96 Albany, 15 där domstolen slog fast att kollektivavtal kan ha en konkurrensbegränsande verkan men att det socialpolitiska syftet med sådana avtal skulle äventyras om arbetsmarknadens parters strävan att förbättra arbetstagarnas förhållanden omfattades av konkurrensreglerna i fördraget (då artikel 85.1 EG, nu artikel 81.1 EG). Dels gjorde de fackliga organisationerna och några regeringar gällande i båda målen att gemenskapen inte har behörighet att reglera rätten till fackliga stridsåtgärder enligt artikel 137.5 EG eller att rätten att vidta stridsåtgärder, inklusive strejkrätten, är en grundläggande rättighet som i sig inte omfattas av tillämpningsområdet för artikel 43 EG eller 49 EG. 16 Domstolen accepterade inte dessa invändningar med ett likartat resonemang i de båda målen. För det första konstaterade domstolen i Viking Line att fördragets artiklar om fri rörlighet för arbetstagare och tjänster samt etableringsfriheten inte bara gäller offentliga myndigheters verksamhet utan också andra former av regleringar som syftar till att på ett kollektivt sätt reglera förvärvsarbete, egenföretagares verksamhet och tillhandahållande av tjänster. Eftersom arbetsvillkor i somliga medlemsstater regleras genom författningar och i andra medlemsstater genom kollektivavtal och andra privata rättshandlingar skulle förbuden mot 15 Dom den 21 september 1999 i mål C-67/96 Albany, REG 1999, s.i-5751. 16 Domstolen har, liksom generaladvokaten Mengozzi, både i Laval och Viking Line jämställt den svenska och den danska regeringens argument på denna punkt och tolkat dem så att båda regeringarna gjort gällande att gemenskapsrätten inte är tillämplig på fackliga stridsåtgärder. Emellertid framgår det vid en noggrann läsning av den svenska regeringens skriftliga yttranden att regeringen inte ville gå så långt. Regeringen avsåg inte i och för sig att ifrågasätta att gemenskapsrätten var tillämplig men menade att fackliga stridsåtgärder åtnjuter en sådan särställning inom gemenskapsrätten att det skapar en presumtion för att stridsrätten är en i huvudsak nationell angelägenhet (Laval), respektive att det bör finnas en presumtion för att kollektiva åtgärder av arbetsmarknadens parter mot motparten utgör ett sådant skyddat utövande av föreningsfriheten som kan vägas mot andra gemenskapsrättsliga friheter endast om åtgärderna framstår som mer eller mindre uppenbart oförenliga med det legitima skyddet för yrkesintressen (Viking Line). Regeringen hänvisade också i Laval till att arbetstagarparterna hade hävdat i Arbetsdomstolen att rätten till fackliga stridsåtgärder över huvud taget inte regleras inom EG-rätten, se punkt 66 i den svenska regeringens yttrande i Laval, men gjorde alltså inte denna ståndpunkt till sin. Och regeringen menade i Laval, bland annat med hänvisning till frågorna i Viking Line som just hade ställts till EG-domstolen, att det fanns anledning att anlägga ett liknande synsätt i Laval som domstolen gjort i målet Albany, där vissa kollektivavtal inte ansågs omfattas av artikel 85.1 i EG-fördraget. Det anförda illustrerar vådan av att, ibland av politiska, taktiska eller andra skäl, uttrycka sig alltför försiktigt, kryptiskt eller subtilt i inlagor och yttranden till EGdomstolen. I ett europarättsligt sammanhang, där inlagor och yttranden ska översättas eller tolkas och analyseras av läsare och lyssnare från andra språkområden, är risken för missförstånd betydligt större, om man försöker uttrycka sig smidigt eller undvikande och därför otydligt och subtilt, än om man uttrycker sig klart och tydligt, till och med övertydligt. Följderna av att bli missförstådd är naturligtvis att argumenten inte når fram ordentligt och följaktligen inte får avsedd verkan hos dem som ska påverkas. I detta fall har emellertid missförståndet naturligtvis inte haft någon betydelse för målets utgång och de svenska argumenten har uppfattats och bemötts av domstolen. 196

Fackliga stridsåtgärder och den fria rörligheten i EU den fria rörligheten leda till olikheter mellan medlemsstaterna om de begränsades till att avse endast offentliga myndigheter. Här kunde domstolen luta sig mot en fast rättspraxis i många mål sedan 1970-talet. För det andra utesluts inte tillämpningsområdet för gemenskapsrätten av att artikel 137 EG bland annat stadgar att den artikeln inte ska tillämpas på löneförhållanden, föreningsrätt och fackliga stridsåtgärder. Även om medlemsstaterna, på områden där gemenskapen inte har behörighet, är fria att själva reglera så är medlemsstaterna likväl skyldiga att iaktta gemenskapsrätten när de utövar sin egen behörighet. Här åberopar domstolen analogt sin tidigare fasta rättspraxis på områdena för social trygghet 17 och direkt beskattning. 18 Att gemenskapen inte har en lagstiftningsrätt inom ett visst område utesluter alltså inte att gemenskapsrätten i övrigt ändå kan vara tillämplig inom det området. Slutligen konstaterar domstolen att rätten att vidta fackliga stridsåtgärder visserligen är en grundläggande rättighet men detta utesluter inte att gemenskapsrätten kan vara tillämplig på sådana åtgärder. Rättigheterna erkänns i olika internationella rättsakter, till vilka medlemsstaterna har anslutit sig liksom i rättsakter inom gemenskapen eller EU. Och skyddet för sådana grundläggande rättigheter kan utgöra ett legitimt intresse som kan motivera inskränkningar i fördragsfästa skyldigheter och friheter, som till exempel den fria rörligheten för varor eller friheten att tillhandahålla tjänster. Men detta betyder inte att sådana grundläggande rättigheter undgår tillämpningsområdet för EG-fördraget. Grundläggande rättigheter måste tillämpas i samklang med andra gemenskapsrättigheter och i överensstämmelse med proportionalitetsprincipen. Domstolen åberopade här sitt resonemang i domarna i målen C-112/00 Schmidberger 19 (fri rörlighet för varor) och C-36/02 Omega 20 (friheten att tillhandahålla tjänster). De målen handlade om andra grundläggande rättigheter, nämligen yttrande- och mötesfriheten respektive skyddet för den mänskliga värdigheten. Domstolens analys och resonemang är inte särskilt förvånande och följer i stort det mönster som återfinns i tidigare rättspraxis, främst Schmidberger och Omega. 5. DIREKT EFFEKT Frågan om huruvida artikel 43 EG och artikel 49 EG har direkt effekt på så sätt att ett privat företag vid domstol kan åberopa mot en facklig organisation att 17 Domarna den 28 april 1998 i mål C-120/95, Decker, REG 1998, s. I-1831, och mål C- 158/96, Kohll, REG 1998, s. I-1931. 18 Domarna den 4 mars 2004 i mål C-334/02, kommissionen mot Frankrike, REG 2004, s. I- 2229, och den 13 december 2005 i mål C-446/03, Marks & Spencer, REG 2005, s. I-10837. 19 Domen den 12 juni 2003 i mål C-112/00, Schmidberger, REG 2003, s. I-5659. 20 Domen den 14 oktober 2004 i mål C-36/02, Omega, REG 2004, s. I-9609. 197

Anders Kruse fackliga stridsåtgärder utgör ett hinder för etableringsfriheten respektive friheten att tillhandahålla tjänster har naturligtvis grundläggande betydelse för om ett företag kan försöka utverka ett domstolsförbud mot exempelvis en strejk eller en blockad av en fackförening. Den frågan ställdes uttryckligen av den nationella domstolen i Viking Line. En allmän princip i gemenskapsrätten är att direktiv i princip inte kan ges horisontell direkt effekt, det vill säga att ett direktiv inte kan medföra skyldigheter för en enskild och inte heller som sådant åberopas i en tvist mellan enskilda utan endast mot medlemsstaterna (vertikal direkt effekt). 21 Det kan dock vara annorlunda med fördragets bestämmelser. Domstolen har tidigare ansett att artikel 49 EG har direkt effekt när det varit fråga om icke offentliga regleringar, som syftar till att på ett kollektivt sätt reglera tillhandahållande av tjänster. I målet 36/74 Walrave och Koch 22 var det fråga om diskriminerande åtgärder av en facklig sammanslutning för professionella cyklister som kunde prövas i domstol mot artikel 49. I mål C-415/93 Bosman 23 var det fråga om diskriminerande åtgärder från fotbollsförbunds sida mot en professionell fotbollsspelare som kunde prövas i domstol. Andra liknande domar är domarna i målen C-191/97 Deliège, C-281/98 Angonese och C- 309/99 Wouters. Domstolen upprepade på denna punkt i Laval och Viking Line sina argument om varför gemenskapsrätten över huvud taget är tillämplig på fackliga stridsåtgärder, det vill säga eftersom arbetsvillkor i somliga medlemsstater regleras genom författningar och i andra medlemsstater genom kollektivavtal och andra privata rättshandlingar skulle förbuden i fördraget mot den fria rörligheten leda till olikheter mellan medlemsstaterna om de begränsades till att avse endast offentliga myndigheter. Och den omständigheten att vissa av fördragets bestämmelser formellt är riktade till medlemsstaterna utesluter inte att rättigheter samtidigt skapas för enskilda som har intresse av att förpliktelserna iakttas. Förbudet mot att inskränka en grundläggande frihet enligt en tvingande bestämmelse i fördraget omfattar bland annat alla avtal som syftar till att kollektivt reglera förvärvsarbete (se domen i mål 43/75 Defrenne). 24 Samma överväganden som gällde i dessa mål gäller för artikel 43. Domstolens slutsats i Viking Line blev alltså att ett privat företag direkt kan göra gällande artikel 43 EG mot en fackförening eller en sammanslutning av fackföreningar i en sådan situation som den som var för handen i det målet. Frågan om direkt effekt ställdes inte uttryckligen i Laval, och därför hade domsto- 21 Se t.ex. domen den 26 februari 1986 i mål 152/84, Marshall, REG 1986, s. 723; domen den 14 juli 1994 i mål C-91/92, Faccini Dori, REG 1994, s. I-3325; domen den 25 oktober 2005 i mål C-350/03, Schulte, REG 2005, s. I-9215. 22 Domen den 12 december 1974 i mål 36/74, Walrave och Koch, REG 1974, s. 1405. 23 Domen den 15 december 1995 i mål C-415/93, Bosman, REG 1995, s. I-4921. 24 Domen den 18 april 1976 i mål 43/75, Defrenne, REG 1976, s. 455. 198

Fackliga stridsåtgärder och den fria rörligheten i EU len inte anledning att uttryckligen ta ställning till den på samma sätt, men argumenten och konsekvenserna i det målet är desamma som i Viking Line. Domstolen konstaterade också att artikel 49 är direkt tillämplig i medlemsstaterna och ger enskilda personer rättigheter som de kan åberopa vid domstol och som de nationella domstolarna ska skydda. 25 Kanske argumenten till och med är starkare än i Viking Line eftersom som domstolen särskilt uppehåller sig vid 26 de fackliga organisationerna i Sverige har (av statsmakten) fått rätt att vidta fackliga stridsåtgärder som kan medföra att företag som är etablerade i andra medlemsstater kan se sig tvingade att ansluta sig till Byggnadsavtalet, vilket innehåller vissa bestämmelser som skiljer sig från lagstiftningen på utstationeringsdirektivets område. Domstolens ställningstagande i fråga om direkt effekt i Laval och Viking Line ska kanske inte ses som ett uttryck för att artiklarna 43 EG och 49 EG har horisontell direkt effekt i största allmänhet. Vad det snarare är fråga om är att vissa kollektiva åtgärder som vidtas av privaträttsliga sammanslutningar med rättslig autonomi jämställs med sådana åtgärder som vidtas av medlemsstaterna själva. Det skulle i så fall i själva verket inte vara fråga om horisontell direkt effekt, utan snarare om att utvidga tillämpningsområdet för vertikal direkt effekt till vissa andra, privaträttsliga, organ än medlemsstaterna själva. 27 Särskilt i ett fall som Laval, där staten uttryckligen genom sitt ställningstagande i lagstiftningsärendet om införlivande av utstationeringsdirektivet gett de fackliga organisationerna uppgiften att ansvara för att de minimilöner som ska garanteras av medlemsstaterna tillkommer utstationerade arbetstagare, är det inte särskilt förvånande om de fackliga organisationerna också jämställs med myndigheterna när det gäller fördragets direkta effekt. Det är uppenbart att domstolens ställningstagande i Laval och Viking Line om att artiklarna 43 EG och 49 EG kan åberopas vid domstol av ett privat företag mot en facklig organisation som tillgriper stridsåtgärder kan få långtgående konsekvenser, särskilt i medlemsstater som Sverige där domstolsprövning enligt nationell rätt är begränsad till en laglighetsprövning. Men även i andra länder som enligt nationell rätt tillåter domstolskontroll av lämplighet och proportionalitet i fackliga stridsåtgärder ökar företagens möjligheter att ställa den fria rörligheten för tjänster samt etableringsfriheten mot fackliga åtgärder. 25 Domen i Laval punkt 97 med utförlig redovisning av rättspraxis. 26 Domen i Laval punkt 99. 27 Generaladvokaten Mengozzi tycks dock i sitt förslag till avgörande, punkt 137, anse att det inte är möjligt att jämställa organisationer som kollektivt reglerar förhållanden på arbetslivets område med offentliga myndigheter; han föredrar att uttrycka sig så att det här, undantagsvis, kan vara fråga om horisontell direkt effekt. 199

Anders Kruse 6. RÄTTEN ATT VIDTA STRIDSÅTGÄRDER EN GRUNDLÄGGANDE RÄTTIGHET? Rätten att vidta fackliga stridsåtgärder, inklusive strejkrätten, erkänns i ett flertal internationella rättsakter som medlemsstaterna har medverkat till eller anslutit sig till, exempelvis den europeiska sociala stadgan från 1961, gemenskapsstadgan om arbetstagares grundläggande sociala rättigheter, antagen av Europeiska rådet 1989 (båda omnämnda i artikel 136 i EG-fördraget), Internationella arbetsorganisationens (ILO) konvention nr 87 om föreningsfrihet och skydd för organisationsrätten och slutligen EU:s stadga om de grundläggande rättigheterna som proklamerades i Nice år 2000. Som nämnts inledningsvis har också fackliga organisationers stridsåtgärder för att värna sina legitima intressen fått stöd i Europadomstolen. Det kan därför vara förvånande att rätten till stridsåtgärder, såsom lockout, strejk och blockad, alls ifrågasattes vid domstolen och att det framfördes så diametralt olika uppfattningar om vilket skydd denna rätt kan ha enligt gemenskapsrätten. De uppfattningar som låg längst från varandra förefaller ha varit den svenska och danska, på ena sidan, som innebar att rätten till stridsåtgärder är en sådan grundläggande rättighet som ska åtnjuta ett särskilt skydd, och den uppfattning som Förenade kungariket företrädde vid den muntliga förhandlingen, på den andra sidan, och som innebar att rätten till stridsåtgärder inte alls utgör en grundläggande rättighet enligt gemenskapsrätten. Domstolen hänvisade till de olika internationella rättsakter, som har nämnts ovan, och slog otvetydigt fast att rätten till fackliga stridsåtgärder måste erkännas som en grundläggande rättighet som utgör en integrerad del av gemenskapsrättens allmänna principer, vars efterlevnad ska säkerställas av domstolen. Föga oväntat får väl detta ändå anses vara ett välkommet klargörande av vilken stark ställning som dessa fackliga rättigheter har i EU. Domstolen hänvisade bland annat till EU:s stadga om de grundläggande rättigheterna. Stadgan är inte rättsligt bindande det blir den först i samband med att 2007 års reformfördrag för EU (Lissabonfördraget) träder i kraft men den har likväl redan åberopats i ett antal domar från EG-domstolen som ett instrument som domstolen beaktar när den säkerställer efterlevnaden av allmänna rättsprinciper i gemenskapsrätten. 28 Det förefaller dock som om de nu aktuella målen är de första där domstolen har hänvisat till stadgan i en tvist mellan enskilda parter. Tidigare mål har rört gemenskapslagstiftarens åtgärder och där har det kanske framstått som mindre genomgripande att hänvisa till stadgan eftersom gemenskapens lagstiftande institutioner har åtagit sig att tillämpa stad- 28 Se exempelvis domen den 27 juni 2006 i mål C-540/03, Europaparlamentet mot rådet, REG 2006, s. I-5769; domen den 13 mars 2007 i mål C-432/05, Unibet (äep); domen den 3 maj 2007 i mål C-303/05, Advocaaten voor de Wereld VZW mot Leden van de Ministerrad (äep). 200

Fackliga stridsåtgärder och den fria rörligheten i EU gan även om den inte getts formell bindande karaktär i gemenskapsrätten. Domstolen har i tidigare mål också huvudsakligen hänvisat till att stadgan bekräftat andra bestämmelser, som exempelvis Europakonventionens bestämmelser. I de nu aktuella målen har domstolen inte gjort någon sådan hänvisning utan tycks ha behandlat stadgan som ett mer självständigt instrument. Det förefaller därför inte osannolikt att domstolen här har tagit ytterligare ett steg för att införliva stadgans bestämmelser i vart fall när det gäller rätten till fackliga åtgärder med gemenskapsrätten såsom en allmän rättsprincip. 29 Räckvidden av domen och av stadgan i det här avseendet lär i vart fall bli något som föranleder ytterligare avgöranden av domstolen innan rättsläget har klarnat. 7. PROPORTIONALITETSBEDÖMNING? När domstolen väl accepterat att rätten att vidta fackliga stridsåtgärder är en grundläggande rättighet, som är skyddad av gemenskapsrätten och som ska säkerställas av domstolarna, blev det ett naturligt nästa steg att fråga sig om det finns några begränsningar i de fackliga rättigheterna och hur dessa förhåller sig till andra rättigheter och de grundläggande friheterna enligt EG-fördraget. Domstolen konstaterar att de fackliga rättigheterna visserligen har grundlagsskydd i många länder men de är inte oinskränkta, vare sig enligt stadgan om de grundläggande rättigheterna eller enligt finsk (Viking Line) eller svensk (Laval) rätt; de kan begränsas exempelvis genom lag. Skyddet för de grundläggande rättigheterna utgör ett legitimt intresse som kan motivera inskränkningar i skyldigheter enligt gemenskapsrätten liksom i den fria rörligheten, men de olika rättigheterna och skyldigheterna måste balanseras mot varandra. Inskränkningarna i de grundläggande fördragsfästa principerna, såsom friheten att tillhanda- 29 Domstolens ställningstagande får anses som ett bakslag för främst Förenade kungarikets regering, som vid den muntliga förhandlingen argumenterade för att de fackliga rättigheterna inte utgör någon grundläggande rättighet över huvud taget, sannolikt mot bakgrund av att kollektivavtal och stridsåtgärder tycks ha ett begränsat rättsskydd i common law. Domstolens hänvisning till stadgan innebär också att man kan sätta ett frågetecken för vilken betydelse det märkliga Protokollet om Polens och Förenade kungarikets tillämpning av stadgan får, när stadgan blir bindande i samband med att Lissabonfördraget träder i kraft. Stadgans erkännande av de fackliga rättigheterna i domen i Viking Line den 11 december 2007 hade ju nämligen redan accepterats av domstolen som en grundläggande rättighet enligt gemenskapsrätten innan Lissabonfördraget med Protokollet undertecknades den 13 december 2007 av medlemsstaternas regeringar, och något rent undantag från den rättspraxisen torde knappast Förenade kungariket eller Polen kunna åberopa, trots vad som sägs i Protokollet. Den fråga som så småningom tycks bli aktuell är väl om det är möjligt att på det sätt som sker i Protokollet i efterhand begränsa räckvidden av en grundläggande rättighet enligt stadgan som redan erkänts i gemenskapsrätten. Detta är inte platsen att diskutera den frågan men den torde komma upp till domstolen snart efter det att Lissabonfördraget trätt i kraft. 201

Anders Kruse hålla tjänster och etableringsfriheten, måste ha ett legitimt ändamål som är förenligt med fördraget och vara motiverade av tvingande hänsyn till allmänintresset. Inskränkningarna måste också vara proportionerliga, det vill säga ägnade att säkerställa förverkligande av det eftersträvade syftet och inte gå utöver vad som är nödvändigt för att uppnå detta syfte. Domstolen tillämpar samma principer som den gjort i andra mål som gällt avvägningen mellan grundläggande rättigheter yttrande- och mötesfriheten respektive skyddet för mänsklig värdighet 30 och accepterar uppenbarligen inte den svenska regeringens argument om att de fackliga rättigheterna bör ges en särskild ställning inom gemenskapsrätten. Generaladvokaten Mengozzi tycks för sin del ha ansett att en sådan särställning skulle innebära en rangordning av primärrättens regler eller principer vilket inte nödvändigtvis är obefogat men ändå inte tillåtet på gemenskapsrättens nuvarande stadium. 31 Det är fråga om ett klassiskt proportionalitetsresonemang inom gemenskapsrätten. För svensk del innebär det dock en nyhet eftersom domstolsprövning av stridsåtgärder enligt svensk rätt endast avser lagligheten, inte lämpligheten av eller proportionaliteten i stridsåtgärderna. Domstolen gör alldeles klart dock med vissa nyanser i skrivningarna att rätten att vidta fackliga stridsåtgärder för att skydda arbetstagarna i allmänhet eller särskilt mot social dumping är ett legitimt ändamål som i princip kan motivera en inskränkning i de grundläggande friheterna. Domstolen tar också tillfället i akt att påminna om att gemenskapen inte bara kännetecknas av fri rörlighet på en inre marknad utan också innefattar en politik på det sociala området, karakteriserad av bestämmelsen i artikel 2 EG att gemenskapen ska ha till uppgift att bland annat främja en harmonisk, väl avvägd och hållbar utveckling av näringslivet och en hög nivå i fråga om sysselsättning och socialt skydd. Domstolen tycks här ha vinnlagt sig om att markera att de rättigheter, som bärs upp av de fackliga organisationerna respektive näringslivet, verkligen ska väga lika tungt. De ekonomiska aspekterna ska vägas mot de socialpolitiska målen. I Viking Line överlämnar domstolen den avvägningen till den nationella domstolen, dock med vissa tydliga anvisningar. Det måste utredas om de anställningar, som stridsåtgärderna avsåg att skydda, verkligen var i fara eller var allvarligt hotade. Stridsåtgärderna måste också vara ändamålsenliga och proportionerliga; fackliga stridsåtgärder kan vara ändamålsenliga men vid sin proportionalitetsbedömning måste domstolen undersöka om inte facket i det aktuella fallet förfogade över andra medel som innebar mindre ingrepp i etableringsfriheten för att nå det avsedda resultatet i förhandlingen med Viking, och dessutom måste det undersökas om facket hade uttömt alla sådana medel innan stridsåtgärder tillgreps. 30 Domarna i målen C-112/00 Schmidberger och C-36/02 Omega. 31 Generaladvokatens förslag till avgörande i Laval, punkt 84. 202

Fackliga stridsåtgärder och den fria rörligheten i EU Stridsåtgärder för att genomföra ITF:s politik att hindra att rederier registrerar sina fartyg i en annan stat än den där de verkliga ägarna är medborgare kan inte anses utgöra sakliga skäl för att inskränka etableringsfriheten, slår domstolen fast utan närmare resonemang eller hänvisningar. Det förefaller uppenbart att sådana stridsåtgärder rör själva kärnan i etableringsfriheten och tveklöst strider mot gemenskapsrättens förbud mot diskriminering på grund av nationalitet. I Laval valde dock domstolen att själv göra bedömningen av om stridsåtgärderna var motiverade utifrån syftet att skydda arbetstagarna. Man kan naturligtvis fråga sig varför domstolen inte även i detta fall överlät bedömningen till Arbetsdomstolen såsom generaladvokaten Mengozzi föreslog med utförliga anvisningar om vad som i så fall ålåg Arbetsdomstolen att utreda. Såvitt jag kan bedöma är det dock de speciella omständigheterna i fallet som föranlett domstolen att på ett mycket tydligt sätt slå fast att stridsåtgärderna mot Laval inte kunde godtas med hänvisning till skyddet för arbetstagarna. Domstolen konstaterade dock att en blockad, som den i Laval, i princip syftar till att skydda arbetstagarna. Blockaden borde alltså i princip kunnat vara godtagbar men den var det inte i det konkreta fallet. Domstolen hänvisar för det första till sin tidigare analys av utstationeringsdirektivet, som leder till att det skydd som ska garanteras utstationerade arbetstagare i princip är begränsat till den hårda kärna som föreskrivs i artikel 3.1 första stycket a g i direktivet; här ingår bland annat minimilön. För det andra hänvisar domstolen till att vissa av de krav, som de fackliga organisationerna ställde när de begärde att Laval skulle ansluta sig till Byggnadsavtalet, avsåg områden som ligger utanför denna hårda kärna. Här nämns särskilt granskningsavgifter och försäkringsavgifter, sammanlagt 8,2 procent av företagets lönesumma. För det tredje hänvisar domstolen till att det inte fanns några bestämmelser om minimilön, av något slag, som var tillräckligt preciserade och tillgängliga; det var för Laval i praktiken under lång tid omöjligt eller orimligt svårt att få veta vilka skyldigheter som företaget hade i fråga om en minimilön som det enligt utstationeringsdirektivet hade kunnat åligga företaget att betala. Den detaljerade genomgång av dels det svenska regelverket, dels omständigheterna i målet som domstolen tidigare hade genomfört i domen visade ju bland annat att Laval inte under tvisteförhandlingarna med Byggettan i eller utanför Arbetsdomstolen hade kunnat få klarhet i vilken lön som företaget var skyldigt att betala om företaget anslöt sig till Byggnadsavtalet. Domstolen konstaterar i detta sammanhang visserligen att gemenskapsrätten inte förbjuder medlemsstaterna att med lämpliga medel säkerställa att deras bestämmelser om minimilön iakttas av gästande företag. Detta borde betyda att domstolen inte utesluter att det svenska systemet i och för sig kan godtas, enligt vilket arbetsmarknadens parter själva kan avtala om minimilön vilket kan leda till ett beslut av statsmakten enligt artikel 3.8 i utstationeringsdirektivet och i syn- 203

Anders Kruse nerhet de fackliga organisationerna ansvarar för att övervaka att den fastställda minimilönen betalas. Men det är uppenbart att det i det aktuella fallet inte fanns några bestämmelser om minimilön och det blev alldeles för svårt för Laval att få klarhet om sina skyldigheter. Stridsåtgärderna gick dessutom för långt med hänsyn till vad som kunde krävas enligt utstationeringsdirektivet. I en sådan situation kunde domstolen inte godta de fackliga stridsåtgärderna mot Laval eftersom de inte syftade till ett sådant skydd för de utstationerade arbetstagarna som kan motivera inskränkningar i friheten att tillhandahålla tjänster. De fackliga kraven gick helt enkelt enligt domstolens uppfattning för långt, och det svenska regelverket var för ofullständigt när det gällde att klarlägga omfattningen av skyddet mot social dumping. Följaktligen fanns det inte någon anledning för domstolen att överlåta till Arbetsdomstolen att närmare utreda om stridsåtgärderna kunde vara motiverade i det enskilda fallet. 8. LEX BRITANNIA Lex Britannia består av en serie regler i MBL som sammantagna gör det möjligt för en facklig organisation att vidta stridsåtgärder mot ett utländskt företag för att försöka driva igenom ett svenskt kollektivavtal, även om det utländska företaget har ett kollektivavtal i hemlandet. Stridsåtgärder mot ett företag i Sverige i samma situation, alltså som undantränger ett befintligt svenskt kollektivavtal, är emellertid inte tillåtna. Den svenska regeringen hävdade i Laval att Lex Britannia är en nödvändig och ändamålsenlig beståndsdel i det svenska kollektivavtalssystemet för att kunna säkerställa ett tillräckligt skydd för arbetstagarna. Regeringen pekade på att även sådana kollektivavtal i andra länder, som är allmängiltigförklarade enligt utstationeringsdirektivet, liksom lagstiftning om minimilöner och liknande, tränger undan ett eventuellt utländskt kollektivavtal. Lex Britannia tillgodoser alltså syften som är erkända inom gemenskapsrätten. Generaladvokaten tycks ha godtagit de svenska argumenten, dock med förbehåll att situationen måste prövas mot bakgrund av artikel 49 EG så att det bland annat inte blir fråga om att dubblera arbetstagarnas skydd enligt hemlandets kollektivavtal. 32 Domstolen accepterar dock inte dessa argument. Den konstaterar helt enkelt att de svenska bestämmelserna inte tar någon som helst hänsyn till innehållet i kollektivavtal som företag vilka utstationerar arbetstagare i Sverige redan är bundna av i hemlandet. Det innebär en diskriminering eftersom utländska företag med kollektivavtal behandlas på samma sätt som inhemska företag som inte har tecknat något kollektivavtal alls. Visserligen kan diskriminerande bestäm- 32 Generaladvokatens förslag till avgörande i Laval, punkterna 202, 281 283 och 308. 204