Innehåll Förord 19 Hur du använder denna bok 21 Förkortningar 23 DEL A. VAD ÄR KONSTITUTIONELL RÄTT? 1 Inledning 27 1.1 Vad är konstitutionell rätt? 27 1.2 Har vi en konstitution? 28 1.3 En utvidgad konstitutionell översiktsbild 30 1.4 Konstitutionens funktioner 33 1.5 Konstitution och konstitutionalism 34 1.6 Rättsstaten som mål och princip 35 1.7 Konstitutionell rätt och vanlig rätt 38 1.8 Är vi framme än? Den dynamiska konstitutionella rätten 39 2 Konstitutionell historia och grundläggande principer 40 2.1 Inledning 40 2.2 Svensk konstitutionell historia 41 2.2.1 Innan 1800-talet 41 2.2.2 1800-talet 42 2.2.3 1900-talet och framåt 44 2.3 Grundläggande konstitutionella synsätt 47 2.4 Den rättsstatliga ramen 48 2.5 Folksuveräniteten 49 2.6 Grundläggande rättigheter 52 2.7 Konstitutionell pluralism 56 2.8 Avslutning var är vi och vart är vi på väg? 59 Konstitutionell ratt_9789139207658_k2.indd 7
8 Innehåll 3 Konstitutionella aktörer 61 3.1 Inledning aktörer, funktioner, makter och nivåer 61 3.2 Politiska aktörer på statsnivå 63 3.2.1 Statschefen 63 3.2.2 Riksdagen 64 3.2.3 Regeringen 67 3.3 Politiska aktörer på kommunal nivå 69 3.4 Politiska aktörer på europeisk nivå 71 3.4.1 En översikt av europeiska aktörer 71 3.4.2 Ministerrådet 72 3.4.3 Europeiska rådet 73 3.4.4 EU-kommissionen 74 3.4.5 Europaparlamentet 75 3.4.6 Europarådet 76 3.5 Domstolar 77 3.5.1 Den dömande funktionen 77 3.5.2 Svenska domstolar 79 3.5.3 Europadomstolen 81 3.5.4 EU:s domstolar 81 3.6 Övriga granskande aktörer 82 4 Rättskällorna en praktisk introduktion 86 4.1 Introduktion de konstitutionella rättskällorna 86 4.2 Den konstitutionella rättens särdrag betydelsen av politisk praxis 87 4.3 De konstitutionella rättskällorna en översikt 90 4.4 De svenska grundlagarna och andra centrala författningar 92 4.4.1 Översikt 92 4.4.2 Hur ändras grundlag? 97 4.4.3 Förarbeten till regeringsformen 100 4.5 Europeiska unionens fördrag 101 4.5.1 Översikt 101 4.5.2 Hur ändras fördragen? 106 4.5.3 Förarbeten till fördragen 109 4.6 Europakonventionen 110 4.6.1 Översikt 110 4.6.2 Hur ändras Europakonventionen? 112 4.6.3 Förarbeten till Europakonventionen 114 Konstitutionell ratt_9789139207658_k2.indd 8
Innehåll 9 4.7 Den oskrivna rätten allmänna rättsprinciper och rättspraxis 115 4.7.1 Introduktion förhållandet mellan allmänna rättsprinciper och rättspraxis 115 4.7.2 Allmänna rättsprinciper i Sverige, Europadomstolen och EU-domstolen 117 DEL B. POLITISK MAKT OCH MAKTDELNING 5 Att dela offentlig makt 121 5.1 Avdelningens och kapitlets innehåll 121 5.2 Offentlig makt och offentliga funktioner 121 5.2.1 Den offentliga makten och dess delbarhet 121 5.2.2 Normgivningsmakten 125 5.2.3 Den verkställande makten 127 5.2.4 Finansmakten 128 5.2.5 Utrikesmakten 130 5.2.6 Kontrollmakten 131 5.3 Maktdelning i teori hur kan vi förstå maktdelning? 132 5.3.1 Varför maktdelning? 132 5.3.2 Horisontell maktdelning 134 5.3.3 Vertikal maktdelning 135 5.3.4 Maktdelning eller maktuppdelning? 137 5.4 Maktdelning i praktik hur uppnås maktdelning på rättslig väg? 139 5.4.1 Formella och materiella gränser för offentlig makt 139 5.4.2 Maktdelning genom principer 141 5.4.3 Rätt att göra, stoppa eller påverka 143 5.4.4 Att ordna makt hierarkiskt, eller inte 144 6 Horisontell maktdelning i EU 149 6.1 Introduktion vad är horisontell maktdelning inom EU? 149 6.2 Översikt över sekundärrätten 150 6.2.1 Introduktion de dubbla etiketterna 150 6.2.2 Den nominella klassificeringen förordningar, direktiv och beslut 152 6.2.3 Den processuella klassificeringen lagstiftningsakter och icke-lagstiftningsakter 158 Konstitutionell ratt_9789139207658_k2.indd 9
10 Innehåll 6.3 Maktbalans och lagstiftning vem gör vad i lagstiftningsprocessen? 161 6.3.1 Introduktion 161 6.3.2 Det ordinarie lagstiftningsförfarandet ett formellt perspektiv 161 6.3.3 Det ordinarie lagstiftningsförfarandet ett praktiskt perspektiv 165 6.3.4 Särskilda lagstiftningsförfaranden med rådet eller parlamentet i fokus 166 6.4 Maktbalans och den verkställande makten 168 6.4.1 Introduktion kommissionen i centrum 168 6.4.2 Delegerade akter och förhållandet till rådet och parlamentet 169 6.4.3 Genomförandeakter och förhållandet till medlemsländerna 173 6.5 Budgetmakten särskilda förfaranden 175 6.6 Vilket demokratiskt underskott? 176 7 Vertikal maktdelning mellan Sverige och EU 181 7.1 Periferi, centrum, över eller under? 181 7.2 Grundläggande maktdelningsprinciper vår federalism 182 7.2.1 Vadå federalism? 182 7.2.2 Företrädesprincipen, skyddet för grundläggande rättigheter samt rättsordningens grunder 183 7.2.3 Principen om lojalt samarbete 189 7.2.4 Principen om tilldelade befogenheter, Kompetenz-Kompetenz och en rättsordning sui generis 191 7.2.5 Subsidiaritetsprincipen 194 7.2.6 Proportionalitetsprincipen 195 7.2.7 Rättighetsskydd som vertikal maktdelningsprincip 197 7.2.8 Vår framtida federalism 199 7.3 EU, medlemsstaterna och normgivningsmakten 199 7.3.1 Befogenhetsgivande fördragsartiklar 199 7.3.2 Olika typer av befogenhet 201 7.3.3 Breda, vaga och underförstådda befogenheter 204 7.3.4 Olika lagstiftningsförfaranden 205 7.4 EU, medlemsstaterna och övriga makter 206 Konstitutionell ratt_9789139207658_k2.indd 10
Innehåll 11 8 Maktdelning i Sverige normgivningsmakt, verkställande makt och kontrollmakt 209 8.1 Inledning 209 8.2 Normgivning oförlåtligt komplicerat 209 8.2.1 Introduktion normgivningens form och hierarkiska förhållande 209 8.2.2 Utgångspunkten riksdagens och regeringens primärområden 213 8.2.3 Delegation kompetens, krångel och korshänvisningar 221 8.2.4 Delegation till regeringen 222 8.2.5 Delegation till myndigheter 228 8.2.6 Delegation till kommuner 231 8.2.7 Lagrådets roll vid normgivning 232 8.2.8 Normgivning i praktiken med regeringen i centrum 234 8.3 Den verkställande makten myndigheters självständighet och kommunalt självstyre 235 8.3.1 Introduktion med den enskilde i fokus 235 8.3.2 Myndigheternas självständighet begränsad men central 236 8.3.3 Kommunalt självstyre vackra ord eller konstitutionellt kärnvärde? 239 8.4 Den politiska kontrollmakten 243 8.4.1 Introduktion vad är politisk kontroll 243 8.4.2 Kontroll av regeringen och enskilda statsråd 244 8.4.3 Kontroll av myndigheter 247 8.4.4 Kontroll av riksdagen och dess ledamöter? 248 DEL C. RÄTTIGHETER OCH FRIHETER 9 Allmänt om rättigheter 253 9.1 Avdelningen och kapitlets innehåll 253 9.2 Rättigheter som koncept 254 9.3 De mänskliga rättigheternas historia 255 9.4 Vissa gemensamma rättighetsfrågor 258 10 Rättigheternas tillämpningsområde och begränsningsmöjligheter 259 10.1 Inledning 259 Konstitutionell ratt_9789139207658_k2.indd 11
12 Innehåll 10.2 Tillämpningsområde 261 10.2.1 Vem kan åberopa rättigheten? 261 10.2.2 Mot vem kan rättigheten åberopas? 262 10.2.3 Var gäller rättigheterna? 266 10.3 Rättigheternas begränsningsbarhet 269 10.3.1 Allmänt om tillämpningsområde och skyddsområde 269 10.3.2 Kärna och utkant 270 10.4 Negativa och positiva förpliktelser 271 10.5 Rättighetskomplexens förhållande till varandra 273 10.5.1 Överlappande rättighetskomplex och skyddspresumtioner 273 10.5.2 Bästa skyddets princip? 277 10.6 Rättighetsbegränsningar och rättfärdigande 278 10.6.1 Kategorier av rättighetsbegränsningar 278 10.6.2 Kategorier av begränsningsmöjligheter 279 10.6.3 Legalitet 281 10.6.4 Ett legitimt ändamål 284 10.6.5 Lämplighet 286 10.6.6 Nödvändighet 287 10.6.7 Proportionalitet i strikt mening 288 10.7 Bedömningsmarginalen 290 10.8 Bortom begränsningar undantag och suspension i kris och krigslägen 292 10.9 Förbudet mot missbruk av rättigheter i EKMR och Stadgan 295 11 De materiella rättigheterna en översikt 297 11.1 Inledning 297 11.2 Något om den tematiska indelningen 298 11.3 Kroppsliga rättigheter 301 11.3.1 Allmänt om kroppsliga rättigheter 301 11.3.2 Särskilt om människans värdighet i Stadgans artikel 1 302 11.3.3 Rätten till liv och förbudet mot dödsstraff 303 11.3.4 Förbudet mot tortyr, omänsklig behandling, kroppsstraff och dylikt 306 11.3.5 Medicinska och andra kroppsliga ingrepp 310 11.3.6 Förbud mot slaveri, tvångsarbete och människohandel 313 Konstitutionell ratt_9789139207658_k2.indd 12
Innehåll 13 11.4 Individens personliga sfär 314 11.4.1 Allmänt om skyddet för den personliga sfären 314 11.4.2 Skyddet för privat- och familjeliv, hem och kommunikationer 315 11.4.3 Särskilt om rätten till skydd för personuppgifter i Stadgan 326 11.4.4 Rätten att gifta sig och bilda familj 330 11.4.5 Förbud mot åsiktsregistrering 332 11.5 Demokratiska rättigheter 332 11.5.1 Allmänt om de demokratiska rättigheterna 332 11.5.2 Tankefrihet, samvetsfrihet och religionsfrihet 333 11.5.3 Tryck-, yttrande- och informationsfrihet 340 11.5.4 Särskilt om skyddet i TF och YGL 351 11.5.5 Mötes-, demonstrations- och föreningsfrihet 365 11.5.6 Något om vissa rättigheter associerade med val 378 11.6 Rättsstatliga rättigheter 380 11.6.1 Allmänt om rättsstatliga rättigheter 380 11.6.2 Skydd för frihet och frid och därmed anknutna rättssäkerhetsgarantier 380 11.6.3 Övriga rättigheter kopplade till rörelsefrihet 389 11.6.4 Rätten till en rättvis rättegång 390 11.6.5 Inget straff utan lag 408 11.6.6 Ne bis in idem förbud mot dubbelbestraffning 409 11.6.7 Likhet inför lagen och förbud mot diskriminering 412 11.6.8 Vissa rättigheter kopplade till asyl och utvisningar 420 11.6.9 Rätten till god förvaltning i EU-rätten 422 11.7 Ekonomiska rättigheter 423 11.7.1 Allmänt om ekonomiska rättigheter 423 11.7.2 Egendomsskydd 424 11.7.3 Upphovsrätt 429 11.7.4 Näringsfrihet och yrkesfrihet 429 11.8 Sociala-, kulturella- och välfärdsrättigheter 432 11.8.1 Allmänt om sociala- kulturella- och välfärdsrättigheter 432 11.8.2 Rätt till utbildning 432 11.8.3 Allmänt om stadgans principrättigheter mer mål än rättigheter 435 Konstitutionell ratt_9789139207658_k2.indd 13
14 Innehåll 11.8.4 Kortfattat om en rad sociala-, kulturella- och välfärdsrättigheter i Stadgan 436 12 EU:s grundläggande friheter som mänskliga rättigheter 439 12.1 Ekonomisk aktivitet som mänsklig rättighet 439 12.1.1 Inledning 439 12.1.2 Ekonomiska rättigheter som plusmeny 440 12.1.3 Idén om den inre marknaden enkelt i teorin, svårt i praktiken 441 12.2 De fyra friheterna en översikt 443 12.2.1 Introduktion 443 12.2.2 Den fria rörligheten för varor 444 12.2.3 Den fria rörligheten för arbetstagare 448 12.2.4 Den fria rörligheten för tjänster och den fria etableringsrätten 450 12.2.5 Den fria rörligheten för kapital 451 12.3 Friheternas tillämpning vem måste följa reglerna om den inre marknaden? 452 12.4 De tre stegen översikt 454 12.5 Steg 1 En EU-rättslig dimension 456 12.6 Steg 2 Begränsningar av de grundläggande friheterna 458 12.6.1 Inledning 458 12.6.2 Diskriminering 458 12.6.3 Marknadstillträde 461 12.7 Steg 3 Rättfärdigande 463 12.7.1 Inledning 463 12.7.2 Fördragsbaserade rättfärdigandegrunder 464 12.7.3 Rättfärdigandegrunder från rättspraxis 465 12.7.4 Proportionalitetsprincipen det svåraste testet 467 12.8 Förhållandet mellan de grundläggande friheterna och de grundläggande rättigheterna 469 DEL D. ATT FÖRVERKLIGA DEN KONSTITUTIONELLA RÄTTEN 13 Från papper till verklighet 475 13.1 Förverkligande genom rättsligt genomdrivande 475 13.2 Den processuella ramen för genomdrivande 477 13.2.1 Domstolar 477 13.2.2 Rättsmedel 478 Konstitutionell ratt_9789139207658_k2.indd 14
Innehåll 15 13.3 Normrelaterade förutsättningar för genomdrivande 481 13.3.1 Instrumentets åberopbarhet 481 13.3.2 Individuella normers åberopbarhet 486 13.3.3 Icke-åberopbara normer kan indirekt få effekter 489 13.4 Tillämplighet 490 14 Domstolar och lagtolkning 494 14.1 Inledning 494 14.2 Domstolar som konstitutionella aktörer 494 14.2.1 The Oracles of the Law eller the Least Dangerous Branch? 494 14.2.2 En grundläggande skiljelinje: Common law och civil law 496 14.3 Grundlagstolkning i svenska domstolar från undfallenhet till aktivism? 499 14.3.1 Inledning tystnad och osäkerhet 499 14.3.2 Den traditionella bilden 500 14.3.3 En begynnande omsvängning? 501 14.4 Lagtolkning i EU-domstolen vilda västern i Luxemburg 503 14.4.1 Inledning une certaine idée de l Europe 503 14.4.2 EU-rätt på 24 språk 505 14.4.3 Indirekt effekt med högt ställda förväntningar 506 14.4.4 Indirekt effekt i svenska domstolar 510 14.5 Europadomstolen och konventionstolkning effektivt skydd av de grundläggande rättigheterna 511 14.5.1 Inledning tolkning av internationella fördrag 511 14.5.2 Ordalydelse och sammanhang 512 14.5.3 Fördragets syfte och ett effektivt skydd 514 14.5.4 Flerspråkiga fördrag och Europakonventionen 516 14.5.5 Konventionskonform tolkning i svenska domstolar 517 15 Konstitutionella rättsmedel 521 15.1 Rättigheter och rättsmedel 521 15.2 Europarättsliga krav på nationella rättsmedel 523 15.2.1 Nationella rättsmedel, europeiska krav 523 15.2.2 Allmänt om den unionsrättsliga principen om effektiva rättsmedel 524 Konstitutionell ratt_9789139207658_k2.indd 15
16 Innehåll 15.2.3 Likvärdighetsprincipen 526 15.2.4 Likabehandlingsprincipen 527 15.2.5 Effektivitetsprincipen 528 15.2.6 Europakonventionens krav på nationella rättsmedel 530 15.3 Process i svensk domstol 532 15.3.1 Inledning 532 15.3.2 Beslutsprövning i förvaltningsdomstol 532 15.3.3 Brottmål i allmän domstol 537 15.3.4 Tvistemål i allmän domstol 538 15.4 Preventiva rättsmedel 540 15.5 Skadestånd 544 15.5.1 Olika skadetyper 544 15.5.2 Svensk och konventionsrättslig skadeståndsskyldighet 545 15.5.3 Unionsrättslig skadeståndsskyldighet 547 15.5.4 Skadeståndskrav mot enskilda 549 15.6 Andra reparativa och kompensatoriska rättsmedel 551 15.7 Prövning i europeiska domstolar m.m. 553 15.7.1 Att väcka talan i Europadomstolen 553 15.7.2 Begäran om förhandsavgörande från EU-domstolen 554 15.7.3 Extraordinära rättsmedel 558 15.8 Många vägar till samma mål, eller inga 560 16 Normprövning 561 16.1 Allmänt om normprövning 561 16.2 Normprövningens dikotomier 563 16.2.1 Normprövning/tolkning 563 16.2.2 Abstrakt/konkret 564 16.2.3 Formell/materiell 565 16.2.4 Centraliserad/decentraliserad 566 16.2.5 Fakultativ/obligatorisk 566 16.2.6 Direkt/indirekt 567 16.2.7 Ogiltigförklarande/icke-tillämpning 567 16.3 Normprövning i Sverige 568 16.3.1 Allmänna förutsättningar för normprövning i Sverige 568 Konstitutionell ratt_9789139207658_k2.indd 16
Innehåll 17 16.3.2 Uppenbarhetsrekvisit och krav på klart stöd rester av juridisk återhållsamhet 570 16.3.3 Preventiv normkontroll Lagrådets roll 573 16.3.4 Svenska domstolars normprövning av EU-rättsakter 576 16.4 Normprövning i EU 577 16.4.1 Två vägar till EU-domstolens normprövning av unionens rättsakter 577 16.4.2 Ogiltighetstalan en fråga om privilegier 578 16.4.3 Indirekt ogiltighetstalan för vanliga dödliga 582 16.4.4 Normprövningens effekter bortom tid och rum 583 16.4.5 EU-domstolens indirekta prövning av svenska normer 583 16.4.6 Fördragsbrottstalan kommissionen reagerar mot medlemsstat 584 16.5 Europadomstolens prövning av svenska normers oförenlighet med konventionen 586 Bilagor 589 Ekvivalenstabell, fördrag 589 Ekvivalenstabell EU-stadgan och EKMR 601 Förenklad ekvivalenstabell mellan nya och gamla riksdagsordningen 602 Källförteckning 605 Sakregister 653 Institutet för Rättsvetenskaplig Forskning 659 Konstitutionell ratt_9789139207658_k2.indd 17
18 Innehåll figurförteckning 3.1. Dimensioner och makter 63 3.2. Politiska aktörer på statsnivå 64 3.3. Politiska aktörer på kommunal nivå 69 3.4. Aktörer EU 71 3.5. Domstolar 77 3.6. Aktörer alla 85 4.1. Grundlag och centrala författningar 92 4.2. Regeringsformen i översikt 95 4.3. Reglering av valdag 97 4.4. Förhållande mellan primär- och sekundärrätt 102 4.5. Översikt av FEU och FEUF 104 5.1. Maktdelning som tigerkaka 139 6.1. Förenklad översikt av sekundärrätten 152 7.1. Befogenhet och företräde 186 7.2. EU:s befogenhet 203 8.1. Normgivningsmakt och delegation 214 8.2. Normgivningsmakt utifrån kompetens 223 8.3. Normgivningsmakt utifrån områden 224 10.1. Rättigheternas tillämpningsområde och begräsningsmöjligheter 260 11.1. Ansvarskedjor för skrift 357 11.2. Artikel 6 EKMR 392 12.1. De grundläggande friheterna 444 12.2. De tre stegen 455 13.1. Typer av genomdrivande 476 13.2. Typer av rättsmedel 480 13.3. Förutsättningar för genomdrivande 493 15.1. Rättsmedel 524 15.2. Förhandsavgöranden 558 Konstitutionell ratt_9789139207658_k2.indd 18