R-2015/0743 Stockholm den 12 juni 2015 Till Finansdepartementet Fi2015/1216 1. Inledning Sveriges advokatsamfund har genom remiss den 16 mars 2015 beretts tillfälle att avge yttrande över betänkandet Överprövning av upphandlingsmål m.m. (SOU 2015:12). Nedan följer Advokatsamfundets kommentarer och synpunkter på de förslag och slutsatser som förs fram i betänkandet. Om inte annat uttryckligen anförs har Advokatsamfundet ingen erinran mot förslagen. 2. Kommentar till utredningen 2.1 Avgifter vid ansökan om överprövning (5.3) Utredningen ställer sig tveksam till att söka minska antalet överprövningsansökningar genom att införa ansökningsavgifter, då det kan ifrågasättas ur rättsäkerhetssynpunkt. Utredningen framhåller härvid att upphandlingsmål i grunden handlar om att en enskild ska kunna ta tillvara sin rätt genom överprövning av om en myndighets beslut är i enlighet med offentligrättslig reglering. Om det skulle förekomma objektivt sett onödiga överprövningar, skulle det enligt utredningen förvisso vara befogat att söka minska dessa. Utredningen framhåller dock att bifallsfrekvensen av överprövningsmål är förhållandevis hög i första instans, vilket talar mot att det skulle förekomma ett stort antal obefogade överprövningsansökningar. Att införa en ansökningsavgift skulle enligt utredningen vidare kunna innebära en risk att även befogade överprövningsansökningar minskar.
2 Advokatsamfundet delar utredningens bedömning att avgifter vid ansökan i mål om överprövning enligt upphandlingslagarna inte bör införas. 2.2 Ersättning för processkostnader (5.4) Advokatsamfundet delar utredningens bedömning att en regel som innebär att förlorande part ska ersätta den vinnande partens processkostnader inte bör införas. Utredningen påtalar att det i dag råder en obalans såvitt avser ansvaret för processkostnader på så sätt att en klagande leverantör, men inte en upphandlande myndighet/enhet, som nått framgång i en överprövningsprocess kan få sina processkostnader i överprövningsmålet ersatta som skadestånd. Att skadestånd i vissa fall kan utgå följer inte direkt av reglerna i upphandlingslagarna utan av NJA 2013 s. 762, där Högsta domstolen uttalar att sådant skadestånd i vissa specifika fall kan utgå. Med stöd av vissa av de skiljaktiga ledamöternas motivering föreslår utredningen att det införs en regel som innebär att processkostnader i överprövningsmål inte ska utgöra ersättningsgill skada. En sådan regel gör det inte, enligt utredningens mening, i praktiken omöjligt eller orimligt svårt för en leverantör att få till stånd en överprövning av en upphandling. Advokatsamfundet delar utredningens uppfattning om att införa en sådan regel sannolikt inte kommer att göra det orimligt svårt för en leverantör att ansöka om överprövning. Dock har Advokatsamfundet mot bakgrund av att det, såvitt Advokatsamfundet känner till, inte i någon större omfattning förekommer skadeståndskrav mot myndigheter och enheter till följd av NJA 2013 s. 762, svårt att se att det föreligger eller att det finns en risk för att det uppkommer stora problem med obalans. Vidare bör beaktas att upphandlingslagstiftningen är en skyddslagstiftning för leverantörer. De rättsprinciper till skydd för leverantörer som uttalas av Högsta domstolen bör, enligt Advokatsamfundets uppfattning, inte utan mycket övertygande skäl ändras. Utan ytterligare utredning som visar på att det föreligger ett faktiskt problem eller att det finns en risk för att det uppkommer stora problem med obalans, så kan Advokatsamfundet inte tillstyrka utredningens förslag. Någon regel som innebär att processkostnader i överprövningsmål inte utgör ersättningsgill skada, bör således i nuläget inte införas i upphandlingslagstiftningen. 2.3 Preklusionsfrist (5.8) Utredningen bedömer att styrkeförhållandena mellan de som ansöker om överprövning och deras motpart, normalt en förvaltningsmyndighet, inte är så ojämn att det utesluter användningen av preklusionsregler. Dock föreslår utredningen inte att en renodlad preklusionsregel införs. Utredningen föreslår att det införs en alternativ lösning till en renodlad preklusionsfrist. Denna lösning beskrivs av utredningen som en mellanväg. Den valda lösningen innebär en påtalandeskyldighet för leverantören att anmärka på fel eller brister. Utredningen
3 föreslår att om en överträdelse enligt 16 kap. 6 första stycket lagen LOU, LUF respektive LUFS avser fel eller brist som finns innan halva tiden för att inge anbudsansökan eller anbud i den aktuella upphandlingen löpt ut, ska rätten besluta om ingripande enligt första stycket endast om leverantören visat att anmärkning mot felet eller bristen gjorts hos den upphandlande myndigheten/enheten eller hos allmän förvaltningsdomstol i ett mål om överprövning. Anmärkning ska göras innan halva tiden för att lämna anbudsansökan eller anbud gått ut. Dock får anmärkning alltid göras inom tio dagar från det att leverantören fick kännedom eller borde ha fått kännedom om felet eller bristen. Syftet med den påtalandeskyldighet som föreslås är enligt utredningen att främja ökad dialog mellan anbudsgivare och upphandlande myndighet/enhet. Med en ökad dialog torde, enligt utredningens mening, behovet av att ansöka om överprövning minska. Detta bör enligt utredningen ha positiva effekter både för leverantörer och upphandlande myndigheter/enheter, men även för samhället. För domstolarna torde det, enligt utredningen, innebära den positiva effekten att antalet mål om överprövning minskar. Lösningen som föreslås syftar även, enligt utredningen, till att leverantörer ska ges incitament till att försöka begränsa sin skada i situationer där felaktigheter och brister i en upphandlings konkurrensuppsökande skede borde ha kunnat påtalas tidigare. Meningen är att regeln ska inskärpa ansvaret hos leverantörer att påtala fel och brister så snart det kan ske, och att en underlåtenhet att göra detta kan leda till att en ansökan om överprövning, som grundar sig på sådana fel och brister, avslås. Enligt utredningen ska det inte vara möjligt för en leverantör att medvetet avvakta med att påtala fel eller brister i det konkurrensuppsökande skedet i en upphandling till dess att meddelande om tilldelningsbeslut har skickats ut. Advokatsamfundet ser positivt på utredningens målsättning att skapa incitament för en ökad dialog mellan leverantörer och upphandlande myndighet eller enheter under pågående upphandlingsförfarande för att komma till rätta med eventuella fel. Advokatsamfundet ifrågasätter dock om införandet av en påtalandeskyldighet kommer att leda till de positiva förändringar för upphandlingsprocessen som utredningen anför. Enligt Advokatsamfundet finns risk för svåra tillämpningsfrågor med den föreslagna regeln som riskerar att bli både omfattande och betungande för aktörerna. Detta kan leda till att regelns avsedda nytta riskerar att utebli. Tillämpningssvårigheter kommer att uppstå i frågan om en viss påstådd felaktighet i en upphandling ska anses omfattas av påtalandeskyldighet eller inte. Advokatsamfundet ser härvid dels en risk utifrån ett rättssäkerhetsperspektiv att regelns tillämpningsområde är oklar, dels en risk att regelns oklarhet kan komma att leda till att leverantörer kommer att anmärka på brister i det konkurrensuppsökande skedet på ett generellt sätt i syfte att säkerställa grunder för en eventuell överprövning. Detta kan få till följd att upphandlingsförfarandet snarare blir mer ineffektivt vilket, i motsats till vad som är syftet med förslaget, riskerar att medföra en ökad arbetsbelastning för myndigheterna.
4 En annan tillämpningssvårighet är med vilken grad av tydlighet en leverantör ska anmärka mot en felaktighet så att den får åberopas i en senare överprövningsprocess. Enligt Advokatsamfundets uppfattning kan den föreslagna regeln bland annat ge upphov till frågor huruvida mera generella påpekanden från en leverantör kan godtas som en anmärkning eller om anmärkningen måste vara mer specifikt utformad för att godtas som en anmärkning. Vidare är det önskvärt att det klargörs om en anmärkning ska framställas i särskild form eller om den kan framställas till exempel i samband med den s.k. frågor- och svarsproessen under en pågående upphandling. Dessa oklarheter kan annars innebära en osäkerhet för leverantörer om de i det enskilda fallet faktiskt har gjort en korrekt anmärkning och därmed tillvaratagit sin rätt. Advokatsamfundet ser även en risk att regeln kommer att leda till att överprövningsprocesser tyngs av ytterligare frågor, till exempel om den klagande leverantören över huvud taget har framställt en anmärkning och om den i så fall var korrekt gjord eller tillräckligt tydlig. Advokatsamfundet ställer sig vidare frågande till hur en leverantörs eventuella anmärkningar under en pågående upphandling ska hanteras i förhållande till övriga leverantörer, som deltar i upphandlingen. Att inte offentliggöra en anmärkning och den upphandlande myndighetens/enhetens eventuella svar på detta skulle i en viss situation kunna strida mot likabehandlings- och transparensprinciperna. Utredningen presenterar inte heller hur ett eventuellt offentliggörande av en anmärkning förhåller sig till reglerna om sekretess i samband med upphandlingsförfaranden. En fråga som härvid bör klargöras är om en leverantör som inte anmärkt på en påstådd brist skulle kunna åberopa en anmärkning som framställts av en annan leverantör. Vidare innebär regeln tillämpningssvårigheter rörande frågan när den relevanta tidpunkten för att senast anmärka mot ett fel ska anses inträda. Exempelvis är det inte klart när tiden för påtalandeskyldigheten ska anses löpa ut om anbudstiden förlängs eller vid upphandlingsförfaranden som inte har en bestämd tidsfrist, utan är uppdelade i flera moment eller är tidsmässigt mer öppna (t.ex. vid användandet av dynamiska inköpssystem eller kvalificeringssystem). Det är önskvärt med ett förtydligande om vad som ska gälla i dessa situationer då en tidsfrist på halva tiden för att ge in anbudsansökan eller anbud kan bli svår att tillämpa. Mot bakgrund av det ovanstående kan Advokatsamfundet inte tillstyrka utredningens förslag. Förslaget bör inte införas utan ytterligare utredning där ovan angivna frågeställningar adresseras och klargörs.
5 2.4 Nya omständigheter i kammarrätt (5.8.10) Utredningen föreslår att en regel bör införas som innebär att en part i kammarrätten får åberopa en omständighet eller bevis till stöd för sin talan som inte lagts fram tidigare endast om parten gör sannolikt att omständigheten eller beviset inte kunnat åberopas vid förvaltningsrätten eller parten annars haft giltig ursäkt att inte göra det. Advokatsamfundet får framhålla att det i mål om överprövning normalt inte finns samma tradition av processledning från förvaltningsrätten som det gör i till exempel tvistemål som handläggs i allmän domstol, där parternas respektive åberopade omständigheter och bevis också klargörs vid en muntlig förberedelse och tvistefrågorna avhandlas vid en muntlig förhandling. I mål om överprövning finns det således en större risk att det inte är helt tydligt vilka omständigheter som faktiskt har åberopats av part. Vidare finns det inte någon uttrycklig regel om när skriftväxlingen i ett överprövningsmål ska anses vara avslutad. Advokatsamfundet menar att det således föreligger en risk för att det kan uppkomma oklarheter om när en omständighet senast får åberopas eller får anses ha åberopats. Enligt Advokatsamfundets uppfattning är det således önskvärt med ett förtydligande om vid vilken tidpunkt möjligheten för åberopande av nya omständigheter avskärs för parterna i överprövningsmål samt vilket utredningsansvar som åvilar domstolen vad gäller vilka omständigheter som har åberopats av parterna. Mot denna bakgrund kan Advokatsamfundet inte tillstyrka förslaget och Advokatsamfundet är av uppfattningen att frågan bör göras föremål för vidare utredning. 2.5 Undantag för temporär direktupphandling (5.9) Utredningen pekar på de problem som uppstår när en överprövning sker av en upphandling och hela upphandlingsprocessen stannar upp; myndighetens behov av varor, tjänster kan, för det fall befintliga kontrakt löpt ut, inte tillgodoses. Osäkerhet, och också stor restriktivitet från domstolarna, råder när det gäller gränsen för när en myndighet får använda sig av förhandlat förfarande utan föregående annonsering på grund av synnerlig brådska (4 kap. 5 tredje punkten LOU). I syfte att tydliggöra när undantagsbestämmelsen i fråga får användas, föreslår utredningen att det ska införas en regel som exemplifierar vad en upphandlande myndighet ska kunna förutse. Utredningen föreslår därför att myndigheten/enheten ska kunna förutse att upphandlingen i fråga blir överprövad och att överprövning sker i en instans. Denna föreslagna regel ska läsas tillsammans med den föreslagna bestämmelsen i 5.10 i utredningen, se avsnitt 2.9 nedan, som innebär att målen rörande överprövning av upphandling ska handläggas skyndsamt och att förvaltnings-rätten, om inte synnerliga hinder föreligger, ska avgöra mål om överprövning av upphandling inom 90 dagar från det att ansökan inkom till förvaltningsrätten. Tillsammans innebär de föreslagna reglerna att en myndighet således måste räkna med att en överprövning sker och att prövningen kommer att ta 90 dagar.
6 Enligt Advokatsamfundet är det viktigt att tydliggöra vad en upphandlande myndighet/enhet har att utgå ifrån och att denna tid inte är alltför lång. Exemplifieringen av undantagsbestämmelsen innebär alltjämt att samtliga övriga rekvisit i 4 kap. 5 tredje punkten LOU ska vara uppfyllda för att undantaget ska få tillämpas. Den föreslagna bestämmelsen ökar förutsebarheten och rättssäkerheten, inte bara för den upphandlande myndigheten/enheten, utan också för inblandade leverantörer och mottagare av de upphandlande varorna/tjänsterna. Advokatsamfundet har därmed inget att erinra mot utredningens förslag. 2.6 Tidsfrist för förvaltningsrättens prövning och skyndsam handläggning (5.10) Utredningen föreslår att det i lagarna ska införas bestämmelser om att förvaltningsrätten, förutsatt att det inte finns synnerliga hinder, ska avgöra mål om överprövning av upphandling inom 90 dagar från det att ansökan om överprövning inkom till rätten. Vidare föreslås att det i lagarna ska anges att upphandlingsmål ska handläggas skyndsamt. Såsom utredningen skriver avgörs de allra flesta överprövningsmålen relativt snabbt i förvaltningsrätterna. De större och mer komplicerade överprövningsmålens avgörande kan dock dra ut i tid. Det är viktigt att inte rättssäkerheten sätts ur spel på så vis att de större och mer komplicerade målen avgörs innan de är helt utredda och klara för avgörande. Mot bakgrund av den använda skrivningen synnerliga hinder, som enligt utredningen föreligger om rätten finner det nödvändigt att få utredningen kompletterad innan avgörande sker, utgår Advokatsamfundet från att sådana risker är undanröjda. Advokatsamfundet är positivt inställt till att regler härom införs och att målen om överprövning av upphandling ska hanteras skyndsamt av transparens- och rättssäkerhetsskäl. Advokatsamfundet har därför inget att erinra mot utredningens förslag i denna del. 2.7 Frister för ansökan om upphandlingsskadeavgift samt för talan om skadestånd (5.11) Advokatsamfundet delar utredningens slutsats att fristen för ansökan om upphandlingsskadeavgift inte bör ändras. Tiden om ett år är tillräckligt lång. Advokatsamfundet välkomnar anpassningen av fristen för att väcka talan om skadestånd till gällande EU-rätt, 1 så att fristen räknas från den dag då den sökande leverantören fick kännedom eller borde ha fått kännedom om avtalet. Den föreslagna anpassningen föreslås dock endast gälla för direktivstyrda upphandlingar, vilket Advokatsamfundet ifrågasätter. Advokatsamfundet anser att det vore enklare och tydligare om samma regler gällde för såväl direktivstyrda som icke direktivstyrda upphandlingar. 1 EU-domstolens praxis, se EU-domstolens dom i mål C-406/08 Uniplex.
7 Advokatsamfundet har därmed inget att erinra mot utredningens förslag i denna del, med reservation för att anpassningen till EU-rätten bör få genomslag även för ickedirektivstyrda upphandlingar. 2.8 Ikraftträdande och övergångsbestämmelser (6) Utredningen föreslår att ändringarna ska träda i kraft den 1 januari 2017. När det gäller övergångsbestämmelserna föreslår utredningen att äldre bestämmelser ska gälla för upphandlingar som har påbörjats före ikraftträdandet, men att särskilda regler ska gälla för de föreslagna ändringarna om exemplifiering av vad en upphandlande myndighet/enhet bör förutse och ändringen om skyndsam handläggning av upphandlingsmål (delar av utredningens avsnitt 5.9 och 5.10). De sistnämnda föreslagna ändringarna bör i stället kunna tillämpas från den 1 januari 2017, alldeles oavsett när upphandlingen i fråga är påbörjad. Advokatsamfundet har i övrigt inget att erinra mot de föreslagna övergångsbestämmelserna. SVERIGES ADVOKATSAMFUND Anne Ramberg