Riksdagens ombudsman En granskning av JO:s tillsynsverksamhet och domstolars självständighet, ur ett konstitutionellt perspektiv Fred Lundgren

JURIDISKA INSTITUTIONEN Stockholms universitet Riksdagens ombudsman En granskning av JO:s tillsynsverksamhet och domstolars självständighet, ur ett konstitutionellt perspektiv Fred Lundgren Examensarbete i Offentlig rätt, 30 hp Examinator: Ulrik von Essen Stockholm, Hösten 2014

ABSTRACT... 1 FÖRKORTNINGAR OCH BEGREPPSFÖRKLARINGAR... 2 1 INLEDNING... 3 1.1 SYFTE OCH FRÅGESTÄLLNINGAR... 4 1.2 METOD OCH MATERIAL... 4 1.3 AVGRÄNSNING... 6 1.4 TERMINOLOGI... 6 1.5 DISPOSITION... 7 2 DET SVENSKA STATSSKICKET... 8 2.1 1809 ÅRS REGERINGSFORM... 8 2.1.1 Historiska utgångspunkter... 8 2.1.2 Statsmaktsorganisationen i 1809 års regeringsform... 9 2.1.3 Maktdelning... 10 2.1.3.1 Montesquieus maktdelningslära... 10 2.1.3.2 Montesquieus inflytande på 1809 års regeringsform... 11 2.1.3.3 Maktdelningsläran i Sverige... 13 2.2 1974 ÅRS REGERINGSFORM... 14 2.2.1 Milstolpar i utvecklingen... 14 2.2.2 Statsmaktsorganisationen i 1974 års regeringsform... 15 2.2.3 Folksuveränitet och parlamentarism i Sverige... 16 2.3 SÄRSKILT OM DOMSTOLARNAS STÄLLNING I SVENSK RÄTT... 18 2.3.1 Lagprövning Påverkan på det svenska statsskicket?... 18 2.3.2 Domstolarnas ställning i ljuset av förvaltningen... 20 2.3.2.1 Traditionella synen på domstolars roll och ställning... 20 2.3.2.2 Domstolar bryter ny mark - europarätten... 22 3 DOMSTOLARNAS SJÄLVSTÄNDIGHET... 25 3.1 RÄTTSSTATEN... 25 3.2 DOMSTOLARS SJÄLVSTÄNDIGHET... 27 3.2.1 Skäl för självständighet... 27 3.2.2 Självständighet i den dömande verksamheten... 28 3.2.2.1 Före prövning... 28 3.2.2.2 Efter slutlig prövning... 30

3.2.2.3 Domares tillsättning och anställningsskydd... 31 3.2.2.4 Inflytande i domstolars administration och organisation... 32 3.3 EUROPARÄTTENS KRAV PÅ SJÄLVSTÄNDIGHET... 33 3.3.1 EU-rätten... 34 3.3.2 EKMR... 35 4 JO-ÄMBETET... 37 4.1 BAKGRUND TILL JO-ÄMBETETS INRÄTTANDE... 37 4.2 JO:S TILLSYN... 38 4.2.1 Tillsynens syfte... 38 4.2.2 Tillsynsuppdraget... 38 4.2.3 Tillsynskretsen... 41 4.3 KONTROLL AV JO... 44 4.3.1 Kontrollmakten... 44 4.3.2 JO:s självständighet... 44 4.3.3 Granskning av JO:s tillsyn... 46 4.3.4 Val och entledigande av JO... 47 4.4 JO:S UTREDNINGSBEFOGENHETER OCH SANKTIONER... 49 4.4.1 Utredningsbefogenheter... 49 4.4.2 Sanktioner... 50 4.4.2.1. Åtal... 50 4.4.2.2 Disciplinansvar m.m.... 52 4.4.2.3 Kritiska uttalanden... 54 5 ANALYS... 57 5.1 DEN KONSTITUTIONELLA GRUNDEN... 57 5.2 JO:S TILLSYN OCH DOMSTOLARS SJÄLVSTÄNDIGHET... 60 5.3 JO:S TILLSYNSVERKSAMHET IDAG OCH I FRAMTIDEN... 64 6 AVSLUTANDE KOMMENTARER... 68 7 KÄLLFÖRTECKNING... 69

Abstract The thesis is written in the field of Public Law with a Constitutional perspective and examines the relationship between the Parliamentary Ombudsman and the courts independence. The work has been aimed at investigating the Swedish constitutional basis for the parliament to supervise the courts, the meaning of the courts independence and how the judicial framework governing the Parliamentary Ombudsman is designed in respect to the supervision of the courts. The thesis has then sought to examine the relationship between the courts independence and the Parliamentary Ombudsman's supervision. To summarize, the principles of parliamentarism and popular sovereignty still form the foundation of the Swedish state polity. The last decades influence from, in particularly, the European Law has to some extent changed the courts role and position within the legal system, but not yet to the extent that the Swedish courts would be totally shielded from supervision by the Parliamentary Ombudsman. At the same time, however, the Ombudsman has recognised a more far-reaching independence for the courts than what the explicit statutory provisions express. The Parliamentary Ombudsman has therefore been unable to exercise its powers to the full extent of its capacity and the underlying reason hereof seems to be the need for the Rule of Law. Because of the constitutional foundations upon which the Swedish polity is built, and the fact that the Parliamentary Ombudmans doesn t use all of the capacity within his ability to exercise supervision, the two has been able to coexist without any legal implications greater than that they can be resolved. De lege ferenda, however, there seems to be a need for legislature to tightening up the regulatory framework governing the supervision of the courts in order to also cope with future changes in society. The reason being to secure the future existence of the Rule of Law in the courts and avoiding the Parliamentary Ombudsman from becoming a weapon in the hands of a totalitarian state. 1

Förkortningar och begreppsförklaringar 1972 års JO-utredning SOU 1975:23 1983 års JO-utredning SOU 1985:26 2010 års grundlagsreform SOU 2008:125, prop. 2009/10:80 FullmL (Lag 1994:261) om fullmaktsanställning FT Förvaltningsrättslig Tidskrift HD Högsta domstolen HFD Högsta förvaltningsdomstolen JO Riksdagens ombudsman, justitieombudsmannen JO-instruktionen Lag (1986:765) med instruktion för Riksdagens ombudsmän KU Konstitutionsutskottet LOA Lag (1994:260) om offentlig anställning RF Regeringsformen (1974:152) RO Riksdagsordningen (2014:801) SvJT Svensk Juristtidning TF Tryckfrihetsförordningen (1949:105) 2

1 Inledning Sker det en tillbakablick över vad som hänt i Sverige de senaste 200 åren så kan det enkelt konstateras Sverige upplevt mycket. Unionen med Norge har blivit upplöst, två gånger har Sverige undvikit att dras in i världskrig, spanska sjukan har härjat, drygt en miljon svenskar har emigrerat till USA, ett antal finanskriser har passerat, landet har gått från ett bondesamhälle till världsledande industriland och befolkningen har ökat från 2,4 miljoner till 9,5 miljoner. Listan skulle kunna göras mycket längre, men ingen kan väl efter redogörelsen tvivla på att mycket har förändrats. En institution som emellertid genom seklerna lyckats hålla sig kvar och än idag fortsätter att vara verksam är riksdagens ombudsman, även kallad JO eller justitieombudsmannen. Som att det dessutom inte vore nog med att institutionen finns kvar, så verkar den också med i princip samma uppdrag som den en gång skapades med. Den motståndskraft mot tidens förändringar som JO-ämbetet uppvisat är också en av anledningarna till att ämnet fascinerar. Vad är det som gör att JO genom åren ansetts lämplig att behålla och inte förpassas till historien? Vad är det som gjort att justitieombudsmannen tillsyn ansetts ha en konstitutionell grund, trots att institutionen har varit verksam i olika former av statsskick? Kan verkligen en 200 årig juridisk institution med samma uppdrag som när den tillkom vara optimalt för ett modernt Sverige? En intressant aspekt av JO:s tillsynsverksamhet är tillsynen över domstolarna, särskilt med beaktande av domstolarnas rätt till självständighet. Den reglering som idag finns i regeringsformen rörande domstolars självständighet i den rättskipande verksamheten kan härledas tillbaka till regeringsformen 1809, vilket också är den tidpunkt då grunden för JO lades. Mot bakgrund av det sammanträffandet ansåg jag det också lämpligt att studera JO:s tillsynsverksamhet utifrån dess förhållande till domstolarnas självständighet, då de har kunnat utvecklas sida vid sida i drygt 200 år. 3

1.1 Syfte och frågeställningar I ett internationellt perspektiv är den svenska ordningen med en ombudsman kopplat till riksdagen, som utövar tillsyn över domstolarnas verksamhet tämligen ovanlig. Även om institutionen JO har kommit att bli föremål för internationell export, så har just tillsynen av domstolarna varit något som inte fått samma spridning. 1 Syftet med uppsatsen är därför att granska hur JO:s tillsynsverksamhet förhåller sig till domstolarnas självständighet, ur ett konstitutionellt perspektiv. För att realisera syftet med uppsatsen har tre stycken frågor formulerats. För det första, möjliggör det svenska statsskicket att JO har tillsyn över domstolarna? För det andra, hur utövar JO sin tillsynsverksamhet över domstolarna? För det tredje, vad är innebörden av domstolarnas självständighet? 1.2 Metod och material För att författa den här uppsatsen har de varit nödvändigt att använda två olika metoder. I de utredande delarna av uppsatsen, som varit ämnade att fungera som referensram för den vidare analysen, har jag i huvudsak använt mig av rättsdogmatisk metod. Innebörden av det sagda är att jag sökt att fastställa de lege lata genom att använda de traditionella rättskällorna (lagstiftning, förarbeten, praxis och doktrin). 2 Emellertid har det varit nödvändigt med en anpassning av den rättsdogmatiska metoden till särdragen som regleringen av JO uppvisar. Därför har vissa källor utöver de traditionella rättskällorna varit nödvändiga att ta i beaktande (se nedan). 1 Se Wieslander s. 92. 2 Jfr Jareborg, SvJT 2004 s. 8. 4

I de analytiska delarna har jag använt mig av en rättsanalytisk metod. 3 Skälet till det är för att kunna se juridiken inte bara som den är, utan även för vad den kan vara. Genom att använda den rättsanalytiska metoden kan juridiken således analyseras med de lege ferenda-resonemang, för att se om nya och eventuellt bättre lösningar på juridiska problem finns. 4 För att kunna genomföra den analytiska delen har jag sökt de rättspolitiska skälen bakom en viss utformning av rätten, som förklarar varför rätten gestaltar sig på det sätt den gör. De juridiska överväganden som kunnat förklara rättens utformning har sedan använts för att analysera hur rätten kan ges en annan utformning eller tolkning, utan att analysen för den sakens skull endast grundar sig på godtyckligt tyckande. Vad gäller materialet förtjänar särskilt avsaknaden av domstolspraxis att uppmärksammas. Skälet härtill är att JO:s tillsynsverksamhet i princip aldrig prövas av domstol. För att ändå få insikt i hur JO bedriver sin tillsynsverksamhet och vilka rättsliga överväganden som gjorts av JO, har en annan form av vägledande praxis istället fått användas. Olika betänkanden av KU, JO-utlåtande och JO-beslut har därför spelat en viktig roll för författandet av den här uppsatsen. Även om JO-källornas status som rättskälla inte är helt klar, så kan det i alla fall sägas att de fungerar som rättsvägledande och därför har jag använt KU:s betänkanden, JO-utlåtande och JO-beslut i den här uppsatsen. 5 Dessutom har en lång rad juridisk litteratur och artiklar använts för att ge vägledning och tolka rättskällorna. Eftersom uppsatsen också i delar rör sig i gränslandet mellan juridik och statsvetenskap har även statsvetenskaplig litteratur använts i viss omfattning. De statsvetenskapliga källorna utgör visserligen inga rättskällor, men de har ändå kunnat bidra till en djupare förståelse till varför rätten utformats på ett visst sätt. 3 Se Sandgren, TfR 2005 s. 655 f. 4 Se Jareborg, SvJT 2012 s. 4. 5 Se Ekroth s. 18. 5

1.3 Avgränsning Redan av titeln på uppsatsen följer en avgränsning. En grundlig utredning av all JO:s tillsynsverksamhet har inte varit avsedd, utan det är endast JO:s tillsynsverksamhet avseende domstolarna som uppsatsen syftar till att granska. Vidare har avsikten inte varit att undersöka all inverkan som JO:s tillsynsverksamhet har på domstolarna, i form av exempelvis JO:s ställning som rättskälla. Istället utreds endast tillsynsverksamhetens förhållande till domstolarnas och ordinarie domares 6 självständighet i rättsskipningen rörande enskilda ärenden, innefattande beslut i sak, bevisvärdering och handläggning av enskilda ärenden. Slutligen kan också påpekas att anledningen till att det svenska statsskickets utformning och domstolarnas ställning inte berörs för tiden innan 1809 års regeringsform, trots att domstolar varit en del av svensk rätt sedan tidigare, grundar sig på att JO-ämbetet inrättades först genom 1809 års regeringsform. Avsikten har sålunda varit att granska domstolarnas ställning under samma tid som också JO-ämbetet varit en del av svensk rätt. 1.4 Terminologi För att underlätta för läsaren är det nödvändigt med några kommentarer vad avser terminologin som används i den här uppsatsen. För det första används benämningen domare i en särskild inskränkt mening. Med domare avses endast en lagfaren ordinarie domare som innehar en fullmaktsanställning enligt 1 FullmL, såvida inte något annat särskilt anges. För det andra kommer JO att vara den term som används för riksdagens ombudsman eller justitieombudsmannen. De andra benämningarna kan komma att användas, om det av särskilda skäl finns anledning till det, t.ex. för att markera JO:s koppling till riksdagens genom att benämna ämbetet som riksdagens ombudsman. 6 Med domare avses endast domare anställda med fullmaktsanställning enligt 1 FullmL och som räknas upp i enligt 1 lag (2010:1390) om utnämning av ordinarie domare. 6

För det tredje saknar begreppet rättskipning en klar definition, men i den här uppsatsen avses med begreppet att avgöra rättstvister, tillämpa strafflag och i övrigt pröva rättsfrågor. 7 Slutligen avses med termen Europarätt både europeiska unionsrätten (EU-rätt) och europeiska konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna (EKMR). 1.5 Disposition Uppsatsen är, inklusive det här kapitlet, indelat i sju olika kapitel. I kapitel två redogörs för det svenska statsskickets utveckling och innebörd idag. Syftet är att klargöra domstolarnas ställning i svensk rätt enligt gällande rätt. Kapitel tre behandlar frågan om innebörden av de svenska domstolarnas självständighet, särskilt i den rättskipande verksamheten. I kapitel fyra redogörs för hur JO:s tillsynsverksamhet är beskaffad. Syftet är att visa hur JO kan bedriva sin tillsynsverksamhet över de svenska domstolarna enligt gällande rätt. Kapitel fem syftar till att återkoppla frågeställningarna och syftet till vad som utreds i de tidigare kapitlen. Syftet är sålunda att analysera, problematisera och nå slutsatser rörande förhållandet mellan JO:s tillsynsverksamhet och domstolars självständighet. I kapitel sex kommer slutsatserna att sammanfattas och kort kommenteras. Syftet är att ge läsaren en överblick av de viktigaste delarna av uppsatsen. Slutligen ges i sjunde kapitlet en källförteckning avseende de källor som använts i uppsatsen. 7 Se SOU 2008:125 s. 309 f. 7

2 Det svenska statsskicket En presentation av det svenska statsskicket idag och huvuddragen i dess utveckling över tid är nödvändig, för att förstå idéerna bakom den funktionsfördelning av den offentliga makten som finns idag. Att endast presentera de teorier som influerat det svenska statsskicket vore inte särskilt givande, eftersom varje stat med sina traditioner och historia utvecklar unika varianter av de grundläggande teorierna. I det följande kommer därför teorierna kring och grunderna i det svenska statsskicket att presenteras. Genomgången tar sin början i 1809 års regeringsform och följer sedan utvecklingen fram till dags dato för att kunna förklara det svenska statsskicket. 2.1 1809 års regeringsform 2.1.1 Historiska utgångspunkter Vid tillkomsten av 1809 års regeringsform befann sig Sverige i en mycket ansträngd situation. Ekonomin var i gungning, ett trefrontskrig pågick och Gustav IV Adolf blev avsatt genom en statskupp. Inte minst gällde den ansträngda situationen i förhållande till Ryssland, som vägrade att skriva under något fredsavtal förrän en laglig svensk regering fanns att tillgå. Ett intensivt arbete för att få fram en ny grundlag sjösattes i mars 1809 och på mindre än ett halvår kunde 1809 års regeringsform antas. 8 En konsekvens av det snabba arbetet med att få fram en ny grundlag var att det uppstod en bristande dokumentation av utredningsarbetet. Dock är inte situationen den att det helt saknas utredningsarbete ur vilka ledning kan hämtas. Hans Järta, KU:s dåvarande sekreterare, skrev ett memorial (betänkande) som traditionellt fått ställning såsom främsta förarbete till regeringsformen, i vilken grundtankarna bakom 1809 års regeringsform i viss mån tydliggörs. 9 8 Se Rönström, Statsvetenskaplig Tidskrift s. 448. 9 Se Rönström, Statsvetenskaplig Tidskrift s. 452 f. 8

2.1.2 Statsmaktsorganisationen i 1809 års regeringsform Innan frågan om vilka bakomliggande principer som styrde statsskickets utformning i 1809 års regeringsform berörs, ska de presenteras vilken den faktiska statsmaktsorganisationen var vid tillkomsten. Det var i huvudsak tre aktörer som utövade offentlig makt, även om deras olika ansvarsområden delvis överlappade varandra. 10 Den styrande makten tillföll kungen, vilket innebar bl.a. att kungen kunde besluta om att starta krig samt sluta fred. Kungen hade även en rätt att utfärda förordningar rörande ekonomiska och administrativa spörsmål, dock med vissa begräsningar i regeringsformen. 11 Lagstiftningsmakten tillföll kungen och riksdagen gemensamt där de båda hade initiativrätt, samtidigt som de båda hade absolut vetorätt gentemot varandra. Likt kungen hade också riksdagen ett antal befogenheter över vilka det själv förfogade. Utöver sin lagstiftande makt styrde riksdagen också över finansmakten och kontrollmakten. Av intresse är att JO-ämbetet vid tiden utgjorde en del av kontrollmakten. 12 Den tredje aktören som hade anspråk på att utöva offentlig makt enligt regeringsformen var domstolarna. Domstolarnas uppgift var att döma efter lag och stadgar vilket innebar att de hade en rättskipande roll. 13 Även vad gällde den dömande makten fanns det en viss överlappning med avseende på funktionsfördelningen, även om den inte innebar att domstolarna kunde agera på riksdagens och kungens områden. Kungen kunde däremot agera på domstolarnas område då han hade såväl två röster i HD som möjlighet att meddela nåd, mildare straff samt häva beslag. 14 Det kan dock påpekas att 10 Se Warnling- Nerep m.fl. s. 17 f. 11 Se Rönström, Statsvetenskaplig Tidskrift s. 450. 12 Se SOU 1993:37 s. 118. 13 Se SOU 1994:99 s. 35. 14 Se SOU 1993:37 s. 118 ff. 9

domarna var oavsättliga från sina ämbeten vilket stärkte deras ställning som självständiga maktutövare. 15 2.1.3 Maktdelning Den offentliga maktens fördelning på tre aktörer som ovan skisserats för 1809 års regeringsform är tämligen tidsenlig. År 1748 hade Montesquieu publicerat verket De l'esprit des lois ( om lagarnas anda ) i vilken hans idéer om statsskick och maktdelning presenterades. Idéerna har påverkat statsskick världen över och det var dessa idéer som inspirerade bl.a. de amerikanska revolutionärerna. 16 Huruvida även 1809 års regeringsform påverkades av Montesquieus idéer har varit föremål för diskussion och för en bättre förståelse kan en kortare presentation av Montesquieus maktdelningslära vara lämplig. 17 2.1.3.1 Montesquieus maktdelningslära Grundtanken med Montesquieus maktdelningslära, även om flera olika syften går att utläsa ur doktrinen, var att förhindra tyranni. 18 Maktdelningsläran skulle motverka att ett statsorgan fick för stor makt genom att den offentliga makten inte koncentrerades till ett organ. För att uppnå det syftet krävdes att olika organ intog rollerna av lagstiftande, verkställande och dömande. Genom att olika former av offentlig makt fördelades på tre olika organ skulle maktbalans uppnås, eftersom de tre organen då blir beroende av varandras maktutövning vid sin egen maktutövning. 19 För att fullgöra syftet med teorin, att separera makten mellan de olika organen, krävs också att det föreligger en självständighet för varje organ gentemot de övriga. Även om Montesquieu inte ansåg att idén om självständighet var orubblig, utgör den alltjämt en vital hörnsten i maktdelningsläran. 20 Den öppning för viss överlappning av makt som Montesquieu alltjämt lämnar i maktdelningsläran benämns för checks and balances. Idén med checks and balances är att den lagstiftande och den styrande makten ska kontrolleras och 15 Se SOU 1994:99 s. 32. 16 Se Carolan s. 18. 17 Se Rönman, Statsvetenskaplig Tidskrift s. 448-467. 18 Se Carolan s. 17. 19 Se Vile s. 14. 20 Se Vile s. 99-103. 10

balanseras av varandra. Det skulle förverkligas genom att den styrande makten gavs en vetomöjlighet mot lagstiftning, men ingen initiativrätt, och den lagstiftande makten gavs möjlighet till insyn i hur lagarna efterlevdes. Vad gällde den dömande makten så förespråkade Montesquieu att den inte ska ha kontroll över något av de andra organen, likväl som att de andra inte ska ha kontroll över den dömande makten. Den dömande makten var därför att anse som mer självständig. 21 2.1.3.2 Montesquieus inflytande på 1809 års regeringsform Montesquieus teori om maktdelning är mera invecklad än vad bilden ovan ger sken av. Någon fullständig redogörelse är emellertid varken nödvändig eller önskvärd, eftersom 1809 års regeringsform inte är ikraft längre och ingen stat heller verkar har tillämpat maktdelningsläran i sin rena form. 22 Som ovan påpekats har inflytandet av Montesquieus maktdelningslära på 1809 års regeringsform varit föremål för diskussion. I grova drag finns två sidor i debatten, där ena sidan hävdar att 1809 års regeringsform har skapats med inspiration av utländska teorier, i synnerhet Montesquieus maktdelningslära, medan den andra sidan hävdar att 1809 års regeringsform är produkt av svensk författningshistoria. 23 Den mest iögonfallande likheten mellan Montesquieus maktdelningslära och 1809 års regeringsform var den tänka funktionsfördelning som skulle återfinnas mellan de tre organen. 24 I memorialet som tillkom under skapandet av 1809 års regeringsform tydliggjordes vilken funktionsfördelning som lagstiftaren försökt att åstadkomma. 21 Se Vile s. 102.; Nergelius s. 51. 22 Se Carolan s. 18. 23 Se Rönström, Statsvetenskaplig Tidskrift s. 448. 24 Se Rönström, Statsvetenskaplig Tidskrift s. 453. 11

Utskottet har sökt att bilda en Styrande Magt, werksam inom bestämda former, med enhet i beslut och full kraft i medlen att dem utföra; En Lagstiftande Magt, wisligt trög till werkning, men fast och stark till motstånd; En Domare-Magt, sjelfständig under Lagame, Översikter och meddelanden men ej sjelfherrskande öfwer dem. Det har widare sökt att rigta dessa Magter till inbördes bewakning, till inbördes återhåll, utan att dem sammanblanda, utan attlemna den återhållande något af den återhållnas werkningsförmåga. 25 Även om det är klart att Hans Järtas beskrivning stämmer väl överens med grunderna i Montesquieus maktdelningslära, 26 har han själv framhållit att 1809 års regeringsform inte tillkom under utländska influenser. Det anfördes att en författning inte kan bestå om den inte har grund i seklers helgd och nationalandan samt att det inte funnits någon tid att inhämta kunskap om utländska författningsteorier. 27 De likheter som 1809 års regeringsform uppvisar med Montesquieus maktdelningslära har av andra, som delar Järtas uppfattning, förklarats med att likheterna endast är skenbara. 28 Istället framhålls att 1809 års regeringsform i praktiken bygger på en dualism där makten är delad mellan kungen och riksdagen. I formellt hänseende finns stöd för uppfattningen om en dualism, då 1809 års regeringsform är uppdelad i två delar där ena behandlar kungen och andra riksdagen. Regler om domstolar är mer sporadiskt utspridda. Även materiellt föreligger den skillnaden att lagstiftningsmakten inte hade den uppdelning som förespråkas av Montesquieu. 29 Lagstiftningsmakten var delad mellan riksdagen samt kungen på det sätt som Montesquieu inte förordade. Dessutom har framhållits att det svenska statsskicket också betonade och innehöll den beskattande och kontrollerade makten, vilket Montesquieus maktdelningslära inte gjorde. 30 För uppfattningen att Montesquieu alltjämt haft påverkan har det anförts att det är viktigast att se till huvuddragen. Att det inte var en total överrensstämmelse 25 Se KU 1809/10:1 s. 6 f. 26 Se Ekroth s. 46. 27 Se Rönström, Statsvetenskaplig Tidskrift s. 453. 28 Se Rönström, Statsvetenskaplig Tidskrift s. 454 f. 29 Se Rönström, Statsvetenskaplig Tidskrift s. 459. 30 Se Ekroth s. 46 f. 12

mellan maktdelningsläran och regeringsformens faktiska utformning är fullt rimligt, eftersom ingen klok lagstiftare accepterar en teori reservationslöst. 31 Det har också hävdats att det inom KU fanns en vilja att i större utsträckning använda Montesquieus idéer, men att på grund av den situation som rådde när 1809 års regeringsform tillkom fanns det anledning att vara försiktig med för stora reformer. Därför behölls en svensk prägel på funktionsfördelningen i syfte att medborgarna skulle acceptera den nya grundlagen. Att i princip samma KU ett år efter tillkomsten av 1809 års regeringsform lämnade ett för svensk rätt så främmande förslag som upphävande av ståndsriksdag, hävdas också visa att utländska influenser funnits under perioden. 32 2.1.3.3 Maktdelningsläran i Sverige Som framgår av redogörelsen är svaret inte entydigt på huruvida 1809 års regeringsform påverkats av Montesquieus maktdelningslära. Att teorin inte tillämpats i sin rena form är klart, dock är det inte något som utesluter att Montesquieus maktdelningslära ändå haft visst inflytande. Närvaron av både likheter och skillnader talar snarare för att det varit fråga om en svensk variant, där grunddragen varit överensstämmande. 33 Ofrånkomligt är att separationen och fördelningen av makten mellan organen var mer blandad än vad Montesquieu förespråkade. Särskilt framträdande och mot varandra balanserade roller hade riksdagen och kungen, varför det istället är rimligt att tala om en dualistisk maktdelning. 34 Domstolarna intog en mera tillbakadragen roll, utan inflytande på de andra organen. 35 Att Sverige utvecklat sin egen variant av maktdelningsläran vore inte heller något förvånande ur ett internationellt perspektiv. Tvärtom verkar ingen stat ha tillämpats Montesquieus idéer strikt, utan modifikationer synes vara mer regel än undantag. 36 Därför bör det kunna konstateras att 1809 års regeringsform byggde på en svensk tolkning av maktdelningsläran. 37 31 Se Rönström, Statsvetenskaplig Tidskrift s. 456. 32 Se Rönström, Statsvetenskaplig Tidskrift s. 457-458. 33 Se Ekroth s. 48. 34 Se SOU 1993:37 s. 118.; Warnling- Nerep m.fl. s. 27. 35 Se Ekroth s. 46. 36 Se Carolan s. 18.; Vile s. 14. 37 Se Warnling- Nerep m.fl. s. 26. 13

2.2 1974 års regeringsform 1809 års regeringsform kom att vara gällande i 165 år, men mycket hade förändrats när 1974 års regeringsform trädde ikraft. Den största konstitutionella förändringen under dessa 165 år var att principerna för det svenska statsskicket hade förändrats. 38 Regeringsformen hade de facto lämnat maktdelningsläran bakom sig och istället hade parlamentarismen samt folksuveräniteten gjort sitt intåg. 2.2.1 Milstolpar i utvecklingen Övergången från maktdelning till parlamentarism var en förändring som skedde stegvis och enligt Sterzel är tre händelser av särskild betydelse. Den första viktiga förändringen skedde under oppositionsriksdagen 1840/41 då grunden för den moderna regeringen lades. Den andra viktiga händelsen ägde rum genom representationsreformen 1866/67, vid vilken grunden till den moderna riksdagen lades. Den tredje händelsen inträffade 1917 när kung Gustaf V och den kommande statsministern Nils Edén nådde en överenskommelse om att kungen skulle respektera de parlamentariska principerna. Parlamentarismen hade sålunda gjort sitt intåg, trots att det skulle dröja fram tills antagandet av 1974 års regeringsform innan så också var fallet formellt. 39 Parlamentarismens intåg är emellertid inte det enda som kom att påverka det svenska statsskicket under denna tid. 1917 beslutades och 1921 omsattes i praktiken den allmänna och lika rösträtten för kvinnor och män. Den lika och allmänna rösträtten var inte den enda rösträttsreformen kring 1900-talets början, men den utgjorde en höjdpunkt. 40 Den demokratiska utvecklingen under 1809 års regeringsform kom också att bana väg för en annan princip i den svenska konstitutionella ordningen, som nu anses utgöra en hörnsten, nämligen principen om folksuveränitet. 41 38 Se Sterzel & Bull s. 52. 39 Se Sterzel 1998 s. 11-15. 40 Se Sterzel 1998 s. 12 f. och 185. 41 Se SOU 1972:15 s. 119 f. 14

2.2.2 Statsmaktsorganisationen i 1974 års regeringsform Även här (jfr avsnitt 2.1.2) finns det anledning att, innan principerna om parlamentarism och folksuveränitet närmare behandlas, undersöka hur statsmaktsorganisationen är utformad. Det är även efter 1974 års regeringsform möjligt att tala om lagstiftande, styrande och dömande organ, vilket också gällde för 1809 års regeringsform. Inom ramen för en sådan terminologi är det riksdagen som är den lagstiftande, regeringen den styrande och domstolarna den dömande. Vad gäller den lagstiftande funktionen är det riksdagen som stiftar lag enligt 1:4 RF. Visserligen har det styrande organet, regeringen, än idag viss normgivningsmakt, men endast under förutsättning att riksdagen inte utnyttjar sin egen lagstiftningskompetens på området. Om riksdagen inte lagstiftat på ett område kan regeringen meddela förordningar, under förutsättning att riksdagen antingen bemyndigat regeringen enligt 8:3-5 RF eller när regeringens restkompetens kan användas enligt 8:7 RF. 42 Utöver den generella lagstiftningskompetensen som anges särskilt i 1:4 2 st. RF kan riksdagen också besluta om skatt, budget och kontroll av regeringen samt dess myndigheter. 43 Den styrande funktionen har regeringen som enligt 1:6 RF ska styra riket. Någon sammanställning av vad uppgiften innebär saknas i regeringsformen, men av förarbetena framgår att innebörden följer av bestämmelserna i regeringsformens olika kapitel. 44 Enligt Hirschfeldt är regeringens viktigaste uppgifter dess befogenhet att lägga förslag i riksdagen (4 kap.), viss normgivningsmakt (8 kap.), viss finansmakt (9 kap.), omfattande kontroll av utrikespolitiken (10 kap.) och att leda den statliga förvaltningen bl.a. genom myndigheter. 45 Uppräkningen är inte uttömmande men visar ändå på den mångfald av uppgifter som styrandet av riket innefattar. 42 Se Warnling- Nerep m.fl. s. 28 och 231. 43 Se Hirschfeldt Lexino 1:4. 44 Se prop. 1973:90 s. 230. 45 Se Hirschfeldt Lexino 1:6. 15

Vad slutligen gäller domstolar följer det av 1:8 RF att för rättskipningen finns det domstolar. Även om någon legaldefinition av rättskipning saknas, synes det ostridigt att i uppgiften ligger att avgöra rättstvister, tillämpa strafflag och i övrigt pröva rättsfrågor. 46 2.2.3 Folksuveränitet och parlamentarism i Sverige Även om ovanstående beskrivning av statsmaktsorganisationen är korrekt i sak, finns det anledning att förklara nuvarande statsmaktsorganisation också med en annan terminologi. Skälet är att principerna om parlamentarism och folksuveränitet på så sätt tydliggörs i högre grad. Principerna om folksuveränitet och parlamentarism har förändrat statsmaktsorganisationen på ett sätt som gör det lämpligare att tala om en funktionsfördelning, istället för en maktdelning. Istället för att dela upp statsmaktsorganisationen på det lagstiftande, styrande och dömande makten, kan alla offentliga organ delas in i antingen beslutande politiska församlingar eller myndigheter. Bland de beslutande politiska församlingarna återfinns bl.a. riksdagen, medan bland myndigheterna återfinns bl.a. domstolarna. 47 Anledningen till att begreppet funktionsfördelning bättre förklarar hur statsmaktsorganisationen bör ses, hänger samman med den maktförskjutning som har skett genom införandet av folksuveräniteten. Av 1:1 RF framgår att [a]ll offentlig makt i Sverige utgår från folket, dvs. all maktutövning kan härledas tillbaka till folket och stadgandet är ett uttryck för principen om folksuveränitet. Som en följd av 1:1 RF:s ordalydelse torde det därmed kunna hävdas att de offentliga organen, både folkvalda politiska församlingar och myndigheter, endast härleder sin makt från folket och därmed de facto saknar egen makt. De offentliga organen utgör sålunda endast folkets funktionärer i utövandet av offentlig makt. 48 46 Se SOU 2008:125 s. 309 f. 47 Se Warnling- Nerep m.fl. s. 26-27. 48 Se Warnling- Nerep m.fl. s. 27 f. 16

För att förverkliga principen om folksuveränitet tillämpas i Sverige det parlamentariska och representativa statsskicket enligt 1:1 2 st. RF. 49 Kännetecknade för det parlamentariska och representativa statsskicket är att folket genom återkommande val utser en beslutande församling, som i sin tur beslutar i statens gemensamma angelägenheter. I Sverige är det riksdagen som utgör folkets främste företrädare enligt 1:4 RF och därmed beslutar i folkets gemensamma angelägenheter. 50 Kännetecknande är vidare att organet med den styrande funktionen, regeringen i Sverige, utses av den folkvalda församlingen dvs. riksdagen. 51 Det finns dock inget krav på att regeringen ska åtnjuta riksdagens stöd, utan tillräckligt är att den tolereras av riksdagen. 52 Genom den beskrivna ordningen tydliggörs riksdagens centrala roll i det svenska statsskicket bättre. Den offentliga makten kan hela tiden härledas tillbaka till folkets främste företrädare riksdagen och makten förblir därmed odelat folkets genom att de är riksdagen representerar folket. Att makten ska vara odelat folkets var också en grundtanke med 1974 års regeringsform. 53 Att parlamentarism utgör en hörnsten i det svenska statsskicket kan också tydliggöras av andra konstitutionella institutioner. Särskilt belysande för parlamentarismen är institutet misstroendeförklaring i 13:4 RF. Misstroendeförklaring innebär att riksdagen, efter ett yrkande av minst 1/10 av riksdagens ledamöter samt ett beslut som stöds av en absolut majoritet, kan få statsministern eller enskilt statsråd entledigad. Utan att redogöra för institutets historia och innebörd kan återigen riksdagens, folkrepresentationens, framträdande roll i sammanhanget framhållas. Folkrepresentationen riksdagen kan genom ett beslut entlediga hela regeringen om den av någon anledning önskar, varför regeringen med sin styrande funktion ständigt är i behov av tolerans från riksdagen och därmed i förlängningen folket. 54 Mot denna bakgrund blir principerna om folksuveränitet och parlamentarism mer förståeliga. Maktdelning är inte längre aktuell, utan en funktionsdelning 49 Se Sterzel 1999 s. 19. 50 Se SOU 1972:15 s. 76. 51 Se SOU 2008:125 s. 374. 52 Se SOU 1972:15 s. 93.; prop. 2009/10:80 s. 327. 53 Se SOU 1972:15 s. 76. 54 Se Sterzel 1999 s. 29 f.; Sterzel & Bull s. 299 ff. 17

med fokus på beslutande politiska församlingar och myndigheter är vad som tillämpas. Makten är inte delad utan kan hela tiden härledas tillbaka till folket, eftersom [a]ll offentlig makt utgår från folket. Alla myndigheter är sålunda konstitutionellt underställda riksdagen vid sin maktutövning, eftersom all makt utgår från folket och då riksdagen utgör folkets främsta företrädare. Myndigheterna står sålunda inte över eller vid sidan om folkets maktinnehav, utan är ständigt beroende därav för att själva kunna utöva makt. Därför är det inte längre en fråga om maktdelning, utan om en funktionsdelning av offentlig makt. 55 2.3 Särskilt om domstolarnas ställning i svensk rätt 2.3.1 Lagprövning Påverkan på det svenska statsskicket? Mot bakgrund av ställningen som folksuveränitet och parlamentarism har i det svenska statsskicket, kan domstolarnas lagprövningsrätt framstå som tvivelaktig. Varför kan domstolar åsidosätta beslut från folkets representanter i riksdagen? I 11:14 RF regleras domstolarnas lagprövning. Bestämmelsen innebär att domstolar vid prövning av ett konkret mål kan åsidosätta en viss författningsregel, om den strider mot en hierarkiskt överordnad regel. Den tidigare begräsningen i domstolarnas lagprövning, om att endast författningar som uppenbart stred mot högre rätt kunde åsidosättas (uppenbarhetsrekvisitet), är numera borttagen. För att ändå betona lagprövningens tänkta restriktivitet, har det införts ett andra stycke som upplyser om lagstiftarens, dvs. riksdagens, ställning som folkets främsta företrädare. Effekten av lagprövning är inte att en författning upphävs, utan endast att en författning inte tillämpas i ett visst fall. 56 Lagprövningsrätten har ansetts motiverad av olika anledningar. En första anledning är att det ses som en naturlig följd av systematiken i det svenska författningssystemet, med normer på olika hierarkiska nivåer. Om en författning av lägre valör som strider mot en högre alltjämt skulle tillämpas, 55 Se Sterzel & Bull s. 306. 56 Se Sterzel & Bull s. 273. 18

skulle systematiken i systemet falla. Även på grund av Sveriges europarättsliga åtaganden, EU-rätten och EKMR, finns behov av lagprövning på grund av skyldigheten att ge europarättens regleringar genomslag. 57 Ytterligare skäl som anförts är att det krävs en utomstående kontrollapparat i fråga om fri- och rättigheter, eftersom det inte alltid går att lita på lagstiftarens goda vilja att följa högre rätt. 58 Samtidigt har i förarbetena betonats vikten av att politisk makt inte ska hamna hos domstolarna. Lagstiftaren ansåg dock inte att den svenska ordningen gav upphov till en sådan följd, vilket skulle strida mot folksuveränitetsprincipen, utan riksdagens var fortsatt grundlagens främsta uttolkare. 59 Främsta skälet härtill följde av den restriktivitet med vilken lagprövning skulle användas. 60 Även om uppenbarhetsrekvisitet numera är borttaget har restriktiviteten understrukits i lagtext och förarbeten. Dock ska lagprövning ges ett större genomslag inom ramen för fri- och rättigheter samt EU-rätten, än vad gäller andra områden. 61 Det är också möjligt att motivera lagprövningen som ett uttryck för folkviljan och därmed inte som inskränkande på folksuveräniteten. Det är riksdagen som försett domstolarna med lagprövningsrätten i regeringsformen. Då den svenska grundlagen kan förändras, två likalydande riksdagsbeslut med mellanliggande riksdagsval (8:14 RF), är det också möjligt för riksdagen att ta bort lagprövningsrätten i regeringsformen om folkviljan förändras. 62 Att politisk makt genom lagprövningsinstitutet i viss mån ändå hamnat hos domstolarna är klart. Med hänsyn till domstolarnas betydelse för europarättens genomslag och det faktum att gränsdragningen mellan politik och juridik inte är helt klar, kan riksdagen inte längre i alla avseenden ses som grundlagens främsta uttolkare. Utvecklingen har gått mot att domstolarna fått en annan 57 Se SOU 2008:125 s. 366.; Sterzel & Bull s. 272.; Åhman s. 22 ff. 58 Se SOU 1975:75 s. 104 ff.; Sterzel & Bull s. 274. 59 Se KU 1978/79:39 s. 13.; SOU 1993:40 Del A s. 229.; Lerwall, SvJT 2007 s. 832. 60 Se prop. 1973:90 s. 201.; prop. 1975/76:209 s. 94. 61 Se SOU 2008:125 s. 380 f.; Sterzel & Bull s. 274. 62 Se Lerwall, SvJT 2007 s. 834 f. 19

ställning i svensk rätt och att fler politiska frågor hamnar i domstolarna. 63 På grund av att domstolarna genom lagprövning i vissa situationer trots allt kan bortse från riksdagens lagstiftning emellanåt, kan det hävdas att riksdagens roll och ställning i viss mån blivit inskränkt. 64 2.3.2 Domstolarnas ställning i ljuset av förvaltningen 2.3.2.1 Traditionella synen på domstolars roll och ställning Fram tills nyligen har det inte gjorts någon större åtskillnad mellan domstolar och förvaltningsmyndigheter i ett svenskt konstitutionellt perspektiv. Att så varit fallet kan, enligt Jane Reichel, härledas tillbaka till synen på rättskipningens och förvaltningens roll i svensk rätt. 65 Reichel har identifierat tre olika faktorer som bidragit till att någon större åtskillnad mellan förvaltningsmyndigheter och domstolar inte varit nödvändig i ett svenskt konstitutionellt perspektiv. Den svenska förvaltningsmodellen och dess effekter är en av förklaringarna. Begreppet syftar på de förvaltningsrättsliga strukturerna, enliga vilka relationen mellan regeringen och förvaltningsmyndigheterna är uppbyggda. Vad som kännetecknar den svenska modellen är dels att regering och förvaltningsmyndigheter delar på ansvaret för förvaltningen, dels den tudelning av ansvaret som uppkommit genom att förvaltningsmyndigheterna är självständiga i sitt beslutsfattande. 66 Ur ett internationellt perspektiv är innebörden av det anförda att förvaltningsmyndigheterna i Sverige är både självständiga och starka. 67 De starka och självständiga förvaltningsmyndigheterna som modellen ger upphov till föranleder, enligt Reichel, också att behovet av att skilja mellan domstolar och förvaltningsmyndigheter minskar. Varken riksdag, kommunalt beslutande organ eller annan myndighet får nämligen bestämma åt en förvaltningsmyndighet hur den ska besluta i ett enskilt fall som rör 63 Se t.ex. RÅ 1999 ref 76 (Barsebäckmålet) där domstolarna behandlar frågor som i förlängningen gäller avveckling av kärnkraft i Sverige. 64 Se Åhman s. 212 f. 65 Se Reichel, SvJT 2011 s. 442.; prop. 2009/10:80 s. 119. 66 Se Wennergren, FT 1998 s. 97. 67 Se SOU 2008:125 s. 346. 20

myndighetsutövning enligt 12:2 RF. Förvaltningsmyndigheterna har dessutom haft uppgifter av rättsskipningskaraktär. Belysande för förvaltningens rättskipningskaraktär är också den tidigare möjligheten att gå till kungs, vilket innebar att förvaltningsbeslut överprövades inom den befintliga förvaltningsorganisationen med regeringen som sista instans, utan inblandning av domstolar. Det kan även understrykas att förvaltningsmyndigheterna har en lagprövningsrätt likt domstolarna. 68 En andra faktor som minskar behovet av att skilja mellan domstolar och förvaltningen är, enligt Reichel, principerna om parlamentarism och folksuveränitet. Som nyss påpekats ovan innebär parlamentarismen och folksuveräniteten att det åligger riksdagen att som folkets främsta företrädare företräda den offentliga makten, medan all annan maktutövning av andra offentliga organ kan härledas tillbaka till riksdagen. Genom den ordningen har det uppstått en funktionsfördelning i regeringsformen som innebär att alla offentliga organ kan delas in i antingen beslutande politiska församlingar eller myndigheter. I kategorin myndigheter faller både domstolar och förvaltningsmyndigheter, varför de båda organen i regeringsformen är begreppsmässigt likställda. Ändringarna i samband med 2010 års grundlagsreform har inte heller förändrat den grundläggande terminologin. 69 Ett tredje och avslutande skäl är, enligt Reichel, den allmänna tilltron till välfärdsstaten i Sverige. Sverige har klassificerats såsom tillhörande en majoritär demokratimodell vilket innebär att det åligger parlamentet, riksdagen i Sverige, att uttolka de grundläggande rättigheterna och inte domstolar eller andra organ. 70 Politiken har därmed fått en mycket framträdande ställning, medan juridiken fått stå tillbaka. Resonemanget korresponderar också med den svenska synen att det åligger staten att organisera välfärden. Det är inte de enskilda som ska behöva hävda sin rätt (private enforcement), utan istället är det staten som genom de starka förvaltningsmyndigheterna som ska förmedla välfärden till medborgarna (public enforcement). Genom den svenska synen på 68 Se Reichel, SvJT 2011 s. 442. 69 Se Reichel, SvJT 2011 s. 443. 70 Se SOU 2008:125 s. 369. 21

välfärdsstaten hamnar större tonvikt på den politiska makten, medan domstolarna får en mer tillbakadragen roll. 71 Mot bakgrund av det anförda kan det konstateras att det under lång tid i svensk rätt inte funnits anledning att behandla domstolar och förvaltningsmyndigheter såsom väsensskilda. 72 Tvärtom har de båda organen under lång tid haft betydande likheter med varandra och skäl till olika regleringar har därför saknats. 73 Dock innebär inte förvaltningsmyndigheternas ställning att de skulle ha varit helt likställda med domstolarna. Den principiellt viktiga skillnaden mellan de båda formerna av myndigheter ligger i lydnadsplikten. Lydnadsplikten innebär att de statliga förvaltningsmyndigheterna har att följa formella föreskrifter, både generella och särskilda, som beslutats av regeringen kollektivt i den mån inte 12:2 RF (se ovan) sätter hinder. En motsvarande lydnadsplikt saknar domstolarna, även om samordningsorganet Domstolsverket har att beakta lydnadsplikten då den alltjämt utgör en förvaltningsmyndighet. 74 2.3.2.2 Domstolar bryter ny mark - europarätten Den bild som nyss skisserats visar dock inte situationen fullt ut som den är idag, då utvecklingen de senaste decennierna har skapat ett behov att markera domstolarnas särskilda ställning. Att utvecklingen har sin grund i europarätten har uppmärksammats i förarbetena till 2010 års grundlagsreform, vilken synes ha haft ambitionen att stärka just domstolarnas ställning. 75 På ett mera konkret plan består den senaste tidens förändringar av att ärenden som tidigare prövats av förvaltningsmyndigheter nu prövas i domstol, institutet lagprövning har utvecklats och domstolarnas roll att värna EU-rättens genomslag skapar ett behov av att markera domstolarnas särställning. 76 Samtidigt uttalades att 2010 års grundlagsreformen inte var tänkt att förskjuta tyngdpunkten i förhållandet mellan domstolar och förvaltningsmyndigheter, 71 Se Reichel, SvJT 2011 s. 444 f. 72 Se prop. 2009/10:80 s. 119. 73 Se SOU 1972:15 s. 190. 74 Se Bull m.fl. 2012 s. 79. 75 Se SOU 2008:125 s. 346 f.; Reichel, SvJT 2011 s. 448. 76 Se SOU 2008:125 s. 346 f. 22

utan den svenska modellen med starka förvaltningsmyndigheter skulle bestå. 77 De ändringar som sedan vidtogs i 2010 års grundlagsreform för att särskilt markera domstolarnas särställning i svensk rätt på grund av förändringen var bl.a. att reglera rättskipning och förvaltning i olika kapitel i regeringsformen, 78 att JO inte längre får närvara vid domstolars överläggningar, domstolarna bestämmer själva hur fördelningen av ärenden mellan domare ska ske och att domare har en grundlagsfäst rätt till domstolsprövning av disciplinärenden med ordinarie domare i rätten. 79 En fråga av intresse i sammanhanget är vad förändringarna genom europarättens inflytande har inneburit. Har domstolarna stärkt sin ställning i svensk rätt? Betonar europarätten en annan roll för domstolarna än den traditionellt svenska, och i så fall vilken roll är det? Enligt Reichel är det klart att domstolarna stärkt sin ställning i svensk rätt som en följd av europarättens inflytande. Särskilt belysande är att riksdagen inte längre utgör den högste uttolkaren av all rätt som tillämpas inom Sveriges gränser, vilket är en följd av bl.a. principen om EU-rättens företräde och nationella domstolars del i förverkligandet av EU-rättens genomslag. Även den centrala position som enskildas rättigheter har i europarätten har bidragit till att stärka domstolarnas ställning i svensk rätt. En effekt av rättigheternas centrala betydelse är nämligen att domstolarna, i större utsträckning än tidigare, ska kontrollera att rättigheterna inte kränks av staten. Innebörden av det anförda är därmed att det åligger domstolarna att tillsammans med de enskilda som processar vid domstolarna, kontrollera statens maktutövning (private enforcement) i större utsträckning än tidigare. För att kontrollen också ska bli effektiv har det dessutom tillkommit olika verktyg som möjliggör för domstolarna att ge kontrollen genomslag. Dessa är t.ex. direkt effekt, rätten till effektiva rättsmedel och principen om medlemsstaternas skadeståndsansvar. 80 77 Se prop. 2009/10:80 s. 119 f. 78 Se prop. 2009/10:80 s. 119 f. 79 Se prop. 2009/10:80 s. 126 ff. 80 Se Reichel, SvJT 2011 s. 444 f. 23

Vad gäller domstolarnas ställning i förhållande till särskilt förvaltningen har europarättens och den svenska rättens syn på domstolarnas roll, förstärkt domstolarnas ställning också i förhållande till förvaltningen. Den traditionella svenska ordningen med starka förvaltningsmyndigheter som förmedlare av välfärd (public enforcement) har inte samma centrala bäring som tanke i europarätten. Viktigare i ett europarättsligt perspektiv är istället enskildas möjlighet att kunna hävda sin rätt mot staten (private enforcement), vilket nyss påpekats. Olika uppgifter som det tidigare ålegat förvaltningsmyndigheterna att hantera har numera också flyttats över till domstolarna. 81 En slutsats som kan dras av det anförda, enligt Reichel, är att den svenska förvaltningsmodellen i viss grad fått stå tillbaka, samtidigt som domstolarna fått flytta fram sina positioner i det svenska statsskicket i förhållande till förvaltningen. 82 81 Se Reichel, SvJT 2011 s. 445 f. 82 Se Reichel, SvJT 2011 s. 450. 24

3 Domstolarnas självständighet Av 1:8 RF följer att för rättskipningen finns domstolar. Innebörden av begreppet rättskipning, som sätter gränserna för domstolars uppgifter, har varit föremål för diskussion, men som tydliggjorts i avsnitt 1.4 innebär begreppet i den här uppsatsen att avgöra rättstvister, tillämpa strafflag och i övrigt pröva rättsfrågor. 83 Sammantaget utgör domstolarnas rättskipning en del av ett större syfte, då [d]omstolarna ska värna rättsstaten enligt förarbetena till 2010 års grundlagsreform. Att rättskipningen syftar till att värna och upprätthålla rättsstaten synes idag också vara en spridd uppfattning. 84 Här kan också understrykas att rättskipningsuppgifter inte får fullgöras av riksdagen i större utsträckning än vad regeringsformen och riksdagsordningen tillåter. Inte heller får rättstvister mellan enskilda avgöras av en annan än domstol utan stöd i lag, varför de är klart domstolarna intar en central roll i statens rättskipning. 85 3.1 Rättsstaten Inledningsvis ska presenteras vad det är som domstolarna ska upprätthålla enligt lagstiftaren; Rättsstaten. 86 Åke Frändbergs teori om rättsstaten har fått stort genomslag i svensk rättsvetenskap, varför hans tankar om rättsstatsideologin är en lämplig utgångspunkt. 87 Det saknas enligt Frändberg en allmängiltig definition av vad som är en rättsstat. Istället utgör begreppet ett honnörsord, med det inbyggda problemet att det är ett värdeladdat begrepp. Förmedlaren av ett budskap kan i det närmaste alltid föra in en princip under begreppet för att ge det legitimitet, även om det de facto innebär att motsättningar mellan olika principer slätas över. I förlängningen innebär de att begreppen, såsom rättsstat, frihet och demokrati, omvandlas till retoriska slagord utan något reellt innehåll. För att 83 Se SOU 2008:125 s. 309 f. 84 Se SOU 2008:125 s. 309.; Lerwall, SvJT 2014 s. 600. 85 11:4-11:5 RF. 86 Se SOU 2008:125 s. 26. 87 Se Ekroth s. 24. 25

ändå analysera begreppet krävs det enligt Frändberg att begreppet definieras snävt, med stöd av de minsta gemensamma nämnarna i de klassiska källorna på området. 88 Syftet med rättsstaten, enligt Frändberg, är att skydda de enskilda i samhället mot statens maktutövning. Det stora problemet med rättsstaten är den paradox som statens koppling till rättsordningen ger upphov till, nämligen den att staten genom rättsordningen ska skydda individen mot staten själv ( rättsstatens paradox ). Ett annat problem för rättsstaten är den evig[a] erfarenhet[en] att varje människa som har makt också missbrukar den. För att motverka de två problemen är det nödvändigt med en motverkande makt. 89 Enligt Frändberg innebär i princip all lagstiftning en maktutövning mot enskilda, varför rättsstatsideologin måste syfta till att motverka främst grava kränkningar. För att motverka dessa grava kränkningar ska fyra stycken motpoler, grundvärden även kallat, i rättsstatsideologin beaktas. De fyra är rättslikhet, rättssäkerhet, rättstrygghet och rättstillgänglighet, vilka sålunda tillsammans verkar för att upprätthålla rättsstaten genom att tillämpas. 90 Rättslikhet innebär att lika fall ska behandlas lika, innebärande bl.a. likställdhet mellan parterna i en rättegång och lika tillgång till domstolar. 91 Rättssäkerhet innebär förutsägbarhet och att motverka godtycke i rättstillämpningen. Rättstrygghet innebär att våld från staten mot enskilda får tillgripas endast om det tillgrips för att avvärja ett än större ont. Avslutningsvis innebär rättstillgänglighet ett krav på att idéerna i rättsstatsideologin de facto tillåts få genomslag. Det ska finnas rätt till en prövning av tvister, det prövande organet ska vara opartiskt och i allmänhet ska det finnas en rätt att överklaga. Med avseende på rättstillgänglighet framhålls också bl.a. ombudsmannaorganen som en ytterligare förstärkning. 92 88 Se Frändberg s. 23. 89 Se Ekroth s. 25. 90 Se Ekroth s. 25. 91 Se Ekroth s. 25 92 Se Frändberg s. 27. 26