Näringsdepartementet 103 33 Stockholm Vår referens: 264/2006 Er referens: N2006/10823/NL; N2006/7644/NL Stockholm, 2007-05-07 Remissyttrande En ny konkurrenslag (SOU 2006:99) Tröskelvärden för koncentrationsprövningar (KKVs rapport 2006:3) Sammanfattning Svenskt Näringsliv menar att strukturering, noggrannhet och fullständighet är de avgörande faktorerna för att åstadkomma en bättre process. Förslagen om uppstramning och kvalitetssäkring i Konkurrensverkets utredningsarbete och beslutsfattande, liksom om aktivare processledning från domstolarna, tillstyrks. Ett ökad inslag av skriftlighet i förfarandet bör övervägas. Svenskt Näringsliv motsätter sig att Marknadsdomstolen läggs ned och att verksamheten överförs till Svea hovrätt. Istället bör en utredning tillsättas för att finna den lämpliga och effektiva domstolsorganisationen för immaterialrätt, konkurrens, marknadsföring m m (se bil). Svenskt Näringsliv anser att Konkurrensverkets beslut om vite vid förvärvsåtagande inte skall kunna överklagas av andra än parterna.
2 Svenskt Näringsliv menar att den som åläggs konkurrensskadeavgift, i likhet med den som döms i brottmål, inte skall stå för statens kostnader att driva målet. Att Konkurrensverkets yviga processföring genererat merkostnader hos svarandena utgör inte ett skäl att frångå rådande ordning. Svenskt Näringsliv anser i likhet med utredningen att Konkurrensverket inte skall besluta om konkurrensskadeavgift. Det är mycket tillfredsställande att de utredande och dömande funktionerna även i fortsättningen hålls isär. Svenskt Näringsliv tillstyrker att förslaget om s k avgiftsföreläggande genomförs. Det bör medföra ökad systemeffektivitet genom att man i medgivna fall undviker processer som ingen har något egentligt intresse av. Här understryks dock behovet av kvalitetssäkring i Konkurrensverket. Flera tillämningsfrågor måste också ytterligare klarläggas och besvaras. Svenskt Näringsliv motsätter sig att prövningstillstånd införs i ledet mellan Stockholms tingsrätt och Marknadsdomstolen. Det rör sig om ett fåtal fall med typiskt sett allvarliga anklagelser och vittgående konsekvenser. Behovet av vägledande rättspraxis är fortsatt stort. Eventuellt onödiga överklaganden kan antas bli motverkade av det nya avgiftsföreläggandet. Svenskt Näringsliv välkomnar förvärvskontrollens EG-anpassning. Svenskt Näringsliv noterar att koncentrationer som anmäls i förvärvskontrollen med enstaka undantag helt saknar intresse från konkurrenssynpunkt. Åtgärder bör därför vidtas för att minska antalet irrelevanta notifieringar. Svenskt Näringsliv anser att man bör överväga att avskaffa anmälningsplikten. Konkurrensverkets förslag om ändrad bitröskel tillstyrks som sådant. Den föreslagna modifieringen av huvudtröskeln, som medför expanderad förvärvskontroll, avstyrks däremot. Resurser som frigörs bör inte användas för mer förvärvskontroll, utan sättas in på andra, mer angelägna uppgifter. Svenskt Näringsliv motsätter sig inte den föreslagna utvidgningen av talerätten, men anser att det behöver ytterligare klarläggas vad som skall förstås med att någon har ett direkt intresse i saken. Svenskt Näringsliv menar att domstolarna i huvudsak har den vägledning som behövs för att fastställa konkurrensskadeavgiftens storlek. Den systematisering som utredningen föreslår medför dock ett tydliggörande som är värdefullt och förslaget tillstyrks därför. Svenskt Näringsliv delar utredningens bedömning att kriminalisering passar illa i det svenska konkurrensrättsliga systemet och inte bör införas. Utredningens förslag om näringsförbud som individuell påföljd avstyrks. Näringsförbud framstår som en ganska tvivelaktig form av lättkriminalisering med delvis oklara effekter. Utredningens antaganden om att näringsförbud, i motsats till kriminalisering, inte skulle ge upphov till några systemstörningar håller inte streck vid en närmare granskning.
3 Svenskt Näringsliv tillstyrker att konkurrenslagen ges en ny struktur med kapitelindelning m m. Inledning Konkurrens är inget självändamål, men det viktigaste instrumentet för effektiv resursanvändning och ekonomisk tillväxt. Konkurrens är tävlan om kunderna och alltså ytterst till för konsumenterna och medborgarna. Konkurrens kan bara skapas av företagen på marknaden. Företagande, entreprenörskap och konkurrenskraftiga, växande företag är avgörande för samhällsekonomin, jobben och välfärden. Ett gott näringslivsklimat utgör grunden för detta. Konkurrensen kan alltid bli effektivare. Sveriges integration med den europeiska marknaden har gett företagen nya marknader och konsumenterna ett större utbud och lägre priser. Denna utveckling måste fortsätta. Samtidigt måste den offentliga sektorn öppnas för konkurrens och företagande, om framtidens utmaningar och ekonomiska påfrestningar skall kunna mötas. Konkurrens utvecklas gynnsammast på marknader med så få konstgjorda hinder som möjligt. Vaksamhet mot onödiga eller överdrivna regleringar är därför viktigt. Inte heller företagen får tillåtas att själva sätta konkurrensen ur spel. Svenskt Näringsliv stöder därför en effektiv och rättssäker konkurrenslagstiftning. Det är dock av största betydelse att dessa regler inte inriktas på att detaljstyra företagens affärsupplägg och ageranden på marknaden. Konkurrenslagstiftningen är också en reglering, som fel utformad kan få kontraproduktiva följder i form av försvagad dynamik eller hämmad strukturomvandling. Om utredningen Utredningens huvuduppdrag kan sägas ha varit att göra en systemöversyn i syfte att effektivisera tillämpning och förfarande. Till detta har lagts ytterligare frågor om förvärvskontrollen, sanktionerna m m. Betänkandet innehåller en noggrann och detaljerad genomgång av konkurrensrättens olika aspekter. Det är på det hela taget ett förtjänstfullt underlag, även som referensmaterial. Många förslag är väl avvägda och medför klara förbättringar. Svenskt Näringsliv är dock kritiskt till en del av förslagen och utvecklar dessa synpunkter i det följande. Konkurrensverkets och domstolarnas handläggning (kap 6) Konkurrensverket Som utredningen konstaterar saknas belägg för påståendena om att kartell- och andra avgiftsmål skulle ta särskilt lång tid i anspråk. Det nuvarande förfarandet fungerar alltså från systemsynpunkt tämligen väl. Man bör betänka att det här är fråga om komplicerade mål med mycket allvarliga anklagelser och yrkanden om minst sagt kraftiga påföljder. Det finns starka och entydiga rättssäkerhetsanspråk som måste tillgodoses i ärendets samtliga faser. Att en rättssäker och fullständig prövning kan bli i viss mån utdragen får man acceptera. Däremot skall förstås hanteringen inte ta
4 onödigt lång tid och Svenskt Näringsliv delar utredningens uppfattning att det går att få till stånd ett mer effektivt, ändamålsenligt och rättssäkert förfarande. En nyckelfaktor för en sådan bättre ordning är att Konkurrensverket strukturerar sitt förfarande i tydliga faser och rutiner och åstadkommer ökad transparens och förutsägbarhet. Verklig omsorg måste ägnas att lägga fast talan. Ofullständighet och missbedömningar under verksskedet har en tendens att fortplanta sig framåt i systemet och där också ge upphov till ytterligare problem. Svenskt Näringsliv instämmer i att Konkurrensverket huvudsakligen självt bör bestämma om hur reformeringen skall ske. Detta bör dock, som utredningen anger, genomföras i dialog med berörda grupper; det är viktigt att den ordning som införs blir allmänt accepterad och erkänd. Utredningen för särskilt fram att påståenden om överträdelser, liksom bevisning och argumentation bör utsättas för en intern kritisk granskning och pekar generellt på vikten av olika kontrollfunktioner med kvalitetssäkrande syfte. Svenskt Näringsliv vill understryka betydelsen av sådana rutiner och menar att de bör leda till bl a en mer fokuserad talan; man har framför allt i de större målen kunna skönja en ansats att ta in så mycket som möjligt, vilket inledningsvis kan vara spektakulärt, men förstås i längden inte är effektivt. Svenskt Näringsliv tillstyrker förslagen om formaliserat förfarande m m (6.3.3). När det gäller muntlig överläggning säger utredningen att även annan berörd bör få närvara eller eljest få framföra sina synpunkter. Svenskt Näringsliv har inget emot att verkligt berörda får yttra sig, men formerna bör bestämmas i samråd med verkets motpart(er); det är t ex inte alls säkert att andras närvaro vid sammanträdet är ändamålsenlig. Domstolarna I det stora hela instämmer Svenskt Näringsliv i utredningens bedömningar och tillstyrker förslagen om aktivare processledning, förbättrad inre organisering framförallt i tingsrätten etc (6.4.4). Utredningen föreslår därutöver egentligen inget beträffande processordningen. Svenskt Näringsliv menar att utredningen inte riktigt tagit tillvara erfarenheterna särskilt från bensinmålet (och även det pågående asfaltmålet). Muntlighetsprincipen blir onödigt tyngande, eftersom den kräver presentation vid huvudförhandlingen även när materialet är ändamålsenligt och ibland t o m mer överskådligt och strukturerat dokumenterat i skriftlig form. Visserligen innebär kommande regler i rättegångsbalken att redovisningen kan ske genom att part hänvisar till ingivna handlingar. Som framgår av utredningen finns dock restriktioner för hur långt denna möjlighet kan utnyttjas. Svenskt Näringsliv anser därför att det bör övervägas att öppna konkurrensprocessen för ett större inslag av skriftlighet. Om den muntliga framställningen används till de moment där den verkligen behövs och tillför ett mervärde kan man uppnå dels en mer sammanhållen och pedagogisk presentation, dels en effektivare huvudförhandling i rättegångsdagar räknat. Utredningen tycks mena att antalet dagar inte har så stor betydelse i det stora hela
5 och rent nominellt stämmer ju det. Man bortser emellertid då från att in- och omplanering av förhandlingar som spänner över flera månader kan leda till kraftiga tidsförskjutningar. Svenskt Näringsliv har inget emot den föreslagna regeln att uppgifter som lämnats vid förhör hos verket får förebringas i domstol om vittnets utsaga då avviker. Detta är en kodifiering av vad som redan gäller. Det är förstås ett krav att verkets bevisupptagning sker på ett rättssäkert sätt. Instansordningen; vilka domstolar som bör handlägga målen I 6.4.3 förordar utredningen att Marknadsdomstolen läggs ner och verksamheten överförs till Svea hovrätt, dock utan att formellt föreslå detta (!). Svenskt Näringsliv har en helt annan uppfattning i denna fråga och hänvisar till den skrivelse som ingetts till ansvariga statsråd (bil). Där begärs att en utredning tillsätts för att finna den lämpliga och effektiva domstolsorganisationen för immaterialrätt, konkurrens, marknadsföring m m. Utredningens ståndpunkt framstår mot bakgrund av dess effektiviseringsuppdrag som egendomlig, eftersom ett genomförande med stor säkerhet skulle medföra längre ledtider i processen, inte kortare. Utredningen föreslår vidare en fakultativ kumulationsregel för mål om konkurrensskadestånd och konkurrensskadeavgift. Svenskt Näringsliv är förstås inte emot sammanläggning där en sådan ger processekonomiska fördelar. En sådan möjlighet bör dock inte få den olämpliga konsekvensen att det uppstår dubbla prejudikatsinstanser. Frågan bör få sin lösning i samband med den nyss nämnda utredningen. Man kan också undra om det i praktiken finns så mycket att hämta med kumulation; mål där det i avgiftsdelen endast görs gällande s k syftesöverträdelse kan komma att tyngas betydligt av komplicerad bevisning och argumentation i skadeståndsdelen om förfarandets effekter. När det gäller vite i samband med ett förvärvsåtagande syftar nuvarande ordning, dvs att vitet fastställs av Stockholms tingsrätt, till att domstolen skall kontrollera att verket inte pressat angelägna förvärvsparter till andra eller längre gående eftergifter än vad lagen ger utrymme för. Svenskt Näringsliv anser att tanken i och för sig är riktig, men får konstatera att det i praktiken knappast fungerar som avsett utan bara blir en extra administrativ omgång. Svenskt Näringsliv tillstyrker därför att verket självt får besluta om vite. Enligt förslaget (8 kap 1 1 st 6 p) får beslutet överklagas till Marknadsdomstolen. Av 2 st framgår att taleberättigad är den som berörs av beslutet. Det är inte alldeles klart vad överklagandet får gå ut på, men förefaller kunna betyda att konkurrenter och kunder skulle ha möjlighet att föra talan mot beslutet och t ex hävda att åtagandet inte är tillräckligt enligt 4 kap 2 eller att vitesbeloppet är för lågt etc, dessutom utan tidsfrister. Detta är i så fall helt olämpligt och strider mot den grundläggande ordningen med exklusiv talerätt för Konkurrensverket när det gäller att hindra ett förvärv. Att överklaga bör här förbehållas de(n) som lämnat åtagandet; en sådan
6 bestämmelse motiveras av samma skäl som dem vilka ligger bakom nu gällande regel 1. Rättegångskostnader Utredningen föreslår att rättegångskostnader skall ersättas enligt reglerna om tvistemål istället för som nu enligt brottmålsreglerna (6.4.5). Förslaget avstyrks. Som utredningen själv konstaterar talar principiella skäl för att den som åläggs betala konkurrensskadeavgift, i likhet med den som döms i brottmål, inte skall stå för statens kostnader att driva målet. Utredningen vill avvika från denna grundsats för att stärka disciplin och kostnadsmedvetande hos Konkurrensverkets motparter. Det bör betyda att utredningen anser att företagen öser på i förvissning om att man vid förlust undgår att ersätta kostnaderna för verkets bemötande. Svenskt Näringsliv ifrågasätter att detta har nämnvärd verklighetsförankring. Problemet har tvärtom varit verkets yviga processföring. Med kvalitetssäkrad utredning och en fastlagd, fokuserad talan enligt utredningens rekommendationer, kommer förstås försvaret att kunna koncentreras på ett annat sätt. Påståendet att domstolarnas enda medel att påverka parternas uppträdande skulle vara kostnadsfördelningen ter sig svårförståeligt och går knappast ihop med vad utredningen anför om aktiv processledning på andra ställen i betänkandet. Den särskilda regeln om att kostnader skall räknas från tiden för utkast till stämningsansökan tillstyrks. Preskription Svenskt Näringsliv kan tillstyrka förslaget till ändrade regler, huvudsakligen för den synkronisering med EG-rätten som uppkommer. Det gäller dock att utkastet till stämningsansökan är genomarbetat och inte bara hopkommet för att bryta preskriptionen. I likhet med utredningen är Svenskt Näringsliv dock emot att preskriptionsavbrott skall kunna uppkomma gentemot företag som inte alls underrättas om någon åtgärd. Konkurrensverket och beslut om konkurrensskadeavgift; avgiftsföreläggande (kap 7) Utredningen kommer fram till att Konkurrensverket inte skall agera domare och fatta beslut om konkurrensskadeavgift (om avgiftsförläggande, se nedan). Svenskt Näringsliv anser det mycket tillfredsställande att de utredande och dömande funktionerna även fortsättningsvis hålls isär. Starka principiella skäl talar emot att åklagaren också får ikläda sig rollen som domare. Genom en renodling kan man också gardera sig mot besvärliga trovärdighetsproblem som annars lätt uppstår (med rätt eller orätt). Eftersom det hursom krävs två domstolsinstanser finns heller ingen processeffektivitet att vinna. 1 I EGs förvärvskontroll kan berörd tredje part föra talan mot kommissionens beslut att godta ett samgående. Konsekvenserna av detta illustreras av den s k Impaladomen (Sony BMG).
7 Förslaget att införa avgiftsföreläggande tillstyrks. Det bör medföra ökad systemeffektivitet genom att man i medgivna fall slipper ett processande som ingen av parterna egentligen har något intresse av. Svenskt Näringsliv delar utredningens uppfattning att möjligheten till föreläggande skall vara generell, dvs inte förses med exempelvis beloppstak eller andra liknande spärrar; sådana låter sig knappast konstrueras på något riktig hållfast och rationellt sätt. Föreläggandet för med sig ett större eller mindre förhandlingsinslag - det går inte att undvika och skulle kunna leda till att företagen pressas att medge mer än vad man är skyldig till för att komma ur fortast möjligt. Svenskt Näringsliv bedömer dock att den risken i praktiken är liten och att företagen, som genomgående företräds av kvalificerade ombud, är fullt kapabla att hantera detta. Det låter sig sägas att föreläggande inte skall användas när det finns ett prejudikatsintresse. Ett ärende har dock ofta flera olika konkurrensrättsliga aspekter och fallet kan inrymma en oklar rättsfråga utan att vara väl lämpat som prejudikat, särskilt inte om talan medges 2. Någon helt skarp regel bör alltså inte uppställas. Även om acceptans av föreläggandet är frivilligt måste det ändå bygga på att en (allvarlig) överträdelse enligt verkets bedömning kan objektivt fastställas med en säkerhet som skulle räcka för fällande dom. Detta understryker behovet av kvalitetssäkring, liksom av att besluts- och utredningsfunktionerna tydligare separeras. Flera tillämpningsfrågor måste klarläggas och besvaras. Det kan lämpligen ske genom att Konkurrensverket utfärdar ett allmänt råd, förutsatt att detta föregås av en dialog med berörda grupper. Det bör understrykas att avgiftsföreläggandet, liksom eftergiftssystemet, bygger på frivillighet och måste erbjuda företagen tillräckliga incitament för att fungera. Ett starkt skäl för att acceptera ett föreläggande är givetvis att man därigenom kan undgå utdragen negativ publicitet. För företagen är det bl a därför grundläggande att ett godtaget föreläggande verkligen innebär locket på. Prövningstillstånd Stockholms tingsrätt Marknadsdomstolen (kap 8) Utredningen anser att prövningstillstånd bör införas i ledet mellan Stockholms tingsrätt och Marknadsdomstolen. Detta skall avse alla avgöranden som får överklagas och även Konkurrensverket skall vara underkastat pt-kravet. Samtliga dispensgrunder föreslås gälla. Svenskt Näringsliv motsätter sig förslaget. Det rör sig här om ett fåtal fall, men med typiskt sett allvarliga anklagelser och konsekvenser. Sanktionerna är av straffrättslig karaktär och kan uppgå till hundratals miljoner för enskilda företag. Redan på utredningsstadiet t ex i samband med en gryningsräd är den mediala uppmärksamheten ofta stor och sedan ihållande negativ för företagen. Det uppkommer intern turbulens och andra relationsstörningar. Goodwillskadorna kan bli mycket kraftiga och svårreparerade. Utgången, men också bedömningen av delmoment och motiveringen, är av stor principiell och praktisk betydelse även för personer som 2 Utredningens parallell med KOs förelägganden är inte så relevant; det rör sig om fall av ganska annorlunda karaktär.
8 blir inblandade och t ex påstås ha administrerat en kartell. Det borde säga sig självt att tillgången till prövning i två domstolsinstanser inte skall begränsas. Det går inte att i detta sammanhang tala om rutinärenden eller liknande; behovet av vägledande rättspraxis är alltjämt stort och kommer så att förbli under lång tid framåt. Hittills, sedan 1993, har två (2) kartellmål avgjorts i sista instans. Ett par, tre ytterligare har överklagats eller kan väntas bli överklagade. Även om målfrekvensen eventuellt skulle stiga något i framtiden kan det uppenbarligen ändå inte bli annat än ett litet antal. Vidare är Marknadsdomstolen speciellt och enkom inrättad för att svara för den dömande funktionen på områdena för konkurrens och marknadsföring. Den bör inte begränsas i denna sin uppgift genom en pt-spärr. Utredningen medger att det mesta kommer att meddelas prövningstillstånd, men hävdar att systemet skulle få ett starkare genomslag längre fram i tiden. Detta är dock bara spekulation. Det kan i så fall hellre göras gällande att de fall som till äventyrs inte borde överklagas kommer att tas bort av avgiftsföreläggandet 3. Inget hindrar f ö att prövningstillstånd införs när ett behov verkligen visat sig. Beaktas bör också att pt-prövningen i sig medför en extra beslutsomgång. Företagskoncentrationer EG-anpassning (kap 10) Som Svenskt Näringsliv många gånger framhållit har materiell rättslikhet med EGrätten ett egenvärde och bör eftersträvas även där den inte är obligatorisk. Detta gäller också förvärvskontrollen. Det är t ex angeläget att samma substanstest används i båda systemen. Den förslagna EG-anpassningen välkomnas därför. Mindre bra är däremot att den genomförs med betydande eftersläpning. Gällande koncentrationsförordning (139/2004 EGF) tillämpas från 1 maj 2004 medan de nya svenska reglerna föreslås träda ikraft 1 januari 2009, dvs en fasförskjutning på nästan fem år. Det är kanske inte så mycket att göra åt nu, men manar allmänt till bättre framförhållning. Svenskt Näringsliv delar utredningens uppfattning att någon avgift inte skall tas ut vid förvärvsanmälan. KKVs rapport; ändrade tröskelvärden Konkurrensverket föreslår att huvudtröskeln om 4 miljarder (globalt) ändras till 1 miljard i Sverige samt att bitröskeln höjs från 100 till 200 miljarder. Förvärvskontrollens statistik är en föga uppmuntrande läsning; som framgår av rapporten är endast enstaka procent av alla anmälda samgåenden över huvud taget 3 Det kan noteras att det brittiska Överhuset i sin rapport om förslaget att inrätta en EU Competition Court finner att en alternativ (del)lösning kan vara att införa plea-bargaining in cartel cases, förutsatt att rättssäkerheten kan garanteras. Syftet skulle vara att eliminera vissa tidsödande fall från Förstainstansrätten (för att därmed bl a skapa bättre förutsättningar att hantera förvärvsärenden snabbare än f n). Se House of Lords, European Union Committee, 15th Report of Session 2006-07.
9 intressanta från konkurrenssynpunkt, medan resten alltså bara utgör en byråkratisk hantering. Åtgärder för att minska antalet irrelevanta notifieringar är därför välkomna. Justeringen av bitröskeln tillstyrks som sådan. Problemet här är dock att kopplingen mellan omsättning och varaktiga konkurrensproblem de facto är svag. Det innebär att system med anmälningsskyldighet och omsättningströsklar hursom kommer att tråla in en mycket hög andel icke-relevanta förvärv. Svenskt Näringsliv menar därför, nu som tidigare, att man bör överväga att gå över till ett upplägg med avgränsande trösklar och frivillig anmälan (inbegripet en rätt att få ett omfattat förvärv prövat). Svenskt Näringsliv påtalade f ö detta för utredningen, som dock valde att inte ta upp frågan. Ifråga om huvudtröskeln är verkets syfte att öka träffsäkerheten och åtgärda uppemot 40 procent fler konkurrensproblem än nu, motsvarande en stoppad eller modifierad koncentration vartannat år (indikerande ett antal fler fas 2-fall). Till detta kommer man dock genom vad som skulle kunna kallas spekulativ analys och inte på basis av faktiskt identifierade och redovisade negativa konsekvenser som man inte kunnat förhindra. Svenskt Näringsliv är motståndare till en mer interventionistisk förvärvskontroll. Det finns all anledning att vara skeptisk till offentlig strukturstyrning och förvärvskontrollens nettoeffekter totalt och enskilt över tid är i bästa fall oklara. Om den ändå skall bedrivas bör den vara starkt begränsad och inte öka i omfattning. Globaliseringen och Sveriges integration med europamarknaden talar klart för en sådan hållning. Verket hävdar att den svenska tröskeln ligger högt. Svenskt Näringsliv anser i så fall att det är klokt. I rapporten anges ett antal branschers totalomsättning samt påpekas att alla optiker eller campingplatser, radiostationer, gymanläggningar etc skulle kunna gå samman utan ingripanden från verket, eftersom omsättningen inte når tröskeln. Risken för dylika monopoliseringar framstår dock som minst sagt måttlig. Med lämpliga marknads- eller branschavgränsingar torde f ö teoretiska exempel av detta slag kunna konstrueras kring varje tröskelvärde och saknar därför poäng. Det ligger i tröskelvärdets natur att vissa förvärv kan prövas och andra inte, det är faktiskt själva idén. Det kan då t ex hänga på om köparen ingår i en koncern med tillräcklig omsättning eller inte. I det enskilda fallet kan detta möjligen te sig som en sinkadus, men det får man leva med som systemet är konstruerat. Sammantaget, Svenskt Näringsliv tillstyrker förändringar av tröskelvärden och anmälningsplikt som medför att antalet irrelevanta notifieringar minskas. Däremot motsätter sig Svenskt Näringsliv justeringar i syfte att expandera strukturkontrollen, särskilt om det inte övertygande redovisas vad det är för konkreta konkurrensproblem som skall åtgärdas. Att resurser frigörs i Konkurrensverket genom att meningslösa anmälningar elimineras är utmärkt. Verket får nu nya, viktiga uppgifter (offentlig upphandling, konkurrens offentligt privat m m). Det gäller att verket har förutsättningar att möta dessa utmaningar. Vad som kan göras tillgängligt genom en rationalisering av anmälningshanteringen bör då inte pumpas tillbaka in i det systemet och förbrukas på mer förvärvskontroll.
10 Talerätt (kap 12) Svenskt Näringsliv motsätter sig i princip inte den utvidgning som föreslås (se dock ovan om förvärvsåtaganden). Det anges att förutom parter omfattas den som kan påvisa ett direkt intresse i saken. Detta bör preciseras, så att inte talerätt kan uppkomma på lösa påståenden om att någon t ex är skadelidande. Konkurrensskadeavgiftens storlek (kap 13) Svenskt Näringsliv finner det mycket tillfredsställande att det tidigare förslaget (utkast till lagrådsremiss) om speciellt kännbara påföljder vid särskilt allvarliga överträdelser förkastas 4. Svenskt Näringsliv anser i och för sig att domstolarna på det hela taget har den vägledning som behövs. Den systematisering som utredningen föreslår har dock ett klart värde genom att resonemanget och de utslagsgivande faktorerna tydliggörs. Förslaget tillstyrks. I likhet med utredningen är Svenskt Näringsliv anhängare av en allsidig och nyanserad bedömning av omständigheterna i det enskilda fallet och deras betydelse för konkurrensskadeavgiftens storlek. En automatisk eller mekanisk beräkning av avgiften, s k teknisk metod, bör inte införas. Kriminalisering (kap 14) och näringsförbud (kap 15) Flera tidigare utredningars slutsatser bekräftas, nämligen att kriminalisering passar illa i det svenska systemet. Svenskt Näringsliv vill hoppas att frågan därmed kan avföras från vidare diskussion. Utredningen föreslår emellertid att vid karteller skall näringsförbud kunna meddelas personer i företagsledande ställning. Svenskt Näringslivs policy ifråga om karteller är fastlagd sedan länge och formulerad sålunda: De allra flesta företag vill följa de lagar och regler som gäller och gör det också. Ändå kan det förekomma olagliga överenskommelser om priser, anbud eller marknadsdelning karteller. Svenskt Näringsliv tar bestämt avstånd från denna verksamhet, av följande enkla och uppenbara skäl: Karteller skadar samhällsekonomin. Karteller skadar företagens konkurrenskraft. Karteller utgör konspiration mot kunderna, som ofta är andra företag. Karteller drabbar direkt eller indirekt konsumenterna och skattebetalarna. Karteller skadar tilltron till marknadsekonomin och konkurrensen. Förekomst av karteller skadar näringslivets trovärdighet, rykte och anseende. 4 Se vidare Svenskt Näringslivs yttrande 2006-01-16.
11 Karteller ska bekämpas med kraft. Svenskt Näringsliv stöder därför sådana insatser på basis av en effektiv och rättssäker konkurrenslagstiftning. Viktigast är dock företagens eget, inre arbete och rutiner. Varje medarbetare måste ha klart för sig vad som gäller och att företaget inte tolererar kartellsamarbeten i någon form. Svenskt Näringsliv anser inte att utredningens förslag bör genomföras. Som framgår har det inte med någon överslätande inställning till karteller och liknande att göra. Svenskt Näringsliv delar förstås uppfattningen att i en effektiv konkurrensövervakning måste ingå sanktioner med hög preventiv verkan. Det måste antas att individuella påföljder, sedda för sig, har en avskräckande effekt. Som visat sig i kriminaliseringsfrågan gäller det dock att de också kan fungera utan att det uppkommer olika systemstörningar, som gör att de i själva verket motverkar sitt syfte. Det skall vidare finnas en rimligt tydlig bild av vad deras genomslag i praktiken blir och höga anspråk på rättsäkerhet måste tillgodoses. Svenskt Näringsliv är skeptiskt till att förslaget uppfyller dessa krav. Det är till en början ganska oklart mot vem näringsförbudet konkret kommer att riktas. Sannolikt skiljer sig förutsättningarna för att gå fram med ett förbud betydligt åt beroende på sådana faktorer som företagets storlek, organisatoriska struktur och liknande. Verkningarna i de enskilda fallen ser också ut att kunna bli rätt olika. Förslaget utgår från att näringsförbud, till skillnad från kriminalisering, inte orsakar problem t ex i förhållande till eftergiftsprogrammet. Det är nog inte så givet, bl a eftersom det finns ett mer eller mindre stort osäkerhetsmoment i om företaget kvalificerar för eftergift/nedsättning och därmed om personers möjlighet att undgå näringsförbud. Vidare kan en person som lämnat företaget tveka att träda fram, för det fall att vederbörande riskerar näringsförbud om verket inte skulle anse informationen tillräckligt värdefull. Närmare besett förefaller det oklart hur frågan om åtalseftergift skall hanteras. Det är knappast något som helt bör överlåtas på verket att avgöra, utan kräver i så fall lagstiftarens vägledning. Det går inte heller att riktigt frigöra sig från att näringsförbud/eftergift blir ett slags kronvittnessystem. Man kan väl argumentera för att det finns tekniska skillnader, men intrycket kvarstår likväl. En ytterligare hake har att göra med verkets utredning och bevisinsamling. Näringsförbud är en drastisk påföljd och rättssäkerheten i förfarandet måste därför vara hög. Idag får man nog säga att det är ganska lätt för verket att få tillstånd att genomföra en gryningsräd. Det kan också ifrågasättas om verkets rutiner i alla delar uppfyller Europakonventionens krav. Om näringsförbud skall vara en möjlig påföljd måste hela systemet gås igenom och stramas upp, inklusive beslutsfunktionerna i verket. Sammantaget framstår näringsförbud som en ganska tvivelaktig form av lättkriminalisering, som i vart fall inte kan införas utan ytterligare överväganden. Slutsatsen blir nog att så länge som man (på goda grunder) inte vill öppet införa kronvittnen och plea-bargaining, dvs förutsättningar för fungerande kriminalisering, får man avstå från personliga påföljder i konkurrensrätten.
12 Lagens struktur Utredningen har skrivit om konkurrenslagen och föreslår en ny struktur med kapitelindelning. Detta gör lagen betydligt mer överskådlig och systematisk. Svenskt Näringsliv tillstyrker omarbetningen. SVENSKT NÄRINGSLIV Anders Stenlund