LIU- IEI- FIL- G- - 10/00559- - SE Kandidatuppsats Affärsjuridiska programmen Linköpings universitet Vårterminen 2010 Säkerhetsöverlåtelseborgenärens kreditsäkerhet i byggnad på annans mark Creditor s benefit in transfer of full ownership of building on non- freehold property as collateral security Sara Ehrling YeJie Hans Ye Handledare: Johan Wessén
Sammanfattning Institutet säkerhetsöverlåtelse är en pantform som bland annat används vid kreditgivning för byggnad på annans mark. Säkerhetsöverlåtelse är inte lagreglerat men erkänt genom praxis. Högsta domstolen fastställde genom NJA 1952 s. 407 den huvudprincip att borgenären uppnår sakrättsligt skydd redan genom ingående av säkerhetsöverlåtelseavtalet. Rättsläget gällande säkerhetsöverlåtelseborgenärens utmätningsrätt är emellertid oklart. Inte minst vid säkerhetsöverlåtelsegäldenärens dubbelöverlåtelse visar det sig att säkerhetsöverlåtelseborgenärens möjligheter till utmätning är begränsade. Författarna visar i denna uppsats att begränsningen torde kunna lösas genom bland annat tvångsförsäljning tack vare säkerhetsöverlåtelseborgenärens sakrättsliga skydd till byggnad på annans mark. Uppsatsen behandlar kortfattat hur tolkningen av pantavtalet av byggnad på annans mark bör gå till vid säkerhetsöverlåtelseborgenärens konkurs. Det är författarnas åsikt att en teleologisk tolkning borde vara det mest optimala. Uppsatsen behandlar två problem som kan uppstå för säkerhetsöverlåtelseborgenären vid andra borgenärers utmätningsanspråk i byggnaden. Antingen har säkerhetsöverlåtelsen ingåtts före det att andra borgenärer begärt utmätning i byggnaden, eller så har den ingåtts efter. Rättsföljderna i det första fallet har genom NJA 1954 A 5 besvarats såtillvida att en säkerhetsöverlåtelse inte utgör något hinder för att utmätning skall kunna ske. Säkerhetsöverlåtelseborgenären har dock genom sitt sakrättsliga skydd rätt att få full betalning för sin fordran före övriga borgenärer. I det andra fallet menar författarna att det sakrättsliga skyddet som fastställts genom 1952 års dom inte kan anses vara tillämpbart. Säkerhetsöverlåtelseborgenären får därmed finna sig i att vara oprioriterad borgenär, trots säkerhetsöverlåtelseavtalet. Åtskilliga utredningar har lagts fram om instiftande av ett registersystem för panträtt i registrerad nyttjanderätt. Emellertid har ingen lagstiftning kommit till stånd främst på grund av ekonomiska skäl. Författarna visar att stora delar av de utredningar som gjorts främst varit inriktade på att ta hänsyn till kredittagarens ställning vid pantsättning av byggnad på 2
annans mark. Detta beror troligtvis, enligt författarna, på att regeringen velat skydda den svagare parten. Det är författarnas uppfattning att de juridiska spörsmål som framläggs genom denna uppsats inte behandlats i utredningen om panträtt i registrerad nyttjanderätt. 3
Innehållsförteckning Sammanfattning... 2 Ordlista... 6 Ordförklaringar... 6 Förkortningar... 6 1 Inledning... 7 1.1 Förord... 7 1.2 Problembakgrund... 8 1.3 Problemformulering... 9 1.4 Syfte... 9 1.5 Metod... 10 1.6 Avgränsning... 10 1.7 Disposition... 10 1.8 Sammanfattning... 11 2 Fast- och lös egendom...12 2.1 Inledning... 12 2.2 Fast egendom... 12 2.3 Lös egendom... 13 2.3.1 Lösöre...13 2.3.2 Immateriella tillgångar, värdepapper och andra rättigheter...13 2.3.3 Byggnad på annans mark...14 3 Pantsystem: fast egendom & företagshypotek...16 3.1 Inledning... 16 3.2 Pantsättning av fast egendom... 16 3.3 Företagshypotek... 17 4 Byggnadspantsystem...19 4.1 Inledning... 19 4.2 Panträtt i registrerad nyttjanderätt... 19 4.2.1 Byggnadspantutredningen, SOU 1984:22...19 4.2.2 Kreditsäkerhet i byggnad på annans mark, Ds 2001:21...21 4.2.3 Kommentarer...22 5 Säkerhetsöverlåtelse...23 5.1 Inledning... 23 5.2 Det sakrättsliga skyddet... 23 5.2.1 Definition...23 5.2.2 NJA 1952 s. 407...24 5.2.3 NJA 1954 s. 455...25 5.3 Avsaknaden av traditionskrav & publicitetskrav... 26 5.4 Säkerhetsöverlåtelsens autonomi... 26 5.5 Utmätningsrättsliga spörsmål... 29 5.5.1 RH 1998:34...30 4
6 Problemformuleringens slutsatser...33 6.1 Inledning... 33 6.2 Säkerhetsöverlåtelseborgenärens skydd vid gäldenärens konkurs... 33 6.3 Säkerhetsöverlåtelseborgenärens skydd vid tvesala... 34 6.4 Säkerhetsöverlåtelseborgenärens konkurs... 36 6.5 Konsekvenser till följd av avsaknaden av ett pantsystem... 37 6.6 Säkerhetsöverlåtelse av byggnad som blivit föremål för utmätning... 38 7 Litteratur & övriga källor...41 7.1 Rättskällor... 41 7.1.1 Författningar...41 7.1.2 Propositioner, andra förarbeten och skrivelser...41 7.1.3 Rättsfall...41 7.2 Litteratur... 42 7.3 Tidsskrifter & artiklar... 42 5
Ordlista Ordförklaringar Borgenär Gäldenär Säkerhetsöverlåtelseborgenär Säkerhetsöverlåtelsegäldenär fordringsägare skuldinnehavare kreditgivaren i säkerhetsöverlåtelseavtalet kredittagaren i säkerhetsöverlåtelseavtalet Förkortningar Författningar HB Handelsbalk (1734:0123) JB Jordabalk (1970:994) UB Utsökningsbalk (1981:774) Övriga SOU Ds Statens offentliga utredningar Departementsskrivelse 6
1 Inledning 1.1 Förord Det var vårt gemensamma intresse för pantsättning av byggnad på annans mark som födde idén till denna uppsats. Själva intresset låg främst i att det på området inte finns någon lagstiftning och ytterst lite praxis. Det var med stor osäkerhet som vi gav oss in på detta ämne eftersom det finns förhållandevis knappt med material. Den doktrin som finns på området är tämligen gammal och vi trodde att den därför i viss mån skulle visa sig vara inaktuell. När uppsatsen nu är färdig kan vi med säkerhet säga att detta är ett område av juridiken som inte har förändrats mycket. Hjalmar Karlgrens doktorsavhandling på området säkerhetsöverlåtelse av byggnad på annans mark från 1959 har därför varit till stor hjälp för oss i vårt skrivande. Tomas Tetzell, chefsjurist på Svenska Bankföreningen, har också varit till stor hjälp då han försett oss med inte minst material kring säkerhetsöverlåtelsens utformning. Att författa uppsats gemensamt har varit både lärorikt och energikrävande. Vi har i vissa avseenden varit av skiljd åsikt. I många situationer har det dock varit en stor fördel att konstant ha någon vid sin sida som kunnat påpeka de brister som funnits i ens eget resonemang. Vi har verkligen lärt oss innebörden av att två hjärnor är bättre än en. Vi skulle vilja passa på att tacka vår handledare Johan Wessén för intressanta infallsvinklar och nya idéer under arbetets gång. Sara Ehrling & YeJie Hans Ye Linköping i juni 2010 7
1.2 Problembakgrund Den vanligaste ägarförekomsten av en byggnad är att ägaren innehar äganderätten till både fastigheten och byggnaderna som står på denna. I många fall föreligger däremot en annan typ av ägandeförhållande, nämligen att äganderätten till byggnaden innehas av någon annan än fastighetsägaren. Byggnaden utgör då så kallad byggnad på annans mark eller byggnad på ofri grund. Terminologin som konsekvent kommer att användas i uppsatsen är byggnad på annans mark. Eftersom det inte finns något ägarsamband mellan fastigheten och byggnaden, utgör byggnad på annans mark inte fastighetstillbehör utan definieras som lös egendom. 1 För att borgenären skall erhålla sakrättsligt skydd vid pantsättning av lösöre, det vill säga lös egendom förutom pengar, värdepapper, rättigheter och byggnad på annans mark, krävs tradition av egendomen. 2 Eftersom det inte finns någon motsvarande lagregel för annan lös egendom, och byggnad på annans mark i praktiken inte kan traderas, har praxis på området varit vägledande både vad gäller överlåtelse och pantsättning. År 1984 tillsatte regeringen en utredning 3 som hade till syfte att undersöka frågan huruvida det fanns behov av att inrätta ett pantsystem för byggnad på annans mark. Utredningen blev en grogrund för en diskussion på området genom propositionerna 1997/98:98 och 2002/03:57. Båda propositionerna röstades ner med olika motiveringar av bl.a. markpolitisk och tillämpningskritisk karaktär. Olika finansiella aktörer var skiljaktiga och förklarade sig positiva till en ny kreditreform för byggnad på annans mark. De pantformer som idag står till förfogande av byggnad på annans mark är företagshypotek och säkerhetsöverlåtelse. Den första kan endast utnyttjas av näringsidkare. Säkerhetsöverlåtelse är ett avtal mellan en kreditgivare och en kredittagare med syfte att äganderätten av byggnaden överförs på kreditgivaren såsom säkerhet för krediten. När betalning för fordran erlagts återgår äganderätten av byggnaden till gäldenären. Genom rättsfallen NJA 1912 s. 311 och NJA 1952 s. 407 har det fastställts att sakrättsligt skydd uppnås redan vid ingåendet av säkerhetsöverlåtelseavtalet. Dessa avgöranden har i 1 Jämför JB 2 kap 4 2 HB 10 kap 1 3 SOU 1984:22 8
efterkommande rättsfall tillämpats för att reda ut de äganderättsliga och sakrättsliga förhållandena mellan parterna. Emellertid blir konsekvenserna många gånger att säkerhetsöverlåtelseborgenären försätts i en ofördelaktig sits gentemot övriga borgenärer såväl mot en annan förvärvare vid utmätning. 1.3 Problemformulering Vad innebär det sakrättsliga skydd, som säkerhetsöverlåtelseborgenären förvärvar genom säkerhetsöverlåtelseavtalet, vid säkerhetsöverlåtelsegäldenärens konkurs? Vad har säkerhetsöverlåtelseborgenären för rätt till byggnaden om säkerhetsöverlåtelsegäldenären säljer byggnaden till tredje man och utmätningsanspråk inte kan riktas mot säkerhetsöverlåtelsegäldenären? Hur hanteras säkerhetsöverlåtelseavtalet vid säkerhetsöverlåtelseborgenärens konkurs? Vilka följder för säkerhetsöverlåtelseborgenären får avsaknaden av ett byggnadspantsystem i dessa situationer? 1.4 Syfte Ett syfte med denna uppsats är att belysa den speciella ställning som byggnad på annans mark utgör inom panträtten. Detta kommer att göras genom att jämföra denna kreditform med de lagreglerade pantsystem som finns för annan lös egendom med särskild vikt på institutet säkerhetsöverlåtelse. Uppsatsens andra syfte är att belysa de problem som avsaknaden av lagstiftning gällande pantsättning av byggnad på annans mark utgör. Uppsatsen riktar sig till alla som kan tänkas vara intresserade av ämnet. Dock kan i vissa sammanhang grundläggande juridiska kunskaper vara till fördel för läsaren. I övriga hänseenden hänvisar vi till ordlistan på sidan 6. 9
1.5 Metod Uppsatsen kommer till en början att vara deskriptiv genom belysande och jämförande av de olika pantsystemen, lagreglerade och icke lagreglerade. Den deskriptiva delen kommer att följas av en analyserande del där problemformuleringarna behandlas. Säkerhetsöverlåtelse är ett pantsystem som har uppkommit på grund av avsaknaden av lagreglering. Principen om borgenärens sakrättsliga skydd vid säkerhetsöverlåtelse har tillkommit genom rättspraxis. Vi kommer således att i huvudsak använda oss av rättspraxis och doktrin inom detta område. 1.6 Avgränsning Uppsatsens första del kommer främst att bestå av en beskrivning och en grundläggande analys av två pantsystem för lös egendom; företagshypotek och säkerhetsöverlåtelse. Pantsättning av fast egendom kommer att beröras i den mån det behövs för att förstå och underlätta jämförelsen av pantsystemen för lös egendom. Under den analyserande delen läggs fokus på borgenärens sakrättsliga skydd vid säkerhetsöverlåtelse samt de konsekvenser, inte minst utmätningsrättsliga, ett säkerhetsöverlåtelseavtal kan komma att få för borgenären. Gäldenärens ställning vid tecknande av säkerhetsöverlåtelse kommer att beröras i den mån som behövs för att förstå borgenärens särställning. 1.7 Disposition Författarna har valt att först behandla definitioner under kapitel 2 och 3 som är viktiga att ha kännedom om för att förstå denna uppsats. Detta är avsnitten om fast egendom, lös egendom, lösöre samt pantsystemen pantsättning av fast egendom och företagshypotek. Efter dessa avsnitt kommer en kort presentation av byggnadspantsystem. Säkerhetsöverlåtelse utgör en stor och viktig del av såväl frågeställningen som analysdelen av denna uppsats och behandlas i kapitel 5. Det är kapitlen om byggnadspantsystem och säkerhetsöverlåtelse som utgör grunden för den analys och slutsats som kommer att presenteras i kapitel 6. 10
1.8 Sammanfattning Med denna uppsats är det författarnas förhoppning att läsaren får en grundläggande förståelse för komplexiteten i det icke lagreglerade pantsystemet för lös egendom i form av byggnad på annans mark, så kallad säkerhetsöverlåtelse. Läsaren kommer att få inblick i panträttens terminologi och dess utformning. I uppsatsens analyserande finns en mer djupgående analys av de problem som säkerhetsöverlåtelsen kan vålla, främst för borgenären, dels genom sin terminologi och praktiska tillämpning men också genom att ingen lagstiftning finns på området. 11
2 Fast- och lös egendom 2.1 Inledning För att förstå skillnaden och komplexiteten i de olika pantsystemen som kommer att beskrivas i kapitel 3 är det avgörande att skillnaderna mellan lös egendom och fast egendom tydliggörs. Det är författarnas uppfattning att en sådan distinktion behövs för att förstå betydelsen av det sakrättsliga skyddet som borgenären och förvärvaren åtnjuter vid pantsättning och överlåtelse. 2.2 Fast egendom Fast egendom är jord som är indelad i olika fastigheter. 4 Dock är inte all jord fastighetsindelad. 5 En fastighet kan avgränsas horisontellt, vilket är den vanligaste typen av fastighetsindelning. Avgränsning kan även ske horisontellt och vertikalt vilket benämns som en tredimensionell fastighetsindelning. Ett exempel på tredimensionell fastighetsindelning är Stockholms centralstation. Stationen under markplan utgör en fastighet och marken vid markplan utgör en annan fastighet. Jordabalken 2 kap 1-3 uppräknar viss lös egendom som utgör allmänna fastighetstillbehör, byggnadstillbehör och industritillbehör. För att denna lösa egendom som finns på fastigheten skall räknas som fastighetstillbehör presumeras ett ägarsamband mellan fastigheten och den lösa egendomen. När detta ägarsamband föreligger och den lösa egendomen blivit fastighetstillbehör räknas den som fast egendom. Om denna presumtion bryts enligt JB 2 kap 4 räknas den lösa egendomen ej längre som fastighetstillbehör och således utgör tillbehören inte längre en del av den fasta egendomen. 6 En vanlig situation där presumtion om ägarsamband bryts är när en hyresgäst i en hyreslägenhet installerar en tvättmaskin. 4 JB 1 kap 1 5 Grauers, Folke. Fastighetsköp, s. 84 6 Grauers, s. 85 12
2.3 Lös egendom All egendom som inte är fast egendom enligt JB 1 kap 1 och 2 kap 1-3, är lös egendom. Begreppet är således negativt bestämt och det finns ingen definition härom i lagtext. Lös egendom delas in i olika undergrupper som har stor betydelse för det sakrättsliga sammanhanget. 7 2.3.1 Lösöre Lösöre är den vanligast förekommande typen av lös egendom. Lösöre benämns även av vissa jurister som lösa saker. Det som är gemensamt för alla lösören är att de är fysiska och flyttbara. Möbler, bilar och maskiner är några exempel på lösöre. Vissa av dessa lösören kan registreras i olika specialregister som har betydelse för det sakrättsliga skyddet, exempelvis bilregistret. Det finns en lag som reglerar pantsättning av lösöre, lag (1845:50 s.1) om handel med lösören som köparen låter i säljarens vård kvarbliva. Lagens syfte är att pantsättaren kan pantsätta egendom utan att pantinnehavaren har egendomen i besittning. Lösöre är den enda formen av lös egendom som genom lagstiftning kan godtrosförvärvas. 8 Således är det av väsentlig betydelse att veta huruvida den lösa egendom är lösöre eller inte. 2.3.2 Immateriella tillgångar, värdepapper och andra rättigheter Immaterialrätter såsom patenträtt och upphovsrätt är ett annat slags underkategori till lös egendom. 9 Denna sorts egendom kan inte bli föremål för godtrosförvärv. Detta medför att den förste förvärvaren kommer att ha bättre rätt till immaterialrätten än den senare förvärvaren. Även fordringar och andelsrätter såsom aktier är ett slags lös egendom. 10 Fordringar av karaktär som enkla skuldebrev kan ingalunda bli föremål för godtrosförvärv medan ett löpande skuldbrev som är avsett att omsättas, kan bli föremål för godtrosförvärv. 11 7 Håstad, Torgny. Sakrätt avseende lös egendom, s. 40 8 Lag (1986:796) om godtrosförvärv av lösöre 9 Håstad, s. 41 10 Håstad, s. 41 11 Håstad, s. 77 13
2.3.3 Byggnad på annans mark Byggnad på annans mark är, trots sin stationära karaktär, ett slags lös egendom som har en speciell ställning inom panträtten genom den så kallade säkerhetsöverlåtelsen som kommer att behandlas ingående i kapitel 5. I avsnitt 2.2 beskrevs förloppet då lös egendom blir fastighetstillbehör genom presumtionen om ägarsamband mellan den fasta och den lösa egendomen. Byggnad på annans mark räknas således till lös egendom av den orsaken att det inte föreligger något ägarsamband mellan fastigheten (marken) och byggnaden. 12 Byggnad på annans mark kan förekomma i olika former såsom jordbruksenheter, permanenthus, fritidshus, hyreshus, koloniträdgårdar och industrienheter. Den vanligaste förekomsten är emellertid fritidshus. År 2000 fanns det närmare sextiotusen skattepliktiga taxeringsenheter som utgjorde byggnad på annans mark. 13 Av dessa utgjorde cirka tio procent industrienheter (hamnanläggningar, travbanor, industrier m.m.) varav en industrianläggning i form av byggnad på annans mark. Denna anläggning hade ett taxeringsvärde som uppgick till nästan 700 miljoner kronor. 14 En sådan anläggning utgör ett betydande kreditvärde som ägaren naturligtvis måste kunna utnyttja genom att ställa den som säkerhet vid exempelvis belåning. För en näringsidkare med byggnad på annans mark finns möjlighet att genom företagshypotek 15 utnyttja kreditvärdet men för en privatperson återstår endast säkerhetsöverlåtelse. När det gäller fritidshus och permanenthus är den vanligaste nyttjanderätten bostadsarrende vars regler återfinnes i jordabalken. Industrianläggningar och andra näringsverksamhetsrelaterade inrättningar som inte är fastighetstillbehör står oftast på mark där det rättsliga förhållandet mellan markägaren och anläggningsägaren utgörs av anläggningsarrende om inte jordbruksarrende föreligger. Alla de nu nämnda arrendeformerna medför ett besittningsskydd för arrendatorn. 16 12 Jämför JB 2 kap 4 13 Ds 2001:21, s. 14 14 Ds 2001:21, s. 15 15 Se avsnitt 3.3 16 Se vidare JB 9-11 kap 14
Nyttjanderätten till marken utgör en viktig beståndsdel inte minst i värderingen av byggnaden. Skulle det visa sig att byggnadens ägare på något sätt förverkat sin rätt till marken kommer det givetvis att bli svårare att hitta en kreditgivare som är villig att använda byggnaden som säkerhet. Vikten av nyttjanderätten till marken kommer att behandlas ytterligare i kapitel 4 som handlar om byggnadspantsystem och införandet av en lagstiftning kring panträtt i registrerad nyttjanderätt. 15
3 Pantsystem: fast egendom & företagshypotek 3.1 Inledning I detta kapitel kommer två typer av pantsystem att behandlas, pantsättning av fast egendom samt företagshypotek, det vill säga de pantformer som är lagreglerade. Detta kapitel är en relevant grund som läsaren bör ha i åtanke för att förstå författarnas resonemang i kommande kapitel som handlar om panträtt i registrerad nyttjanderätt och säkerhetsöverlåtelse. 3.2 Pantsättning av fast egendom Pantsättning av fast egendom är en så kallad hypotekarisk pant där gäldenären efter pantsättning har kvar egendomen i sin besittning. 17 Som säkerhet för krediten överlämnas till borgenären istället ett intecknat pantbrev som är knutet till egendomen. I JB 6 kap 1 stipuleras det att fastighetsägaren som vill utnyttja krediten i fastigheten hos inskrivningsmyndigheten skall ansöka om inteckning av fastigheten. När inteckning är beviljad kan pantbrev utfärdats av myndigheten. Pantbrev kan antingen vara i pappersform eller utfärdas elektroniskt, så kallat datapantbrev. Oftast har fastighetsägare sökt mer än en inteckning för fastigheten. För att tydliggöra vem förmånsrätten 18 tillfaller vid en eventuell utmätning av fastigheten stadgas det därför i JB 17 kap 6 att förmånsrätt i fastigheten bestäms av den tidpunkt som ansökningen gjordes för inteckningen. Om ansökningsdatum för två inteckningar söks samtidigt ges inteckningarna lika rätt vid en eventuell utmätning, JB 17 kap 6 första stycket, andra meningen. 19 Fastigheten belastas först när fastighetsägaren överlämnar pantbrevet till borgenären som säkerhet för krediten. I JB 6 kap 2 finns det fyra rekvisit som skall vara uppfyllda för att pantbrevet skall vara giltigt 1. pantsättning skall ha gjorts av fastighetens ägare 2. det skall vara en fordran kopplad till pantbrevet 17 Jensen, Ulf. Panträtt i fast egendom, s. 23 18 Den ordning i vilken borgenärerna har rätt att få betalt för sina fordringar vid gäldenärens konkurs 19 Jensen, s. 43 16
3. det skall finnas en pantförskrivning 20 som är knutet till pantbrevet 4. pantbrevet skall ha överlämnats/traderats till borgenären. 21 Det sakrättsliga skyddet som borgenären åtnjuter vid pantsättning av fast egendom stadgas i JB 6 kap 7 och skall bara behandlas kort för att klargöra dess struktur. Enligt samma lagrum, tredje stycket, är borgenären i god tro om denne förlitar sig på ett gravationsbevis 22 som är högst en månad gammalt. Ett exempel kan illustrera när det sakrättsliga skyddet för borgenären uppnås. A säljer fastigheten till B och upplåter därefter panträtt i fastigheten till C (borgenären). C var i god tro vid sitt handlande och handlade inom den tidsfrist på en månad som stipuleras i 7 tredje stycket. I denna situation kommer pantupplåtelsen likväl att vara giltig gentemot B. Även vid en tvesala, det vill säga dubbelöverlåtelse, kan borgenären godtrosförvärva panträtten från en ägare som senare visar sig vara den icke rättmätige ägaren. 3.3 Företagshypotek Bestämmelser om företagshypotek ger en näringsidkare möjlighet att utnyttja vissa av företagets tillgångar som säkerhet för sina krediter. Tillgångarna som omfattas av företagshypotek är lös egendom förutom likvida medel, värdepapper avsedda för viss typ av omsättning och egendom som inte kan bli föremål för utmätning eller vara föremål för panträtt på grund av inteckning. 23 Genom en motsatstolkning kan slutsatsen dras att byggnad på annans mark således omfattas av företagshypotek. Detta har även bekräftats i förarbeten. 24 Företagshypoteket utgör själva säkerhetsrätten som borgenären erhåller när gäldenären gjort en företagsinteckning av de utvalda tillgångarna. Lagregleringen på området företagshypotek och företagsinteckning har ändrats fyra gånger under de senaste fyrtio åren. Företagshypotek är således, till skillnad från säkerhetsöverlåtelse, ett väl genomarbetat pantsystem med omfattande lagreglering. Den 20 Fastighetsägarens förklaring till pantsättning 21 Jensen, s. 50 22 Utdrag ur inskrivningsregistret med uppgift om inteckning och lagfaren ägare till en fastighet 23 Lag (2008:990) om företagshypotek, 2 kap 1 24 2002/03:LU15, Lagutskottets betänkande, Effektivare pantbrevshantering, s. 8 17
första lagen om företagsinteckning kom 1966 25 enligt vilken skuldebrev skulle utfärdas för att sedan intecknas för att förmånsrätt skulle anses ha tillkommit borgenären. 1966 års lag upphävdes i och med att lag om företagshypotek 26 infördes 1984. I den nya lagen hade kravet på utfärdande av skuldebrev tagits bort. Istället infördes ett företagshypotekbrev som utfärdades av inskrivningsmyndigheten. Brevet utgjorde i sig inte någon värdehandling (till skillnad från det i tidigare lag utfärdade skuldebrevet) men överlämnades till borgenären som en symbolisk pant för att denne skulle få säkerhet i den intecknade näringsverksamheten. 27 Nästa lagändring kom i och med 2003 års lag om företagsinteckning 28 och företagshypoteket avskaffades. Den 1 januari 2009 infördes den lag 29 som idag är gällande. Införandet av denna lag medförde i stort en återgång till de regler som gällde i och med 1984 års lag om företagshypotek. En av anledningarna till lagändringen var att regeringen ansåg att den förmånsrätt på 55 procent av gäldenärens egendom som borgenären med företagsinteckning hade rätt till enligt 2003 års lag var för låg. 30 Den nya lagen ger en näringsidkare som vill upplåta företagshypotek i sin näringsverksamhet rätt att få inskrivning av ett visst belopp i verksamheten vilket kallas företagsinteckning. Bevis om inteckningen är företagsinteckningsbrev som utfärdas antingen i skriftlig form eller genom registrering i inteckningsbrevsregister enligt lagen om inteckningsbrevsregister. 31 Företagshypoteket upplåts genom att näringsidkaren överlåter företagsinteckningsbrevet som säkerhet för en fordran. Borgenären har därmed uppnått sakrättsligt skydd och förmånsrätt vid såväl gäldenärens utmätning som konkurs. 32 25 Lag (1966:454) om företagsinteckning 26 Lag (1984:649) om företagshypotek 27 Walin, Gösta. Om företagshypotek, s. 11 28 Lag (2003:528) om företagsinteckning 29 Lag (2008:990) om företagshypotek 30 Brandberg, Ulrika. Artikel Förmånsrätten för företagsinteckning återställs 31 Lag (2008:1075) om inteckningsbrevsregister 32 Lag (2008:990) om företagshypotek 3 kap 2 och lagen (1970:979) om förmånsrätt 5 18
4 Byggnadspantsystem 4.1 Inledning Författarna har hittills beskrivit de lagreglerade pantsystemen. Detta kapitel kommer att behandla det område av panträtten som inte är reglerat genom lag. Det har under årens lopp framförts önskemål om införandet av andra former för pantsättning av byggnad på annans mark. På grund härav tillsatte regeringen 1977 en utredning 33 för att ta fram tänkbara alternativ till säkerhetsöverlåtelse. 4.2 Panträtt i registrerad nyttjanderätt 4.2.1 Byggnadspantutredningen, SOU 1984:22 Genom ett regeringsdirektiv 34 tillsattes den utredning som sedermera resulterade i SOU:n Panträtt i registrerad nyttjanderätt. 35 Utredningens främsta uppgift var att åstadkomma en registerpanträtt som kunde tillgodose bostadsarrendatorernas kreditbehov, det vill säga ägarna till byggnaderna på annans mark. Regeringen gav utredningen i uppgift att utöver detta undersöka i vilken utsträckning det fanns behov av ett liknande pantsystem för jordbruks- och anläggningsarrendatorerna. En utredning om vilka konsekvenser dessa förbättrade kreditmöjligheter kunde väntas medföra för ägarna av byggnad på annans mark, skulle också genomföras. Utredningen innehöll även förslag om hur det tekniska förfarandet kring registrets utformning skulle komma att utformas. De datoriserade systemen var 1984 oerhört komplexa och kostsamma jämfört med hur lindrigt ett liknande register skulle kunna upprättas idag och säkert kunna helautomatiseras. I mitten av 1980- talet skulle däremot både arbetskraft och administration komma att bli mycket kostsamma. Utredningen resulterade i ett nytt lagförslag, Lag om panträtt i registrerad nyttjanderätt. Lagen skulle innebära att till exempel en bostadsarrendeinnehavare med en på den 33 Regeringsdirektiv 1977:12 34 Regeringsdirektiv 1977:12 35 SOU 1984:22 19
arrenderade marken uppförd byggnad kunde registrera sin nyttjanderätt (bostadsarrendeavtalet) i ett register. Pantobjektet skulle alltså bestå av nyttjanderätten till marken samt byggnad och annan egendom som nyttjanderättshavaren innehade på fastigheten. Byggnaden skulle således, genom ägarsambandet mellan nyttjanderätt och byggnad, utgöra tillbehör till nyttjanderätten och följaktligen ingå i pantobjektet. Detta är att jämföra med de regler i jordabalken enligt vilka byggnaden hade blivit fastighetstillbehör om ägarsamband förelegat mellan fastigheten och byggnaden. I detta sammanhang bör en parallell till tomträtt, som är en liknande typ av nyttjanderätt, dras. Tomträttsreglerna har utformats så att reglerna om tillbehör till fastighet skall tillämpas på samma sätt för tomträtt. 36 Den lösa egendom som tomträttsinnehavaren tillför den inskrivna tomträtten blir tomträttstillbehör och utgör på så vis ett slags pantobjekt som kan pantsättas. Tomträtt är dock en nyttjanderätt som endast kan upplåtas i en fastighet som ägs av stat eller kommun. 37 Bostadsarrendeinnehavaren, tillika nyttjanderättsägaren, skulle efter registrering av nyttjanderätten alltså kunna upplåta panträtt i pantobjektet genom att få inskrivning i detta av ett visst penningbelopp, så kallad inteckning. Beviset om inskrivningen skulle kallas pantbrev. Reglerna om panträtt i lag om panträtt i registrerad nyttjanderätt skulle i stor utsträckning hänvisa direkt till reglerna i jordabalkens 6 och 18 kapitel. Lagen skulle således om den hade antagits, inneburit att jordabalkens regler om pantsättning och godtrosförvärv även blivit tillämpliga på en registrerad nyttjanderätt i tillämpliga delar. Utredningens främsta uppgift var att utreda i vilken utsträckning det fanns behov av ett pantsystem för bostadsarrendatorerna och i andra hand att utreda samma behov hos jordbruks- och anläggningsarrendatorerna. Att byggnadspantutredningen kan tyckas lägga mest vikt vid en eventuell lagstiftnings verkningar för arrendatorn får därför anses vara en naturlig följd av direktivet. Troligtvis beror detta på regeringens politiska mål eller i viss mån kanske utredningens tolkning av regeringsdirektivet. Det kan ändå tyckas märkligt att avsevärt mindre relevans lagts vid eventuella konsekvenser för kreditgivaren. Kanske berodde regeringens något vinklade utredningsdirektiv på att det främst var påtryckningar 36 JB 13 kap 9 2 stycket 37 JB 13 kap 2 20
från kreditgivarhållet som påkallat behovet av ett eventuellt pantsystem för nyttjanderätter. Därför ansågs det möjligtvis extra viktigt att skydda den svagare parten och utredningen vinklades därmed till fördel för arrendatorn. 4.2.2 Kreditsäkerhet i byggnad på annans mark, Ds 2001:21 Trots genomgående utredningar både genom den offentliga utredningen samt den nedröstade propositionen gav regeringskansliet i mars 2000 Mats Rönnberg uppdrag 38 att utreda vissa frågor om kreditsäkerhet i byggnad på annans mark. Anledningen till denna fortsatta utredning var att lagutskottet, efter det att lagförslaget 1997:98/98 röstats ner, fortsatt behandla frågan om kreditsäkerhet i byggnad på annans mark. Lagutskottet ansåg att frågan inte var tillräckligt utredd och föreslog därför att regeringen återigen skulle undersöka frågan. I mars 2001 utkom Rönnberg med en promemoria 39 angående den utredning han gjort kring kreditsäkerhet i byggnad på annans mark. Promemorian visade att det fanns ett beaktansvärt behov av en ny kreditsäkerhetsform för byggnad på annans mark. 40 Undersökningen var främst grundad på utfrågning av olika ägare till sådana byggnader. Kungliga Djurgårdsförvaltningen, Svenska Förbundet för Koloniträdgårdar och Lantbrukarnas Riksförbund var några av de som uttalade sig positiva till en ny säkerhetsform. De främsta argumenten handlade om administrativa fördelar och sänkning av räntesatser för kredittagaren. Företrädare för kreditgivarna uttalade sig också genom dels enskilda banker och Svenska Bankföreningen. Bankerna menade att det förvisso i dagsläget inte är svårt för en enskild person att efter kreditprövning få blancolån, det vill säga lån utan säkerhet, men att det givetvis innebär en lägre kreditrisk med belåning mot pantsäkerhet. Argumenten från kreditgivarens sida rör sig inte i de juridiska banorna utan nästan uteslutande i de ekonomiska. Fokus ligger på att sänka lånekostnaderna för kunden och att med hjälp av registreringsmöjligheter kunna höja kreditgränserna. 38 Ju 2000:F 39 Ds 2001:21 40 Ds 2001:21, s. 26 21
4.2.3 Kommentarer Argumenten för ett införande av byggnadspantregister är idag mer av det ekonomiska slaget och det är ovisst om de juridiska spörsmål som kommer att presenteras i kommande kapitel över huvud taget är kända för lagstiftaren. I vilket fall är det en aspekt som inte togs hänsyn till alls eller ytterst lite i vare sig proposition 1997:98/98 eller i promemorian av Mats Rönnberg. De kostnader för datoriseringen av nyttjanderättsregistret som införandet skulle komma att medföra anses vara stora. Rönnberg menar visserligen att det inte går att jämföra de ekonomiska motargument som presenterades i utredningen från 1984 med de ekonomiska motargument som vid promemorians framläggande var aktuella. Anledningen till detta anger han vara den tekniska utveckling som hade skett. Han menar därför att det fanns behov av att pröva om det påträffades alternativ till den lösning som byggnadspantutredningen föreslog med fokus på att alternativet borde bygga på en förenkling av datafångsten som presenterades 1984. 41 41 Ds 2001:21, s. 28 22
5 Säkerhetsöverlåtelse 5.1 Inledning Säkerhetsöverlåtelse är, till skillnad från exempelvis företagshypotek, inte en renodlad pant utan ett förtäckt pantavtal. Syftet med säkerhetsöverlåtelsen är att ge borgenären en säkerhet för sin kredit. Vid kreditgivning tecknar borgenären och gäldenären ett säkerhetsöverlåtelseavtal som innebär att den egendom som skall utgöra säkerhet för krediten överlåts till borgenären. Äganderätten övergår således från gäldenären till borgenären. Förutsättningen är att äganderätten skall återgå till gäldenären när borgenären tillfullo fått betalt för sin fordran. Institutet säkerhetsöverlåtelse är, till skillnad från pantsättning av fast egendom och företagshypotek, inte lagreglerat. Avsaknaden av lagstiftning har gjort att säkerhetsöverlåtelse av byggnad på annans mark har accepterats av praxis genom ett antal olika rättsfall. 42 Dock har säkerhetsöverlåtelse genom dessa rättsfall snarare varit att betrakta som överlåtelseavtal, det vill säga riktiga köp, och inte renodlade pantavtal. 43 5.2 Det sakrättsliga skyddet 5.2.1 Definition Med begreppet sakrättsligt skydd som författarna härefter kommer att använda förstås borgenärens rätt till den pantsatta egendomen gentemot annan förvärvare, tredje man. Förvärvar tredje man egendomen och borgenären dessförinnan förvärvat sakrättsligt skydd till egendomen, har borgenären bättre rätt till egendomen. 44 Av den anledningen är det av väsentlig betydelse att borgenären vid kreditgivning uppnår ett sakrättsligt skydd för den egendom som används som säkerhet för krediten. Detta är av största vikt i situationer där gäldenären har kvar egendomen i sin besittning. 42 NJA 1896 s. 66, 1909 s. 466, 1912 s. 311, 1913 s. 456 43 Helander, Bo. Kreditsäkerhet i lös egendom, s. 590 44 Millqvist, Göran. Sakrättens grunder, s. 13 23
Genom ett säkerhetsöverlåtelseavtal överförs äganderätten till egendomen från gäldenären till borgenären såsom säkerhet för krediten. Som kommer att framgå nedan av genomgången av säkerhetsöverlåtelsens autonomi i avsnitt 5.4 är säkerhetsöverlåtelsen villkorad för både gäldenären och borgenären. 45 Det är villkoret att äganderätten skall återgå som gör säkerhetsöverlåtelsen till ett förtäckt pantavtal. Det är av stor vikt att denna distinktion mellan säkerhetsöverlåtelse, där äganderätten övergår till borgenären såsom säkerhet, och pantsättning, där borgenären endast förvärvar ett begränsat sakrättsligt skydd, förtydligas. Vid traditionell pantsättning där egendom antingen traderas (handpant) eller där egendomen förblir i gäldenärens besittning (hypotekarisk pant), förvärvar borgenären endast ett begränsat sakrättsligt skydd. Någon äganderätt förvärvar borgenären icke vid en sådan pantsättning. 46 5.2.2 NJA 1952 s. 407 Genom domslutet i NJA 1952 s. 407 fastställde Högsta domstolen en viktig huvudprincip. Principen innebär att sakrättsligt skydd för borgenären uppnås genom säkerhetsöverlåtelseavtalet. A var i behov av ett lån och B gick i borgen för A. Som säkerhet för B:s borgensåtagande upprättades ett säkerhetsöverlåtelseavtal i vilket A till B överlät sin byggnad som stod på en fastighet tillhörande F. Enligt avtalet skulle A få fortsätta bebo byggnaden och kontinuerligt avbetala lånet. Äganderätten av byggnaden skulle återgå till A när denne tillfullo betalt fordran och borgensåtagandet därmed upphört. A sålde sedermera, efter att säkerhetsöverlåtelsen upprättats, byggnaden till C som menade att avtalet mellan B och A inte var ett överlåtelseavtal utan att det var fråga om pantförskrivning. C menade att för att erhålla sakrättsligt skydd vid pantsättning av lös egendom krävs tradition. Högsta domstolen fastställde här att B redan genom avtalet erhållit ett sakrättsligt skydd mot en eventuellt senare förvärvare oavsett om tillträde av byggnaden skett och om denne, C, varit i god tro. 47 45 Karlgren, Hjalmar. Säkerhetsöverlåtelse enligt svensk rättspraxis, s. 8 46 Karlgren, s. 7 47 Helander, s. 590 24
5.2.3 NJA 1954 s. 455 I rättsfallet NJA 1954 s. 455 gjorde Högsta domstolen en distinktion mellan en ren pantsättning och en förtäckt pantsättning av byggnad på annans mark. B pantsatte byggnad på annans mark två gånger. Första gången till A där pantsättningen betecknades pant. Senare pantsatte B byggnaden till C, men betecknade då pantsättningen säkerhetsöverlåtelse. Varken A eller C hade fått byggnaden i sin besittning. Högsta domstolen var därmed tvungen att fastställa vem av dem som hade uppnått sakrättsligt skydd. Målet avgjordes i plenum och majoriteten av Högsta domstolens ledamöter ogillade pantsättning av byggnad på annans mark, på den grund att tradition icke hade skett. Till följd därav förlorade den förste förvärvaren det sakrättsliga skyddet till byggnaden. Högsta domstolen godkände liktidigt säkerhetsöverlåtelse som en giltig pant som den senare förvärvaren hade erhållit. Därmed hade Högsta domstolen fastställt att vid ren pantsättning krävs det att egendomen har traderas för att uppnå sakrättsligt skydd. Vid en förtäckt pantsättning, säkerhetsöverlåtelse, uppnås det sakrättsliga skyddet redan genom avtalets ingående. Likheten mellan säkerhetsöverlåtelse och traditionell panträtt är att borgenären genom båda säkerhetsformerna förvärvar ett sakrättsligt skydd. Skyddet uppnås dock genom olika förfaringssätt. Genom säkerhetsöverlåtelse uppnås det sakrättsliga skyddet genom överföringen av äganderätten. Vid traditionell pantsättning är det genom tradition som borgenären uppnår sakrättsligt skydd. Domslutet har kritiserats av bland andra Helander och Karlgren. Kritiken har riktats mot att terminologin vid pantsättning av byggnad på annans mark skall vara avgörande för att pantsättningen skall vara giltig. 48 En majoritet av Högsta domstolens ledamöter betonade att det fanns skillnader mellan säkerhetsöverlåtelse och ren pantsättning. Pantsättare kan pantförskriva egendomen till mer än en panthavare. Högsta domstolen menade att denna möjlighet inte finns gällande säkerhetsöverlåtelse. Enligt Karlgren finns det inga rättsliga hinder, för en säkerhetsöverlåtare, att utnyttja samma byggnad för fler än en 48 Helander, s. 593 25
säkerhetsöverlåtelse. Enligt Helander menar Karlgren att den enda anledningen till att ägare till byggnad på annans mark ej utnyttjar möjligheten för att realisera övervärde på byggnad är den psykologiska spärren, alltså att man tvingas att överlåta samma byggnad flera gånger om. 49 5.3 Avsaknaden av traditionskrav & publicitetskrav Varken traditionskrav eller publicitetskrav ställs vid en säkerhetsöverlåtelse av byggnad på annans mark. Det vore orimligt och oproportionerligt, för att inte säga omöjligt, att ställa krav på tradition när gäldenären vill frigöra krediten i byggnaden. Byggnad på annans mark utgör i och för sig lös egendom men är i realiteten stationär och därmed oflyttbar. Byggnaden används dessutom oftast antingen som bostad eller som rörelselokal varför ett traditionskrav därmed skulle omöjliggöra gäldenärens fortsatta nyttjande av byggnaden. Karlgren menar att ett traditionskrav vid pantsättning av byggnad på annans mark skulle vara detsamma som att direkt förbjuda pantsättning av sådana byggnader. 50 Troligtvis skulle ingen gäldenär i realiteten i så fall vara villig att lämna sin bostad eller lokal för att erhålla kredit. Liksom de pantsystem som presenterades i kapitel 3 skulle för säkerhetsöverlåtelse ett publicitetskrav dock kunna vara rimligt i den meningen att ett register skulle finnas tillgängligt. Detta återkommer i kapitel 6. 5.4 Säkerhetsöverlåtelsens autonomi Den största delen av byggnad på annans mark utgörs av privatbostäder såsom fritidshus och permanenthus. De kreditrelationer som uppstår på området är vanligtvis den mellan byggnadens ägare och en kreditgivare. Nedan illustreras hur ett typiskt säkerhetsöverlåtelseavtal av ett fritidshus eller permanenthus mellan en bank och en kredittagare kan se ut. 49 Helander, s. 595 50 Karlgren, s. 184 26
Säkerhetsöverlåtelse AVTAL A, nedan kallad kredittagaren, har denna dag till B-banken, nedan kallad banken, överlåtit dels äganderätten till kredittagarens byggnad X belägen på fastigheten Y, dels sin nyttjanderätt till nämnda mark enligt kontraktet av den [datum] med fastighetsägaren F. Med anledning härav träffas härmed mellan kredittagaren och banken följande avtal. Som framgår av denna inledning övergår dels äganderätten av byggnaden och dels nyttjanderätten av marken, från kredittagaren till kreditgivaren. För att nyttjanderätten av marken skall kunna överlåtas krävs det ett godkännande från fastighetsägaren. Detta godkännande upprättas i ett separat avtal. 1 Kredittagaren förklarar härmed, att överlåtelsen har skett till säkerhet för samtliga förbindelser, i vilka kredittagaren nu häftar och framledes må komma att häfta mot banken. 2 Kredittagaren äger utan särskild ersättning och för samma ändamål som tidigare nyttja byggnaden och marken, så länge kredittagaren väl vårdar byggnaden och i rätt tid fullgör sina förbindelser till banken. 3 Banken förbinder sig att icke till annan överlåta byggnaden eller nyttjanderätten eller på annat sätt förfoga över desamma, så länge kredittagaren enligt vad ovan sagts äger nyttja byggnaden och marken. Som framgår av dessa paragrafer äger kredittagaren, trots att äganderätten övergått till kreditgivaren, fortfarande rätt att nyttja byggnaden och marken så länge kredittagaren fullgör sina förpliktelser enligt avtalet. Dessutom förbinder sig banken att inte överlåta vare sig byggnaden eller nyttjanderätten av marken till någon annan. Det är dock viktigt att påpeka att det inte finns något rättsligt hinder mot att borgenären kan överlåta byggnaden 27
till tredje man. Detta skulle då från borgenärens sida innebära ett avtalsbrott varför gäldenären kan rikta skadeståndsanspråk mot borgenären. 51 Paragraferna 1-3, tillsammans med 7 nedan kan sägas utgöra själva grunden i säkerhetsöverlåtelsen och som skapar dess speciella autonomi. Syftet med avtalet är inte att överlåta byggnaden utan att skapa en kreditsäkerhet. Således är säkerhetsöverlåtelsen ett förtäckt pantavtal. Terminologin som används i avtalet bekräftar detta. Istället för orden säljare och köpare används orden kreditgivare och kredittagare vilket ju egentligen kan tyckas vara felaktigt då äganderätten faktiskt övergår och rättshandlingen borde räknas som ett köp. 4 Kredittagaren förbinder sig att väl underhålla byggnaden och området samt att fullgöra alla de skyldigheter, som vid var tid på grund av myndighets bestämmande eller eljest åvila byggnadens ägare, att erlägga skatter, försäkringsavgifter och övriga avgifter som belöper på byggnaden och området, att erlägga arrendeavgifter och fullgöra övriga skyldigheter enligt arrendekontraktet, att hålla byggnaden brand- storm- och vattenskadeförsäkrad till betryggande belopp, att ta och vidmakthålla ansvarighetsförsäkring beträffande byggnaden och området, samt att ta och vidmakthålla de övriga försäkringar, som banken med hänsyn till byggnadens och områdets beskaffenhet och användning anser erforderliga. I de fall kredittagaren ej vid anfordran styrker, att kredittagaren fullgjort sina förpliktelser enligt denna paragraf, äger banken på kredittagarens bekostnad fullgöra förpliktelserna. 5 Där ej annat särskilt överenskommes med banken, skall kredittagaren tillse, att banken enligt försäkringsavtalen bortsett från avtal om ansvarsförsäkring är ensam berättigad att uppbära utfallande försäkringsersättning. Banken äger 51 Karlgren, s. 19 28
omedelbart använda sådan ersättning till betalning å en eller flera av kredittagarens förbindelser, oavsett om dessa är förfallna till betalning eller ej. 6 Drabbas den överlåtna byggnaden av skada genom brand, vattenflöde, eller annan därmed jämförlig händelse i en omfattning, som kan antagas förringa dess värde, åligger det kredittagaren att härom ofördröjligen underrätta banken. Kredittagaren skall, om banken så påfordrar, såvitt möjligt återställa byggnaden i dess förutvarande skick, i den mån så erfordras för att säkerheten för kredittagarens förbindelser enligt bankens bedömande skall vara betryggande. Kredittagaren kan anses ha stora förpliktelser enligt säkerhetsöverlåtelseavtalet men detta måste ställas i relation till den stora risk som kreditgivaren tar genom att låta kredittagaren nyttja den egendom han ställt som säkerhet för krediten. Säkerhetsöverlåtelsens autonomi ger således kreditgivaren ett starkt skydd vad gäller kredittagarens åtaganden och får rent avtalsrättsligt anses ha ett starkt skydd. 7 Har kredittagaren infriat samtliga förbindelser till banken, äger han återfå byggnaden och nyttjanderätten till marken. 8 Vad som inflyter vid en av banken genom auktion eller på annat sätt verkställd försäljning av byggnaden och nyttjanderätten, skall gottgöras kredittagaren, i den mån beloppet ej erfordras för betalning av kredittagarens förbindelser till banken. Detta avtal har upprättats i två exemplar, varav parterna tagit varsitt. B-banken A [datum] 5.5 Utmätningsrättsliga spörsmål Rättsfallet NJA 1952 s. 407 har visat att borgenären redan genom säkerhetsöverlåtelseavtalet erhåller ett sakrättsligt skydd mot en eventuellt senare förvärvare oavsett om tillträde av byggnaden skett och om förvärvaren varit i god tro. 29
Det har emellertid visat sig att det förvärvade sakrättsliga skyddet kan inskränkas vid utmätningsanspråk från andra borgenärer. I rättsfallet NJA 1954 A 5 hade A gjort en säkerhetsöverlåtelse för sin byggnad på annans mark till B. A hade även en obetald skatteskuld till C. C gjorde sedermera en utmätning av byggnaden för sin fordran mot A. B bestred utmätningen och yrkade att äganderätten till byggnaden hade övergått till B genom säkerhetsöverlåtelsen. Högsta domstolen skrev i sitt domslut att säkerhetsöverlåtelsens syfte visserligen var att skapa en säkerhet för borgenärens fordran. Emellertid ansåg Högsta domstolen inte att säkerheten utgjorde något hinder för en annan fordringsägare att utmäta byggnaden för att erhålla betalning för sin fordran. Motiveringen till domslutet var att det är byggnaden i fråga som är föremål för utmätning och inte äganderätten till densamma. Författarna vill påpeka att syftet med säkerhetsöverlåtelse inte enbart är att borgenären skall erhålla ett sakrättsligt skydd. Borgenären måste jämväl kunna kräva utmätning av byggnaden för att erhålla betalning för eventuella obetalda fordringar. Rättsläget gällande borgenärens rätt att utmäta byggnaden efter en tvesala är oklart. Ett exempel på denna oklarhet skall härmed belysas genom ett annat rättsfall. 5.5.1 RH 1998:34 Byggnadens ägare M hade i mars 1990, genom säkerhetsöverlåtelse, upplåtit sitt fritidshus till kreditgivare W samt nyttjanderätten till detsamma med godkännande från fastighetsägaren F. Överlåtelsen skedde till säkerhet för M:s betalningsskyldighet till W. I juni 1994 sålde M samma byggnad till C. En dubbelöverlåtelse hade således skett. Detta uppdagades först i september 1995 när Kronofogden på W:s begäran, för M:s skuld, utmätte fritidshuset samt nyttjanderätten till marken. Både tingsrätten och hovrätten kom fram till att utmätning av byggnaden inte kunde ske eftersom M inte längre var ägare. Enligt utsökningsbalken 4 kap 17 får lös egendom utmätas om det framgår att egendomen tillhör gäldenären. Utfallet av rättsfallet kom alltså att bli att W inte kunde utmäta byggnaden för att W inte riktat exekutionstitel mot rätt person. M var fortfarande mycket riktigt gäldenär men inte längre föremål för utmätning enligt UB 4 kap 17 då M inte längre var ägare till byggnaden. Hovrätten lämnade sålunda W:s yrkande utan bifall. 30
Rättsfallet ger inget svar på huruvida utmätning av byggnaden hade kunnat ske hos C eftersom att exekutionstitel inte var riktad mot denne. Troligtvis hade utmätning inte kunnat ske hos C enligt UB 4 kap 17 emedan C i detta fall inte hade något gäldenärsförhållande till W. Sålunda kan säkerhetsöverlåtelseborgenären få svårt att hävda sin rätt rent utmätningsrättsligt i de fall där tredje man varit i god tro på grund av utformningen av den utmätningsrättsliga lagstiftningen. Utmätning får endast ske om gäldenären har kvar byggnaden i sin besittning. Har gäldenären således överlåtit byggnaden till tredje man finns det idag inget konkret utmätningsrättsligt medel för borgenären att tillgripa. Frågan är om hovrätten genom RH 1998:34 tillbakavisade den genom NJA 1952 s. 407 fastställda princip att byggnad på annans mark icke kan godtrosförvärvas. Säkerhetsöverlåtelse är en säkerhetsform som kreditmarknaden har konstruerat och som sedermera godkänts av Högsta domstolen. Den senare förvärvaren, C, hade inga register att tillgå för att undersöka om byggnaden var behäftad med några rättsliga hinder. Köparen var därmed utlämnad till M:s ord och garantier att byggnaden inte hade överlåtits till någon annan. RH 1998:34 är ett typiskt sådant exempel där säljaren undanhållit köparen att byggnaden ifråga var behäftad med säkerhetsöverlåtelse. Om domslutet från NJA 1952 s. 407 strikt skulle ha följts borde den senare förvärvarens övertagande förklarats ogiltigt. Den förste förvärvaren W, det vill säga borgenären, borde redan genom avtalet uppnått sakträttsligt skydd. Hovrätten uttalade i domsmotiveringen att W inte påpekat att denne blivit ägare till egendomen och att C därför förvärvat byggnaden med den belastning som säkerhetsöverlåtelsen medförde, oaktat han varit i god tro och tillträtt byggnaden. Med belastning innebär det att borgenärens sakrättsliga skydd till byggnaden kvarblir hos denne, trots att byggnaden har förvärvats av tredje man. Författarna anser att detta är ett ologiskt resonemang. Domslutet från 1998 medför att kreditgivning för individer med byggnad på annans mark väsentligt försämras eftersom borgenärer troligtvis kommer att bli mindre villiga till kreditgivning. Författarna tror dock att hovrätten kan ha haft godtagbara bakomliggande motiv till domslutet. Det är troligt att hovrätten tagit hänsyn till att den senare förvärvaren, C, var en privatperson och därmed per automatik den svagare parten. Ett annat motiv kan vara det enkla faktum att borgenären helt enkelt försummat att vid 31