1. Advokatsamfundets allmänna synpunkter på förslaget till ny försäkringsrörelselag

R-2009/2270 Stockholm den 4 februari 2010 Till Finansdepartementet Fi2009/7173 Sveriges advokatsamfund har genom remiss den 10 november 2009 beretts tillfälle att avge yttrande över departementspromemorian En ny försäkringsrörelselag (Ds 2009:55). Advokatsamfundet instämmer överlag med departementspromemorians förslag, men har identifierat vissa oklarheter och brister som framförs närmare nedan. 1. Advokatsamfundets allmänna synpunkter på förslaget till ny försäkringsrörelselag Advokatsamfundet är positivt inställt till den reform av försäkringsrörelselagstiftningen som förslaget innebär. De ändringar av den nuvarande försäkringsrörelselagen (1982:712) som har genomförts genom åren har varit ad hoc betonade, vilket har medfört en delvis osammanhängande och även svårtillgänglig lagstiftning om försäkringsrörelse. FRL har heller inte, till skillnad från den aktiebolagsrättsliga lagstiftningen, varit föremål för någon språklig modernisering under senare tid vilket medfört att lagen uppfattats som ålderdomlig och svårhanterlig. Noterbart är även att lagen om understödsföreningar, som reglerar försäkringsföreningarnas verksamhet, har varit än mer ålderdomlig än FRL. Advokatsamfundet anser därför sammantaget att det är av vikt att en förändring av försäkringsrörelselagstiftningen genomförs. Advokatsamfundet är även positivt inställt till att en och samma lag ska gälla för såväl försäkringsaktiebolagens, ömsesidiga försäkringsbolagens och försäkringsföreningarnas verksamhet samt att den associationsrättsliga regleringen för försäkringsföreningar integreras med den som föreslås gälla för ömsesidiga försäkringsbolag. Samfundet anser att en sådan lösning underlättar förutsebarheten av bestämmelserna för inblandade parter och bidrar till konkurrensneutralitet mellan de olika associationsformerna. Advokatsamfundet vill dock gärna lyfta fram aspekter som hittills under lagstiftningsarbetet inte har uppmärksammats i nämnvärd omfattning. Samfundet vill bland annat

2 framföra att Europaparlamentets och Rådets direktiv (2009/138/EG) av den 26 februari 2008 om upptagande och utövande av försäkrings- och återförsäkringsverksamhet Solvens II bör, i den mån det kan anses vara praktiskt möjligt, beaktas redan i den kommande försäkringsrörelselagen. Enligt förslaget ska den nya försäkringsrörelselagen träda i kraft den 1 januari 2011, medan Solvens II direktivet ska implementeras i medlemsländerna senast 2012. Samfundet menar att det finns anledning att redan i nuläget ta hänsyn till de ändringar som implementeringen av Solvens II direktivet kommer att medföra i Sverige, eftersom detta skulle leda till att lagstiftaren kan undgå att genomföra större förändringar i den nya försäkringsrörelselagen redan år 2012. Ett annat skäl till att införa Solvens II direktivet redan nu i den kommande försäkringsrörelselagstiftningen är att direktivet innefattar regler avseende styrning och kontroll i försäkringsföretag. Bestämmelser om detta saknas i förslaget (se vidare nedan avsnitt 2.1.3.1 och 2.1.3.2). Genom att implementera Solvens II direktivet i den nya försäkringsrörelselagen kan lagstiftaren råda bot på bristen på tydliga lagbestämmelser om försäkringsföretags interna styrning och kontroll. Advokatsamfundet anser vidare att de förändringar av den europeiska försäkringsrörelselagstiftningen som Solvens II direktivet medför i första hand bör genomföras genom ändrad lagstiftning. Det är mindre lämpligt från rättssäkerhetssynpunkt om Solvens II direktivet implementeras i Sverige endast genom myndighetsföreskrifter eller dylikt. 2. Advokatsamfundets särskilda kommentarer till vissa föreslagna regler Nedan redogörs för Advokatsamfundets kommentarer till förslaget. 2.1 Associationsrättsliga regler för försäkringsaktiebolag 2.1.1 Avsnitt 6.3.2 Bildande av aktiebolag och bolagsordningen 2.1.1.1 Kriterier för ledningsprövning I 2 kap. 4 första stycket i förslaget anges förutsättningar för att företag ska ges tillstånd att driva försäkringsrörelse. Bland annat anges det i första stycket punkten 3 att tillstånd ska ges om den som kommer att ha ett kvalificerat innehav i bolaget bedöms lämplig att utöva ett väsentligt inflytande över ledningen i ett försäkringsföretag. Vid bedömningen av denna punkt ska, enligt andra stycket, vissa kriterier i 15 kap. i förslaget beaktas. I 2 kap. 4 första stycke punkt 4 anges att tillstånd ska ges om den tilltänkta ledningen i ett försäkringsföretag har den insikt och erfarenhet som måste krävas av ett försäkringsföretags ledning samt om ledningen även i övrigt är lämplig för uppgiften. Det anges dock inte närmare vad som ska beaktas vid bedömningen av om de personer som ska ingå i styrelsen eller agera som VD har erforderlig insikt och erfarenhet samt är lämplig som styrelseledamot eller VD. Advokatsamfundet anser att det vore ändamålsenligt från både förutsebarhets- och rättssäkerhetssynpunkt om lagtexten förtydligas genom mer handfasta bedömningskriterier, som inte lämnar stort utrymme för skönsmässiga bedömningar, avseende ledningspröv-

3 ningen, togs med i lagtexten. Därutöver bör förslagets 2 kap. 19 ändras så att regeringen eller den myndighet som regeringen bestämmer ges möjlighet att meddela föreskrifter eller allmänna råd om de närmare kriterier som ska beaktas vid ledningsprövningen av ett försäkringsföretag. 2.1.1.2 Betalning med apportegendom Advokatsamfundet har inga invändningar mot att bestämmelserna i ABL angående betalning med apportegendom tillämpas även vad avser försäkringsaktiebolag. Samfundet anser dock att reglerna om betalning med apportegendom bör anpassas och sammankopplas till FRL:s investeringsbestämmelser samt till bolagets placeringsriktlinjer. I vart fall bör en hänvisning till FRL:s bestämmelser eller försäkringsföretagets riktlinjer ske för att, i möjligaste mån, tillse att apportegendomen verkligen kan tillföra försäkringsföretaget nytta. En sådan hänvisning blir ännu viktigare om förslaget att Finansinspektionens möjlighet till medgivande till betalning med apportegendom ska tas bort, genomförs. 2.1.2 Avsnitt 3.6.3 Revision samt allmän och särskild granskning Revisors kompetenskrav I 10 kap. 12 a i LBF finns en bestämmelse som innebär att ABL:s strängare regler om så kallade byråjäv ska gälla oavsett vilken storlek bankaktiebolaget har (se 9 kap. 17 andra stycket ABL). En motsvarande reglering för försäkringsaktiebolag saknas dock i förslaget. Advokatsamfundet anser inte att det finns skäl till att denna regel inte bör gälla även för försäkringsaktiebolag. Det bör därför övervägas att införa en sådan bestämmelse även för dessa bolag. 2.1.3 Avsnitt 6.3.5 Bolagets ledning 2.1.3.1 Förtydligande avseende aktuariens funktion Advokatsamfundet menar att aktuariens funktion inom ramen för försäkringsföretagens interna styrning och kontroll bör ses över och belysas närmare. Aktuarien har en viktig roll för försäkringsföretagens försäkringstekniska utredningar och beräkningar. Aktuariens funktion har dock delvis förändrats på senare år, inte minst på grund av nya tillkommande funktioner, såsom compliance- och riskkontrollfunktioner, inom försäkringsföretagen. Aktuariens funktion i ljuset av dessa nytillkomna funktioner samt inom ramen för företagets interna styrning och kontroll har tidigare inte berörts i större utsträckning. Advokatsamfundet anser därför att det är av vikt att aktuariens funktion och ansvarsområde i förhållande till andra funktioner inom försäkringsföretagen förtydligas. Advokatsamfundet har inte några invändningar mot förslaget att ta bort straffansvar för aktuarien som sådant. Samfundet anser dock att detta förslag än mer nödvändiggör ett förtydligande om aktuariens roll och ansvar inom försäkringsföretagen.

4 2.1.3.2 Riktlinjer för hantering av intressekonflikter Enligt nuvarande reglering i FRL ansvarar styrelsen för upprättandet av riktlinjer för hantering av intressekonflikter samt för att tillse att dessa riktlinjer efterlevs. Det anges dock inte, varken i FRL eller i förslaget, några närmare kriterier angående riktlinjernas innehåll. Riktlinjer för hantering av intressekonflikter är viktiga dels ur ett konsumentoch försäkringstagarperspektiv, dels för försäkringsföretagens interna styrning och kontroll. Vikten av hanteringen av intressekonflikter inom försäkringsbolag har även tydliggjorts i Finansinspektionens praxis avseende bolagens interna styrning och kontroll, av vilket framgår att brister i intressekonfliktshanteringen kan medföra betydande sanktioner för försäkringsföretagen. I de fall kriterier om riktlinjernas innehåll inte införs i lagtexten vägleds försäkringsföretagen endast av Finansinspektionens allmänna råd om styrning och kontroll av finansiella företag (FFFS 2005:1), vid utformandet av riktlinjerna för intressekonflikter. Från ett rättssäkerhetsperspektiv vore det enligt Advokatsamfundets mening mer lämpligt om ett förtydligade angående de kriterier som bör uppfyllas avseende intressekonfliktshanteringen införs i lagtext i stället för att försäkringsföretagen ska utgå från Finansinspektionens allmänna råd. Eftersom Finansinspektionen har möjlighet att ingripa och utfärda sanktioner om Finansinspektionen inte anser att företagens riktlinjer är tillräckliga, är det av ännu större vikt att det införs tydligare kriterier. 2.1.3.3 Tillhandahållande av tjänster till jävskrets I förslagets 4 kap. 9 finns en bestämmelse om tillhandahållande av tjänster till en jävskrets (s.k. kreditjäv). Bestämmelsen har inte någon direkt motsvarighet i FRL (se dock 8:12 FRL), men finns även i 8 kap. 5 lagen om bank- och finansieringsrörelse (LBF) och innebär bland annat att ett försäkringsföretag inte får ingå avtal på villkor som inte är affärsmässigt betingade med vissa närstående fysiska eller juridiska personer. Av aktiebolagslagens värdeöverföringsbestämmelser, som föreslås bli tillämpliga på försäkringsföretag, följer att utrymmet för att överhuvudtaget ingå avtal av detta slag är litet eftersom sådana avtal regelmässigt innefattar en värdeöverföring i den bemärkelse som avses i ABL (s.k. förtäckt vinstutdelning). Det innebär bland annat att en sådan transaktion måste beslutas i viss ordning eller grunda sig på samtycke från samtliga aktieägare. Förhållandet mellan bestämmelserna om kreditjäv och om värdeöverföringar belyses dock inte närmare i promemorian. Även om motsvarande samband finns i fråga om den redan gällande banklagstiftningen, anser Advokatsamfundet att det vore värdefullt om sambandet mellan de två bestämmelserna uppmärksammades i det fortsatta lagstiftningsarbetet. 2.1.4 Avsnitt 6.3.7 Ökning av aktiekapitalet och upptagande av vissa penninglån I förslaget förordas att livförsäkringsaktiebolag som får dela ut vinst ska kunna ta upp kapitalandelslån och vinstandelslån. Detta under förutsättning att lånet relateras till sådan vinst som enligt bolagsordningen får användas för vinstutdelning till aktieägare, medan icke-vinstutdelande livförsäkringsaktiebolag överhuvudtaget inte ska få ta upp lån av detta slag.

5 Förslaget i 11 kap. 12 och 13 har emellertid getts en annan innebörd än vad som har varit avsedd. I 11 kap. 12 stipuleras, beträffande vinstutdelande försäkringsaktiebolag, att 11 kap. 11 ABL endast gäller under den i förslaget närmare angivna förutsättningen. I 11 kap. 13 FRL stipuleras att 11 kap. 11 ABL överhuvudtaget inte gäller beträffande icke-vinstutdelade försäkringsaktiebolag. Bestämmelsen i 11 kap. 11 ABL är emellertid en begränsande regel av innebörd att upptagande av vissa typer av lån måste ske genom beslut av bolagsstämman. Upptagande av lån som inte omfattas av bestämmelsen ligger inom styrelsens eller den verkställande direktörens behörighet. Något förbud mot att ta upp vissa typer av lån finns numera inte i ABL. Advokatsamfundet anser därför att om försäkringsaktiebolagens möjlighet till att ta upp kapitalandels- och vinstandelslån ska begränsas i förhållande till vad som gäller enligt ABL, så krävs det särskilda bestämmelser om detta. Innebörden av den föreslagna lagtexten är i stället att dessa lån kan tas upp utan bolagsstämmans inblandning i högre utsträckning än vad som gäller enligt ABL. 2.1.5 Avsnitt 6.3.8 Värdeöverföringar från bolaget minskning av aktiekapital I förslaget till 11 kap. 20 anges att de i paragrafen nämnda bestämmelserna ska tillämpas i stället för ABL:s bestämmelser, avseende minskning av aktiekapitalet för återbetalning till aktieägarna. Enligt bestämmelserna i både ABL och LBF regleras minskning av aktiekapitalet för avsättning till fri fond på samma sätt som vad som gäller för minskning av aktiekapitalet för återbetalning till aktieägarna. Advokatsamfundet menar därför att det kan ifrågasättas om inte minskning av aktiekapitalet för avsättning till fri fond i försäkringsaktiebolag borde behandlas på liknande sätt. 2.1.6 Avsnitt 6.3.9 Lån från bolaget till aktieägare m.fl. I förslaget till 11 kap. 28 anges att bestämmelserna i 4 kap. 6 och 9 avseende s.k. kreditjäv ska tillämpas i stället för ABL:s förbud mot närståendelån. Eftersom de nämnda bestämmelserna har olika bakomliggande motiv och syfte samt är ganska olika till sin karaktär, kan det ifrågasättas om uttrycket i stället för är adekvat i sammanhanget. Under alla förhållanden kan det övervägas om inte en lämpligare utformning av lagtexten vore att utelämna hänvisningen till 4 kap. 6 och 9 och direkt föreskriva att de ifrågavarande bestämmelserna i ABL inte gäller för försäkringsaktiebolag. 2.1.7 Avsnitt 6.3.12 Likvidation och konkurs Advokatsamfundet har inga invändningar mot förslaget att Finansinspektionens möjligheter att tillförordna en likvidator tas bort. Samfundet menar dock att Finansinspektionen bör ges möjlighet att yttra sig om vilka instruktioner rätten ska utfärda till de likvidatorer som rätten utser.

6 2.1.8 Avsnitt 6.3.17 Straff och vite Finansinspektionens möjligheter till ingripanden mot försäkringsföretag Enligt förslaget ska Finansinspektionen enligt 16 kap. 1 ingripa bland annat om ett försäkringsföretag har åsidosatt sina skyldigheter enligt denna lag eller andra författningar som reglerar företagets verksamhet. Däremot görs ingen uttrycklig hänvisning till Finansinspektionens föreskrifter vilket kan tolkas som att Finansinspektionen inte har möjlighet att ingripa om endast Finansinspektionens föreskrifter åsidosätts. Detta torde dock inte ha varit avsikten. Om en sådan hänvisning inte införs har Finansinspektionen förvisso möjlighet att ingripa mot försäkringsföretag som inte följer inspektionens föreskrifter med hjälp av bestämmelsen om god försäkringsstandard (se 4 kap. 3 i förslaget). En sådan ordning är dock inte att föredra eftersom begreppet god försäkringsstandard, liksom i nuvarande försäkringsrättsliga lagstiftning, inte definieras närmare. Därmed lämnas stora utrymmen för skönsmässiga bedömningar av Finansinspektionen för beslut om ingripanden mot försäkringsföretagen. Advokatsamfundet menar därför att det från rättssäkerhetssynpunkt är önskvärt att det i lagtexten tydligt anges om och i vad mån Finansinspektionen ska ha möjlighet att ingripa mot försäkringsföretag, som åsidosätter skyldigheter som framgår av Finansinspektionens föreskrifter. 2.1.9 Avsnitt 6.4 Europabolag Advokatsamfundet tillstyrker förslaget att lagen (2004:575) om europabolag samt lagen (2006:595) om europakooperativ görs tillämpliga på försäkringsföretagen. Förslaget överensstämmer även med vad som för närvarande gäller för kreditinstitut. Samfundet anser dock, i likhet med vad som gäller för bankaktiebolag, att särregleringen avseende försäkringsaktiebolag bör placeras i den nya försäkringsrörelselagen istället för, som föreslagits, i lagen om europabolag. Motsvarande ordning har även föreslagits gälla för de ömsesidiga försäkringsbolagen och för försäkringsföreningarna. Advokatsamfundet ser ingen anledning till att särregleringen avseende försäkringsaktiebolag ska placeras i lagen om europabolag istället för i den nya försäkringsrörelselagen. SVERIGES ADVOKATSAMFUND Anne Ramberg