Uppsala universitet Juridiska institutionen Arbetsrätt VT 2011, 15/30 hp Tentamen 2011-03-17 Kommentar Obs! Detta är inget modellsvar utan en kommentar kring frågor och bedömningar som kan eller bör finnas med i svaren. Fråga 1 (10 poäng) SAS och Pilotförbundet träffat ett avtal om en turordning vid uppsägning som avviker från 22 LAS. Man får anta att avtalet har skriftlig form och därmed uppfyller kraven i 23 MBL på att vara ett kollektivavtal. Turordningsreglerna i 22 LAS är semidispositiva. Avtal kan träffas såväl av pilotföreningen centralt som av det lokala facket (eftersom parterna är bundna av ett förbundsavtal), se 2 andra stycket LAS. SAS får tillämpa detta avtal även på arbetstagare som inte är med i facket (2 sista stycket LAS). Frågan blir därmed om den aktuella avtalsturlistan angripas rättsligt. Man kan diskutera detta utifrån flera olika aspekter. 1. Piloterna uppger att det verkliga skälet till uppsägningen är att de är över 60 år gamla. Om någon sägs upp på grund av sin ålder ska detta bedömas enligt reglerna om uppsägning av personliga skäl (uppsägningen hänför sig till arbetstagaren personligen, 7 tredje stycket LAS). Mot bakgrund av hur gränsdragningen mellan arbetsbrist respektive personliga skäl ska ske är det klart att piloterna inte kan vinna framgång med detta påstående (se Källström & Malmberg, s, 133 f.). SAS har genomfört en driftsinskränkning faktiskt arbetsbrist föreligger och arbetstagarsidan måste då visa att uppsägningarna skulle ha genomförts även utan behovet av personalneddragning inte funnits. 2. Man kan kanske diskutera om arbetsgivaren brustit i sin omplaceringsutredning. Om det fanns lediga arbeten (utanför turordningskretsen) som de uppsagda piloterna skäligen hade kunnat erbjudas, skulle uppsägningarna inte var sakligt grundade (7 andra stycket). Uppgiften innehåller ingen uppgift om att SAS skulle ha undersökt möjligheten att omplacera piloterna. Å andra sidan finns inget i frågan som tyder på att det skulle ha funnits lediga platser. tenta110317-kommentar[1] 2012-03-13
3. Om avtalsturlistan innebär att oorganiserade slås ut står avtalet i strid med god sed och kan åsidosättas. Att det bland de 54 uppsagda fanns tio oorganiserade ger knappast stöd för tanken att listen bestämts utifrån organisationstillhörighet. Tvärtom indikerar frågan att det avgörande för placering på listan var piloternas ålder. 4. Den intressantaste frågan är om avtalsturlista kan anses strida mot diskrimineringslagen. Som nyss angavs är det tydligt att placeringen på listan baserades på arbetstagarnas ålder. Det är därför fråga om ett prima facie fall av direkt diskriminering. Frågan är därför om särbehandlingen kan rättfärdigas enligt 2 kap. 2 fjärde punkten DiskL. Här förväntar jag mig en ingående och nyanserad diskussion om hur avtalsturlistan kan rättsfärdigas. Ledning för denna diskussion kan främst hämtas i förarbetena (särskilt s. 179) och i EU domstolens domar i C- 44/04 Mangold REG 2005 s. I-9981 och C- 411/05 Palacios de la Villa REG 2007 s. I-8531. Dessa rättskällor ingår i kursmaterialet. 5. Om uppsägningen av piloterna innebär diskriminering enligt DiskL kan uppsägningarna ogiltigförklaras (5 kap. 3 andra stycket). Piloterna har då även rätt till ekonomiskt skadestånd och diskrimineringsersättning (5 kap 1 ). (Som jag förstår beskrivningen av kollektivavtalet innebär den att piloterna har möjlighet att sluta vid 60 och därvid erhålla pension. Någon avgångsskyldighet är det inte fråga om.) Fråga 2 (10 poäng) Frågan är inriktad på att ge Peter råd om vad han kan göra inom lagens ramar. Ett uppenbart alternativ är att PM Data byter plats på Johanna och en av konsulterna på sjukhuset. Detta lär utan större tvekan ligga inom ramen för respektive arbetstagares arbetsskyldighet. Båda arbetena avser arbete för arbetsgivaren räkning, har ett naturligt samband med PM Datas verksamhet och ligger inom arbetstagaren kvalifikationer (29/29-principen). Geografiskt tycks arbetsplatserna ligga på samma ort. Man kan också anmärka att konsultarbete normalt förutsätter att man från tid till annan byter uppdragsgivare och arbetsplats. Man kan diskutera om det är fråga en särskilt ingripande omplacering i bastubadarprincipens mening. Själv menar jag att så inte är fallet. När det gäller Johanna är det uppenbart att det fanns godtagbara skäl för den. Hennes tidigare arbete var ju inte tillgängligt. Beträffande den andra konsultens omplacering sker denna inte av personliga skäl, varför bastubadarprincipen inte är tillämplig. Ett annat alternativ är att avskeda eller säga upp Johanna. När det gäller avskedande måste man fråga om Johanna grovt åsidosatt sina åligganden genom det hon skrev på facebook. Svaret måste vara nej.
Nästa fråga är om Johannas uttalanden kan utgöra saklig grund för uppsägning. Svaret förutsätter en helhetsvärdering av omständigheterna i fallet (å ena sidan, uttalande riktad mot kund, skyldighet att sätta kundens intresse främst, å andra sidan, ingen avsikt att skada/sprida, uttalandet var måhända uttryck för tillfällig frustration och såvitt visat en engångshändelse). För egen del lutar jag nog åt att detta inte skulle räcka som saklig grund. I detta sammanhang bör naturligtvis uppmärksamma arbetsgivarens omplaceringsskyldighet (7 andra stycket). Denna gäller dock (i normalfallet) bara lediga tjänster (Källström & Malmberg, s. 140). Några lediga platser fanns inte. En annan fråga som bör uppmärksammas är om det förhållandet att PM Data inte kan bereda Johanna arbete på Scania kan utgöra uppsägningsgrund. (Ungefär: Vi har inget emot dig, men eftersom Scania inte vill ha dig så har vi inget jobb åt dig.) Här kan man diskutera om detta uppsägningsskäl ska bedömas som personliga skäl eller arbetsbrist. Frågan är oklar men ett sätt att resonera är att problemet rör just Johanna (oavsett om hon har gjort något fel eller inte), jfr AD 1994 nr 122. Uppsägningen beror därför på omständigheter som hänför sig till henne personligen. Är detta i så fall saklig grund för uppsägning? Det är väl helt klart det förhållande att en arbetsgivare, på grund av förhållanden som hänför sig till arbetstagaren personligen, inte kan bereda just denna arbetstagare arbete, utgör ett acceptabelt skäl för att säga upp arbetstagaren. Det avgörande för om saklig grund om saklig grund föreligger lär vara om arbetsgivaren gjort tillräckligt för att undvika uppsägning (lojalitetsplikten). Man kan därför t.ex. råda Peter att prata med Scania om dessa kan ändra sitt beslut. Frågan blir vidare om det man kan omplacera henne. Normalt krävas gäller omplaceringsskyldigheten i förhållande till lediga arbeten. Det är dock inte uteslutet att arbetsgivaren i en sådan här situation på samma sätt som vid sjukdomsfall kan vara skyldig att i viss utsträckning omfördela arbeten mellan anställda i syfte att bereda Johanna fortsatt arbete (jfr Källström & Malmberg, s. 140 nf). Något stöd i rättspraxis har detta inte. Om man kvalificerar uppsägningsskälen så att denna beror på arbetsbrist aktualiseras en flertal frågor. Vilken är turordningskretsen? Bara Scania eller hela verksamheten (jfr Källström & Malmberg, s. 146). Det mest sannolika är nog att hela verksamheten ses som en turordningskrets (ett driftsområde och inga skilda kollektivavtalsområden). Bedömningen är dock beroende av hur verksamheten faktiskt är organiserad och här ger frågan inte så mycket ledning. När turodningen ska upprättas blir frågan om Johanna kan omplaceras till annat arbete. Eftersom hon inte kan få arbeta på Scania blir frågan närmast om hon kan kräva att omplaceras till sjukhuset. Svaret torde var ja. Hon har längre anställningstid än de två andra konsulterna och tillräckliga kvalifikationer ( de allmänna kvalifikationer som ställs på den som söker jobb), Källström & Malmberg, s. 148). PM Data skulle dock kunna använda två personsundantaget i 22 andra stycket. Peter med hustru ska inte räknas in när man beräknar antalet
anställda (se lagtext: Vid beräkningen av antalet arbetstagare hos arbetsgivaren bortses från arbetstagare som avses i 1., jfr Källström & Malmberg s. 131 f.). Systern Siri är inte undantagen från LAS (om hon inte bor tillsammans med Peter och hans fru). PM Data kan därför undanta de två konsulterna på sjukhuset från turordningskretsen, om man bedömer att dessa är av särskild betydelse för den fortsatta verksamheten. Detta låter sig väl göras eftersom dessa förvärvat särskilt kunnande om just detta projekt. Det framtår inte som troligt att Johanna har tillräckliga kvalifikationer för Siris jobb som ekonomibiträde. Sammanfattningsvis. Arbetsrättsligt är det riskfritt att byta plats på Johanna och någon av konsulterna på sjukhuset. Kostnaden för företaget blir att lära upp de båda arbetstagarna på sina nya arbeten. Kostnaden ska jämföras med kostnaden för att säga upp Johanna. Man måste då beakta dels hennes uppsägningstid (minst två månader, eftersom hon varit anställd minst tre år, jfr 11 LAS) dels risken för tvist om hon sägs upp. Bedömningen är att en uppsägning av Johanna sannolikt är sakligt grundad, men att man inte kan vara säker. Fråga 3 (10 poäng) Frågan är om Inga får ge ut novellerna på egen hand (eller, mer precist, överlåta rätten att ge ut dessa till annan) eller om denna rätt tillkommer LSAB. Upphovsrätten till ett litterärt verk tillkommer författaren (1 kap. 1 upphovsrättslagen). Författaren kan överlåta upphovsrätten till annan. Vissa undantag gäller för den s.k. ideella rätten, vilket dock saknar intresse för den aktuella frågan. Rättsligt blir frågan om Inga överlåtit upphovsrätten till novellerna till LSAB på sätt som hindrar henne från att ge ut dem i bokform på egen hand. Frågor om övergång av upphovsrätt regleras Tidskriftsavtalet. LSAB har tecknat kollektivavtal (hängavtal) som hänvisar till Tidskriftsavtalet och Inge är medlemskap i den avtalsslutande fackföreningen. De är därför bundna av Tidskriftsavtalet (26 MBL). LSAB sade upp avtalet den 1 september. Det framgår inte av frågan vilka regler för uppsägning av hängavtalet som gäller. Normalt är löptiden för hängavtal kopplad till det förbundsavtal till vilket hängavtalet hänvisar (Källström & Malmberg s. 185). Man kan av frågan utläsa att Tidskriftsavtalet förnyades per den 1 januari 2010. En rimlig gissning är därför att det var möjligt att säga upp hängavtalet till denna tidpunkt. Om man istället antar att inget avtalats om löptid är det möjligt att säga upp hängavtalet med skälig uppsägningstid och att tre månaders kan bedömas som skäligt (a. st). Oavsett vilka regler man väljer blir resultatet att Inga och LSAB var bundna av Tidskriftsavtalet under 2009.
Noveller publicerade under 2009 För noveller publicerade under 2009 är alltså Tidskriftsavtalet tillämpligt. Enligt avtalet får det företag där medarbetaren är anställd, publicera textoch bildmaterial som har medarbetaren som upphovsman, i tidskrift som företaget ger ut, om materialet har tagits fram i medarbetarens anställning hos företaget (6 i mom.). Att novellerna tagits fram i Ingas anställning hos företaget är uppenbart. Det är därför klart att LSAB hade rätt att publicera novellerna i Litterära Salongen. Tidskriftsavtalet regler också utgivning i bokform av material som arbetstagaren tagit fram i sin anställning. Av 6 mom 6 framgår: Vill medarbetaren själv ge ut material som han eller hon tagit fram i sin anställning hos företaget får han göra det om företaget har använt sin rätt enligt moment 1 eller förklarat att man inte tänker använda den. Om sådan utgivning skall ske inom 12 månader från det att materialet överlämnades för publicering, krävs godkännande av företaget. Regleringen bygger på att arbetsgivaren ska ha första tjing på att publicera men att arbetstagarna därefter ska man möjlighet att själv ge ut material på egen hand. Noveller från 2009 har dels publicerats i Litterär Magasinet (dvs. företaget har använt sin rätt enligt moment 1) dels har 12 månader gått sedan materialet överlämnades för publicering. Inga kan därför fritt ge ut dessa noveller i bokform. Noveller publicerade under 2010 Sedan 1 januari 2010 är Inga och LSAB inte längre bundna av kollektivavtalet. Vilka regler för övergång av upphovsrätt från arbetstagare till arbetsgivare gäller i då? Man bör här diskutera om Tidskriftsavtalets bestämmelser kan efterverkan (Källström & Malmberg, s. 186 f.). Man bör här notera att bestämmelsen avser förhållandet mellan arbetstagare och arbetsgivare (inte mellan organisationerna) och att det inte verkar vara fråga om tillfälligt avtalslöst tillstånd. Den centrala frågan är om det finns någon subsidiär norm som kan tillämpas istället för kollektivavtalsbestämmelserna. Den subsidiära norm som skulle kunna komma i fråga är närmast den oskrivna s.k. tumregeln (AD 2002 nr 87). För egen del menar jag att denna är norm är allt för oprecis för att kunna utesluta efterverkan. Saken behöver dock inte ställas på sin spets eftersom en tillämpning av utfyllande regler lär leda till samma resultat. I AD 2002 nr 87 framhålls att upphovsrätt kan övergå från arbetstagare till arbetsgivare med stöd av kollektivavtal eller personliga avtal. Upphovsrätten kan även utan uttryckliga avtal övergå till arbetsgivaren underförstått redan genom anställningsförhållandets beskaffenhet. När det gäller att bedöma om och i vilken omfattning upphovsrätten övergår till arbetsgivaren kan ledning sökas i i anställningsförhållandets art samt branschens allmänna villkor och
sedvänjor. I avsaknad av annan precisering får arbetsgivaren inom sitt verksamhetsområde och för sin normala verksamhet utnyttja sådana verk som tillkommer som ett resultat av tjänsteåligganden gentemot arbetsgivaren. Arbetsgivarens rätt avser utnyttjanden för de ändamål som kan förutses när verket tillkommer. Mot bakgrund av att parterna tidigare varit bundna av Tidskriftsavtalet och att detta får antas utgör branschens allmänna villkor ligger det nära till hands att dessa villkor även under 2010 gäller för Inga och LSAB. Till detta kommer att det (enligt AD 2002 nr 87) är arbetsgivaren som ska påvisa stöd för att skett en övergång av upphovsrätt till denne. Det enda argument som kan anföras för att det skett en vidare övergång av upphovsrätt än den som följer Tidskriftsavtalet är att LSAB delvis ändrat sin verksamhetsinriktning. Detta är dock knappast tillräckligt med beaktande av den restriktiva syn som AD intagit till att förändringar i arbetsgivarens verksamhet ska slå igenom i förändringar i omfånget av den överlåtna upphovsrätten (AD 2002 nr 87). Sammanfattningsvis bör reglerna i Tidskriftsavtalet alltjämt tillämpas för de noveller som publicerades under 2010. Inga får därför ge ut dessa i bokform när det gått 12 månader efter att dessa överlämnades för publicering. (Det är inte fråga om övergång av verksamhet enligt 6 b LAS. Att det tyska bolaget köpt aktierna i LSAB innebär inget byta av arbetsgivare). Jonas Malmberg