Fastighetsmäklaren och konsumenten (SOU 2008:6) Inledning I Fastighetsmäklarutredningens slutbetänkande Fastighetsmäklaren och konsumenten (SOU 2008:6) ges förslag till en ny fastighetsmäklarlag. Syftet med den nya lagen sägs i första hand vara att förstärka konsumentskyddet vid köp av fastigheter, bostadsrätter m.m. De förslag som presenteras för att uppfylla detta syfte är inte alltför långtgående. De handlar främst om förbättrad informationsgivning till köparen inför ett köp och utvidgade jävsregler för mäklaren. Samtidigt kan det ifrågasättas om inte mera genomgripande åtgärder är erforderliga för att förbättra konsumentskyddet och stärka upp förtroendet för fastighetsmäklaryrket. Innan Fastighetsmäklarutredningens betänkande behandlas mera i detalj vill KTH ta upp några allmänna frågeställningar som skulle kunna medföra en förstärkning i båda dessa avseenden. Allmänna frågeställningar Jämförelse med konsumentskyddet vid köp av lösöre De flesta fastighetsförsäljningar och överlåtelser av bostadsrätt äger rum mellan privatpersoner. Vid sådana transaktioner är det inte fråga om någon näringsidkare-konsumentrelation utan vanliga köprättsliga regler är tillämpliga. När en fastighetsmäklare medverkar till försäljningen får dock relationen mellan köpare och säljare en mer professionell prägel till följd av att mäklaren är näringsidkare. Vid köp av lösöre, t.ex. en bil, där säljaren och köparen är privatpersoner tillämpas köplagen. Förmedlas köpet av en näringsidkare i dennes näringsverksamhet skall dock konsumentköplagen tillämpas (1 konsumentköplagen). Man ser här ett exempel på att en professionell mellanman som förmedlar köpet får till följd att köparen anses ha ett ökat skyddsbehov. Den som förmedlar köpet behöver inte vara ombud för säljaren, utan det räcker att han medverkar vid förhandlingarna (se NJA II 1990 s. 397 f.). Dessutom svarar den som förmedlar köpet solidariskt med säljaren för dennes förpliktelser mot köparen. Följden av att konsumentköplagen blir tillämplig i stället för köplagen är främst att konsumentköplagen är tvingande till konsumentens förmån och att säljaren därför inte kan friskriva sig från ansvar för fel eller dröjsmål. Det är svårt att förstå varför den som köper en bil genom ett förmedlingsköp skall anses ha ett större skyddsbehov än den som köper en fastighet eller en bostadsrätt genom ett förmedlingsköp. Även vid fastighetsköp och köp av bostadsrätt bör köparen anses skyddsvärd, kanske mera så än vid köp av en bil. En fastighetsaffär är i regel en större affär än en bilförsäljning. Att åstadkomma en lösning är inte heller problematiskt när det gäller fastighetsköp. 4 kap. jordabalken innehåller regler som är tillämplig vid konsumentköp och dessa skulle kunna utsträckas till att omfatta även förmedlingsköp. Vid köp av bostadsrätt är förhållandet mer komplicerat, eftersom konsumentköplagen endast är tillämplig på lösöre (vilket en bostadsrätt inte är). En möjlighet skulle kunna vara att utsträcka konsumentköplagens tillämpningsområde till att även omfatta köp av bostadsrätt. Det skulle även få den positiva effekten att en konsument som förvärvar en bostadsrätt av en näringsidkare ges ett konsumentskydd (vilket annars får anses saknas). 1
En jämförelse kan även göras med lagen om avtalsvillkor i konsumentförhållanden. Den lagen är tillämplig även på fastighetsköp och köp av bostadsrätt när köpet förmedlas av en fastighetsmäklare. Att fullfölja den linjen även i 4 kap. jordabalken och konsumentköplagen framstår som följdriktigt och konsekvent. Mäklarens opartiskhet En fastighetsmäklare skall i princip vara opartisk och beakta såväl säljarens som köparens intressen. Den utgångspunkten kan säkert vara hållbar om mäklaren har ett fast arvode och säljaren och köparen betalar hälften vardera. Mäklaren har då inte något särskilt starkt incitament att prioritera säljarens intressen framför köparens. Så brukar emellertid inte ersättningen till fastighetsmäklaren bestämmas. I regel har mäklaren rätt till provision på gjord försäljning. Provisionen kan då exempelvis uppgå till en viss procent på köpeskillingen. Det förekommer också att provisionen uppgår till en viss procent upp till en viss köpeskilling medan procentsatsen är högre eller betydligt högre på överskjutande köpeskilling, s.k. progressiv provisionsbaserad ersättning (jfr utredningen s. 236 f.). Syftet med ett sådant villkor är att skapa incitament för mäklaren att anstränga sig på marginalen. Med en sådan incitamentsprovision torde det dock vara problematiskt att vara opartisk. Mer eller mindre omedvetet finns det en risk att säljaren prioriteras på köparens bekostnad. Man kan fråga sig om mäklaren i ett sådant fall skall sträva efter opartiskhet eller om han skall ta en position som ligger närmare säljarens. Oavsett vilket talar denna typ av ersättning till mäklaren för att det finns behov av att stärka köparens ställning genom att införa konsumentskyddsregler för köpet. En möjlighet skulle kunna vara att förbjuda denna typ av klausuler. Att enbart informera köparen om hur ersättningen beräknas ger nog inte en tillräckligt stark signal om den risk för prioritering av säljarens intressen som föreligger vid progressiv provisionsbaserad ersättning. Ytterligare ett problem med sådana ersättningsvillkor är att det ligger i mäklarens intresse att brytpunkten för den progressiva ersättningen sätts så lågt som möjligt. Om brytpunkten är kopplad till ett uppskattat värde av fastigheten finns det en risk för att det uppskattade värdet sätts för lågt, vilket kan få oönskade återverkningar t.ex. vid marknadsföring av objektet. Formkravet vid köp av fastighet eller bostadsrätt För köp av fastighet eller bostadsrätt gäller vissa formkrav. Bl.a. skall avtalet ingås skriftligen och underskrivas av köparen och säljaren. Muntliga avtal är inte bindande. Inte heller är en utfästelse att i framtiden köpa eller sälja en fastighet bindande (se t.ex. NJA 2002 s. 467). Däremot är ett sådant avtal bindande i fråga om bostadsrätt, under förutsättning att avtalet ingås skriftligen (NJA 1992 s. 66). Formkraven medför komplikationer vid budgivningen. Den som lämnar ett bud är inte bunden av det och kan när som helst backa ur budgivningen. Det gäller även sedan budet godtagits av säljaren, så länge inte ett skriftligt avtal ingåtts. På motsvarande sätt kan säljaren välja om och i så fall vilket bud han vill anta. Han behöver inte välja det högsta budet, även om det oftast torde vara fallet. Denna obundenhet för parterna medför en risk för verkliga eller påstådda skenbud. Denna risk får i sin tur till följd att förtroendet för budgivningsprocessen minskar. Man bör överväga om inte säljaren skall kunna förbinda sig att sälja till högstbjudande (under förutsättning att ett reservationspris, t.ex. utropspriset uppnås) och att den som lämnar ett bud skall vara bunden av det under skälig tid eller till dess ett högre bud ges. Följdfrågan blir hur en sådan bundenhet skall sanktioneras. Man skulle kunna tänka sig en skyldighet att ingå avtal (och att vitesföreläggande skulle kunna komma i fråga) eller skadeståndsskyldighet. Oavsett vilken variant som väljs skulle följden bli ett ökat förtroende för budgivningen. 2
Undersökning av fastigheten före köpet Enligt 4 kap. 19 2 st. jordabalken får köparen inte som fel åberopa vad han kunnat upptäcka vid en undersökning av fastigheten. Denna undersökningsplikt är långtgående och köparen särskilt om han eller hon är en konsument har normalt inte tillräckliga kunskaper för att fullgöra undersökningen själv. Det medför att köparen löper risk för att drabbas av rättsförlust, om inte en undersökning av fastigheten görs av någon med erforderlig kompetens. Det sker ofta genom en s.k. jordabalksbesiktning av fastigheten i samband med köpet. En sådan besiktning kan utföras före köpet av säljaren eller efter att köpekontrakt har ingåtts av köparen. Vid fastighetsköp på vilka förslaget till ny fastighetsmäklarlag är tillämpligt skulle man kunna överväga att ålägga säljaren en skyldighet att låta besiktiga fastigheten före köpet. Det skulle få till följd att köpprocessen kan förkortas. I stället för att använda dubbla köpehandlingar skulle köpet i de flesta fall kunna fullbordas i ett sammanhang. Köpet skulle inte behöva hållas svävande och det skulle då endast krävas en köpehandling. Genom att en besiktning av fastigheten kommer till stånd minskar också risken för konflikter mellan köpare och säljare. Ett alternativ till att göra en jordabalksbesiktning obligatorisk i konsumentförhållanden men som i praktiken åstadkommer samma resultat är att ta bort köparens undersökningsplikt vid konsumentköp av fastigheter eller där köpet förmedlas av en fastighetsmäklare. För att minska utrymmet för felansvar skulle det ligga i säljarens intresse att verkställa en besiktning och redovisa resultatet av den för köparen. Detta bör naturligtvis fastighetsmäklaren ha en skyldighet att upplysa säljaren om. För vidare studier av köpprocesser och effektivitet, se vidare kapitlet Köp- och avstyckningsprocesser i Norden jämförelser av Hans Mattsson i boken Dannelse og transaktioner vedrörande fast ejendom i de nordiske lande, Kort- och Matrikelstyrelsen 2006, Copenhagen (i nämnda bok beskrivs dessutom köpprocesser i samtliga nordiska länder mer i detalj). Särskilt förhållandena i Finland är av intresse i detta sammanhang. Lockpriser och information om priser i annonser Frågan om lockpriser har debatterats intensivt under de senaste åren. Förekomsten av lockpriser, tänkbara förklaringar och effekter diskuteras i en ny rapport från KTH (Hungria-Gunnelin & Lind "Utgångspris och slutpris: En studie av "lockpriser" vid försäljning av bostadsrätter", KTH och Mäklarsamfundet 2008). Lockpriser, i betydelsen utgångspriser som ligger 30-40% under det slutliga priset, har varit vanligt i särkilt Stockholm och kan förklaras både med att både köpare och säljare har intresse av att många deltar i budgivningen, och att den enskilde mäklaren är rädd för att vara den förste som börjar höja sitt pris. Samtidigt finns en risk att lockpriserna lockar in hushåll i budgivningen och leder till att de köper till ett högre pris än de egentligen har råd med. Hur vanligt det är med ett sådant beteende är dock oklart och sannolikt rör det sig bara om enskilda fall. Vi delar utredningens uppfattning att det är svårt, och kanske inte ens önskvärt, att försöka tvinga bort lockpriser med direkta regler. Den lämpliga vägen tycks istället vara att förse de som ger sig in i en budgivning med bättre information om vad som är det sannolika priset. Utredningens förslag på denna punkt att är det redan i annonsen ska anges ett marknadsvärde för objektet. Eftersom marknadsvärdet definieras som mest sannolikt pris låter detta som ett logiskt förslag. Det finns emellertid flera sammanhängande problem med ett krav på att marknadsvärdet ska anges i objektsbeskrivningen. Det första är att uppskattningar av marknadsvärde är osäkra. Schablonmässigt brukar man säga att osäkerheten är +/- 10% men den är naturligtvis något mindre för likartade objekt 3
med stor omsättning och högre för unika objekt där det inte finns så mycket att jämföra med. För en villa med ett "marknadsvärde" på 3 miljoner innebär det att det korrekta vore att säga att marknadsvärdet ligger mellan 2,7 och 3,3 miljoner. Denna osäkerhet skapar ett utrymme för taktiskt beteende, dvs att värderaren kanske mer eller mindre medvetet lägger sig i den övre delen av intervallet. Detta kan bli ett problem om värderingarna uppfattas som mer objektiva och säkra än vad de egentligen är. En mindre seriös säljare/mäklare kan peka på ett optimistiskt uppskattat marknadsvärde och säga att försäljningsobjektet inte gärna kan säljas till ett pris under marknadsvärdet. I värderingslitteraturen påpekas också att värderingar tenderar att ligga lite efter marknaden vilket i kombination med osäkerhet kan påverka köpare på ett mindre bra sätt. Alternativet till att ange marknadsvärdet i objektsbeskrivningen är att mäklaren ska ange en lista på transaktioner som genomförts för liknande objekt inom det aktuella området. Vad som ska uppfattas som liknande och aktuella området måste avgöras från fall till fall, men för att minska risken för tendentiösa urval kan man tänka sig att mäklaren dels presenterar en bruttolista där alla objekt (minst 10) som uppfyller vissa kriterier redovisas och sedan väljer ut de tre som mäklaren anser mest liknar det aktuella objektet. Utifrån denna lista och annan information om aktuella händelser och tendenser på marknaden kan presumtiva köpare bilda sig en egen uppfattning om vad som är rimligt att betala. Om mäklaren gör tendentiösa urval för att ge sken av ett högre marknadsvärde ska det naturligtvis kunna leda till sanktioner. Fastighetsmäklarkommitténs lagförslag Fastighetsmäklarens uppdrag I förslaget finns bestämmelser om fastighetsmäklarens allmänna skyldigheter i 4 kap. 2, 4 kap. 6 1 st. och 4 kap. 6 2 st. Dessa bestämmelser är delvis överlappande. De innehåller onödiga upprepningar och bör redigeras om. Fastighetsmäklaren skall enligt förslaget 4 kap. 3 kontrollera vilka rättigheter som belastar en fastighet. Det väsentliga här synes vara att fastighetsmäklaren skall kontrollera de uppgifter som framgår av ett utdrag ur fastighetsregistret. Objektsbeskrivningen Informationsgivning i objektsbeskrivningen framstår som problematiskt. En köpare kan i regel förväntas utgå från att uppgifterna i objektsbeskrivningen är korrekta och det framstår också som rimligt att han skall kunna förlita sig på dem under förutsättning att det inte finns några reservationer angivna i objektsbeskrivningen. Mäklaren har inte ett generellt ansvar för att uppgifterna är riktiga. Han eller hon skall t.ex. normalt kunna förlita sig på uppgifter från säljaren. Det innebär att uppgifter kan vara felaktiga utan att mäklaren är ansvarig för dem. För att klargöra ansvarsfördelningen och underlätta ett utkrävande av ansvar i efterhand bör det klart framgå av objektsbeskrivningen vem som ansvarar för uppgifterna. (jfr härom utredningen s. 190 f.) Skälig reklamationsfrist I förslaget till 5 kap. 2 sägs att den som vill göra anspråk på skadestånd skall underrätta fastighetsmäklaren inom skälig tid efter det att han eller hon märkt eller bort märka att skada har uppkommit. Den angivna reklamationsfristen överensstämmer med vad som är brukligt, t.ex. i köplagen, konsumentköplagen och konsumenttjänstlagen. I konsumentskyddande lagstiftning 4
förekommer emellertid även bestämmelser av innebörd att en viss tid alltid skall anses vara inom skälig tid. Det gäller t.ex. reklamationsregeln i 23 konsumentköplagen. En reklamation som sker inom två månader efter det att köparen märkt felet skall alltid anses ha lämnats i rätt tid. En motsvarande bestämmelse skulle kunna försvaras i förslaget till 5 kap. 2. Det gäller framförallt gentemot den som har anlitat fastighetsmäklaren, dvs. normalt säljaren, men det är svårt att sakligt motivera varför regeln skulle vara annorlunda om den andre parten i köpeavtalet vill kräva skadestånd. En sådan regel stärker konsumentskyddet, dels genom att det klart framgår att en viss tid alltid är godtagbar, dels därför att reklamationsfristen kopplas till vetskap. Mäklarens ersättning I 6 kap. 1 i förslaget föreslås att mäklaren har rätt till skälig ersättning för arbete och utlägg om inte annat har avtalats. Utgångspunkten är således att mäklaren skall ha rätt till ersättning även om han eller hon inte lyckas få en förmedling till stånd. Skälet till denna bestämmelse synes närmast vara den allmänna rättsgrundsatsen om skälig ersättning som kommer till uttryck t.ex. i 45 köplagen. Strukturella skäl kan således anföras för en sådan bestämmelse. Kommittén hänvisar även till att en sådan ersättningsberäkning kan vara önskvärd. Man kan fråga sig om det är lämpligt att som utredningen gör ta utgångspunkt i en ersättningsberäkning som i praktiken är mycket sällsynt. Det torde vara en tämligen utbredd föreställning att ersättning till en mäklare utgår endast vid en lyckad förmedling. Det systemet bör avspegla sig även i det fallet att parterna inte har kommit överens om en särskild grund för ersättningens beräkning. I det fall förmedling har kommit till stånd bör mäklaren har rätt till skälig ersättning medan i annat fall rätt till ersättning inte föreligger (jfr utredningen s. 231 ff., särskilt s. 235). Att en utfyllande regel kan ha en begränsad normerande effekt bör inte i sig leda till att den införs (jfr utredningens uttalande, s. 238, att ersättningen i princip alltid regleras i uppdragsavtalet). Prisavdrag Enligt 6 kap. 4 i förslaget kan fastighetsmäklarens ersättning sättas ned, om mäklaren har åsidosatt sina skyldigheter mot köparen eller säljaren. Bestämmelsen framstår som aningen märklig. Tanken med prisavdrag är i regel att återställa balansen i parternas prestationer. Om uppdragsgivaren får en tjänst som håller en lägre kvalitet än vad han har skäl att förvänta sig, sätts priset för tjänsten ned. Det är mot bakgrund av det rimligt att prisavdrag kommer i frågan när fastighetsmäklaren har åsidosatt sina skyldigheter mot uppdragsgivaren (vare sig det är köparen eller säljaren). Däremot framstår det som mindre lämpligt att prisavdrag skall kunna ske när mäklaren åsidosätter sina skyldigheter mot uppdragsgivarens motpart. Antag t.ex. att säljaren har anlitat mäklaren och att mäklaren brister i sin informationsgivning mot köparen. Är det då rimligt att säljaren skall få prisavdrag på grund av det (förutom att köparen eventuellt kan få skadestånd)? Upplysningar vid förmedling av bostadsrätt Enligt 7 kap. 2 i förslaget skall vid förmedling av bostadsrätt objektsbeskrivningen innehålla uppgift om aktuell årsavgift. Det är i och för sig den viktigaste löpande avgiften i föreningen. Men även insatsen och framför allt beslutade ändringar av den har stor betydelse för en köpare och det framstår därför som lämpligt att även denna avgift tas med i objektsbeskrivningen. Mäklaren skall enligt 7 kap. 3 i förslaget tillhandahålla köparen den senaste årsredovisningen och dess registrerade stadgar vid förmedling av bostadsrätt. Det finns ytterligare information av betydelse för en bostadsrättshavare som bör tillhandahållas köparen. Det gäller i första hand en kopia av upplåtelseavtalet men kanske även en kopia av den ekonomiska planen. 5
Sidoverksamhet och förtroendeskadlig sidoverksamhet Utredningen föreslår att förbudet mot förtroenderubbande sidoverksamhet upphävs och ersätts av registrering och informationsgivning (se kapitel 11.4.2). Utredningen presenterar inte några bärande skäl för en annan intresseavvägning än vad som gjorts i tidigare lagstiftningsärende. Det bör tilläggas att hänsyn till säljaren (som i regel är en privatperson) talar emot att upphäva förbudet. Det gäller särskilt tjänster som riktar sig till köparen, såsom förmedling av lån och försäkring till köparen. Om mäklaren får ersättning från tredje man i form av provision uppkommer dubbla lojaliteter. Det finns vidare skäl att ifrågasätta utredningens bedömning av huruvida förmedling av besiktningsförrättares tjänster, stylingtjänster m.m. är förtroenderubbande. Så bör nog anses vara fallet så snart mäklaren får ersättning för förmedlingen av tredje man. Det finns då en risk att mäklaren prioriterar en viss tredje man på uppdragsgivarens bekostnad. Det kan vara tveksamt om informationsgivning är en tillräckligt tydlig åtgärd, för att klargöra den intressekonflikt som kan föreligga. Förhandsbesked Utredningens idé att en fastighetsmäklare skall kunna erhålla förhandsbesked är bra. Man kan dock fråga sig om inte en avgränsning av beskedets verkan är behövlig, så att det avser en viss transaktion eller en viss händelse, inte ett förfarande generellt. Innebörden av begreppet god mäklarsed är tänkt att vara ett dynamisk. Den skall kunna förändras över tiden och det är då viktligt att inte binda upp utvecklingen genom förhandsbesked som är bindande under alltför lång tid och lägger band på utvecklingen. Det framstår därför som rimligt att ett förhandsbesked skall kunna omprövas. En möjlighet att åstadkomma det är att begränsa den tid under vilken ett förhandsbesked är bindande, t.ex. till fem eller tio år. KTHs svar har utarbetats av Hans Lind, Hans Mattsson och Jonny Flodin, skolan för Arkitektur och samhällsbyggnad, institutionen för Fastigheter och Byggande. 6