Fredric Korling

Lämplighetsbedömningen enligt lagen (2003:862) om finansiell rådgivning till konsumenter och lagen (2007:528) om värdepappersmarknaden Utdrag ur Rådgivningsansvar särskilt avseende finansiell rådgivning och investeringsrådgivning, Jure Förlag, Stockholm 2010 Fredric Korling fredric.korling@gmail.com 070-9540170

9.7 Skyldighet att lämna råd som är lämpliga i förhållande till uppdragsgivarens förutsättningar Rådgivning utgår från uppdragsgivarens behov. Att uppdragstagaren vid ett rådgivningsuppdrag har att beakta uppdragsgivarens individuella förutsättningar är tydligt. Det krävs emellertid att uppdragsavtalet inbegriper en sådan förpliktelse. En uppdragstagare kan självfallet inledningsvis lämna allmänna råd men om ett specifikt rådgivningsförhållande föreligger, har rådgivaren oftast en skyldighet att lämna preciserade råd med utgångspunkt från uppdragsgivarens situation och behov. En generell utgångspunkt är att rekommendationer från rådgivare inte nödvändigtvis måste innebära en rekommendation om det bästa alternativet.³¹⁰ Rekommendationen ska emellertid syfta till att tillvarata uppdragsgivarens intressen och inte innebära förslag som är direkt olämpliga utifrån uppdragsgivarens situation.³¹¹ Finansiell rådgivning Lagstiftaren ansåg att det var av yttersta vikt att investerare erhöll personligt anpassad rådgivning och därför infördes en preciserad lämplighetsbedömning i 5 rådgivningslagen: Näringsidkaren skall anpassa rådgivningen efter konsumentens önskemål och behov samt inte rekommen- ³¹⁰ Se Svensson, Råd till rådgivare, s. 36 f. ³¹¹ Se NJA 1968 s. 285: Det avtal som träffats mellan [kunden] och [rådgivaren] får anses innebära att [rådgivaren] åtagit sig svara för att dillodlingen icke skulle skadas på angivet sätt genom besprutningen. Se vidare McMeel & Virgo, Financial Advice and Financial Products, s. V 13 f. och BKN:s avgörande 2009-01-30 i ärende nr. BKN 2009-005: Klager kjøpte, i en alder av 88 år, i 2007 andeler i et hedgefond for kr 280.000,-. Andelene har senere falt betydelig i verdi. Etter investeringen hadde klager et kontantinnskudd på ca kr 122.000,-. Han hadde også andeler i andre fond, som opplyses pr medio august 2008 å ha en verdi på ca kr 156.000,-. Bankklagenemnda legger til grunn at rådgivningen kom i stand på bankens initiativ, og at investeringen ble foretatt på bankens anbefaling. Nemnda legger videre til grunn at klager led av en form for demens. Hva enten tilstanden var synlig for banken eller ikke, tilsier klagers alder i seg selv at banken må utvise forsiktighet når det gjelder å inngå avtaler av denne karakter. Nemnda kan i den forbindelse ikke legge avgjørende vekt på at klager signerte på et oppsummerende referat av rådgivningssamtalen da den var gjennomført. Bankklagenemnda finner videre at investeringen ikke var tilpasset klagers behov, hans forholdsvis beskjedne økonomi tatt i betraktning. Klagers kontantbeholdning var etter investeringen ikke spesielt stor; videre anser Bankklagenemnda at investeringen medførte at klager ble for eksponert i aksjemarkedet. Bankklagenemnda konkluderer etter dette med at plasseringen ikke var tilrådelig for klager. Se angående lämpligheten av investeringsrekommendationer till uppdragsgivare av hög ålder, t.ex. BKN:s avgörande 2006-02-14 i ärende nr. BKN 2006-020: Bankklagenemnda er i flere saker kommet til at det har vært utilrådelig for investorer å foreta en langsiktig plassering i høy alder. Denne vurdering har imidlertid ikke utelukkende vært basert på investors forventede levetid, statistisk sett. Nemnda har tvert imot uttalt at det må anses å være fullt ut forsvarlig å inngå avtaler som må antas å ha virkning også ut over ens egen levetid. Spørsmålet om hvorvidt plasseringen er tilrådelig, må vurderes ut fra investors totale livssituasjon og økonomi, og ut fra hva som er hensikten med investeringen. Se vidare BKN:s avgörande 2007-04-12 i ärende nr. BKN 2007-041: Nemnda finner imidlertid ikke at klager, ved den kritikkverdige saksbehandlingen, ble brakt inn i en plassering som må anses utilrådelig. Livrenten var garantert med en årlig avkastning på 3 %, og det var således ingen risiko knyttet til plasseringen. Det forhold at klager, sett i ettertid, kunne hatt bedre avkastning på de investerte midlene ved å plassere disse på annen måte, får etter nemndas vurdering ingen betydning for resultatet i saken. Klager hadde på investeringstidspunktet over kr 1 mill. stående på konto i banken, og det var således kun en mindre del av hennes likvide formue som ble plassert i liverenten. Nemnda har i en rekke saker uttalt at det må anses å være fullt ut forsvarlig for eldre personer å inngå avtaler som må antas å kunne få virkning også ut over ens egen forventede levetid. Etter Bankklagenemndas oppfatning opptrådte banken etter dette ikke ansvarsbetingende da den anbefalte klager den aktuelle livrenten. Klager kan på denne bakgrunn ikke få medhold i sitt krav mot banken. 474

dera andra lösningar än sådana som kan anses lämpliga för konsumenten. ³¹² Det är vid lämplighetsbedömningen i regel inte möjligt att fastställa att vissa finansiella instrument och produkter i sig är olämpliga, även om det föreligger produkter som generellt sett kan sägas vara direkt olämpliga för många investerare.³¹³ I extrema fall torde det emellertid vara tydligt att rekommendationen i sig är olämplig, oavsett uppdragsgivarens individuella situation, t.ex. rekommendationer om att investera i konvertibler utfärdade av ett insolvent företag. Ett placeringsförslag kan vara lämpligt för en uppdragsgivare, samtidigt som samma förslag är olämpligt för en annan uppdragsgivare. Lämpligheten prövas utifrån varje uppdragsgivares individuella situation.³¹⁴ Vidare kan en placering som tidigare bedömdes vara lämplig för en uppdragsgivare vid ett senare tillfälle vara olämplig p.g.a. att uppdragsgivarens individuella förutsättningar har förändrats. Utgångspunkten för lämplighetsbedömningen är således uppdragsgivarens förutsättningar och behov vid det aktuella rådgivningstillfället.³¹⁵ ³¹² Se prop. 2002/03:133, s. 13 och s. 25 ff. Se även t.ex. BKN:s avgörande 2007-06-15 i ärende nr. BKN 2007-065: På bakgrunn av ekteparets moderate inntekter som ikke kunne forventes å forbedre seg i de påfølgende år, og at den årlige rentebelastningen på fastrentelånet på kr 500.000,- var på nesten kr 40.000,-, finner nemndas flertall at denne likviditetsbufferen var for liten. Flertallet bemerker at klagers salg av andelene i kombinasjonsfondet allerede etter ett år kan ha vært forårsaket av at paret trengte likvide midler. Nemndas flertall er av den oppfatning at klager burde ha hatt en betydelig større reserve på konto etter plasseringene, og at det vil være i strid med god bankskikk å gjøre plasseringsavtalene gjeldende fullt ut. Etter en totalvurdering finner flertallet at klager økonomisk sett må stilles som om investeringen i kombinasjonsfondet ikke hadde blitt foretatt. ³¹³ Se t.ex. BKN:s avgörande 2007-01-18 i ärende nr. BKN 2007-009: Når det gjelder plasseringens tilrådelighet, viser nemnda til at klagers økonomi var solid på plasseringstidspunktet. Innestående på særvilkårskontoen var kr 327.946,- etter at plasseringen fant sted. Midlene var ikke lånefinansiert, og midlene måtte således sies å ha karakter av å være overskuddslikviditet. Den omstendighet at klager var en eldre person, født 29. september 1925, medfører ikke i seg selv at plasseringen fremstår som utilrådelig. Nemnda har tidligere uttalt at det må anses å være fullt ut forsvarlig å inngå avtaler som må antas å kunne ha virkning også ut over ens egen levetid. Spørsmålet om hvorvidt plasseringen er utilrådelig, må særlig vurderes ut fra investors totale livssituasjon og økonomi. ³¹⁴ Se t.ex. Svea hovrätts dom 2004-03-12, mål nr. T 10416-02: Som tingsrätten konstaterat rådde bland experter på den finansiella marknaden vid tiden för försäljningen visserligen uppfattningen att det var ekonomiskt ofördelaktigt att avyttra Ericssonaktier. Experterna rådde i stället till köp av sådana. Av utredningen i målet framgår emellertid också att det är allmänt vedertaget på den finansiella marknaden att det är riskfyllt att ha hela sin förmögenhet placerad i ett enda aktieslag, eller med andra ord att ha alla ägg i en korg. Se även Hovrätten över Skåne och Blekinges dom 2005-03-18, mål nr. Ö 2091-04: Det framstår emellertid för hovrätten som uppenbart att resultatet av sådan medelsförvaltning som grundas på transaktioner med värdepapper även om samma förvaltningsstrategi har tillämpats kan variera högst väsentligt utan att förvaltaren därför har brustit i omsorg vid utförandet av någotdera uppdraget. Varje förvaltningsuppdrag måste alltså normalt bedömas vart och ett för sig och oberoende av utfallet av andra uppdrag. ³¹⁵ Se prop. 2002/03:133, s. 25: Finansiell rådgivning är dock till sin natur av individuell karaktär. Vad som är ett bra och rimligt råd i ett fall, kan bedömas som vårdslöst eller felaktigt i ett annat. Samma råd som var bra och rimligt för en konsument vid en viss tidpunkt, kan beträffande samme konsument framstå som vårdslöst eller felaktigt vid ett senare tillfälle. Finansiell rådgivning måste därför utgå från den aktuella konsumentens behov och förutsättningar, såsom dessa framstår vid rådgivningstillfället. Se även t.ex. Hovrätten över Skåne och Blekinges dom 2008-04-01, mål nr. T 1182-06, s. 9: Bankens val av placering framstår därför med hänsyn till [kundens] försiktiga läggning och syftet med bolagets kapitalförvaltning som långt ifrån invändningsfri. Någon diskussion med denne tycks inte ha föregått handeln, som dessutom inte synes ha ingått som en naturlig del av modellportföljen. Därtill kommer att bankens information till bolaget om risken med optionsinnehavet i Ericsson i viss mån synes felaktig. Det 475

Lämplighetsbedömningen har ett ytterligare syfte, förutom att rekommendationen ska vara anpassad efter uppdragsgivarens individuella förutsättningar. Bedömningen sker nämligen även utifrån den enskilde uppdragsgivarens förutsättningar att förstå och tillgodogöra sig rådgivarens resonemang.³¹⁶ En produkt kan således vara olämplig både vad avser uppdragsgivarens personliga ekonomiska förhållanden och i förhållande till dennes sakkunskap, dvs. att uppdragsgivaren inte förstår vad placeringen innebär.³¹⁷ Uppdragsgivaren borde därför inte erhålla placeringsförslag som innefattar så pass komplicerade instrument, att uppdragsgivaren inte kan bedöma dess reella innehåll och därför inte heller kan stå risken för det aktiva investeringsbeslut som rådgivningslagen utgår från att uppdragsgivaren ansvarar för.³¹⁸ En investering kan även anses olämplig av andra omständigheter. Att en investering genomförs med upplånade medel påverkar möjligheten för uppdragsgivaren att nå ett positivt resultat med sin investering. Rådgivaren har därvid att vara tydlig avseende finansieringsformens påverkan på utfallet av investeringen.³¹⁹ Investeringsrådgivning Även vid investeringsrådgivning har rådgivaren en skyldighet att lämna lämpliga investeringsrekommendationer, 8 kap. 23 VpmL. Lämplighetsbedömningen har i likhet med rådgivningslagen två syften dels ska rekommendationen vara lämplig utifrån uppdragsgivarens förkunframstår vidare som under inga förhållanden acceptabelt att en diskretionär kapitalförvaltning leder till en skuld för kunden till banken. ³¹⁶ Se prop. 2002/03:133, s. 26. ³¹⁷ Se prop. 2002/03:133, s. 26: Rådgivaren har inledningsvis att göra sig en bild av den konsument som söker råd. Det är av största betydelse att rådgivaren förvissar sig om att konsumenten förstår de resonemang som förs och därvid korrigerar missuppfattningar och felaktiga föreställningar från konsumentens sida. ³¹⁸ Se Svensson, Råd till rådgivare, s. 40. ³¹⁹ Se t.ex. BKN 2007-003: Når investeringen helt eller delvis skal finansieres ved låneopptak, antas kravet til informasjon og betenkningstid å skjerpes, særlig dersom det er tale om kompliserte produkter, selv om innskuddet garanteres tilbakebetalt ved bindingstidens utløp. Det er særlig viktig å sikre god informasjon siden lånekostnadene blir betydelige, og dermed fordrer god avkastning av innskuddet for at transaksjonen skal bli lønnsom. Lånefinansiering av investeringar leder enligt Bankklagenemndas praxis inte automatiskt till att en föreslagen placering anses olämplig för kunden men nämnden framhåller att lånefinansiering bör ske restriktivt, se t.ex. BKN 2006-125: Klager har imidlertid betjent det aktuelle lånet med en årlig, fast rente på 7,4%, og nemnda vil som i tidligere liknende saker bemerke at bankene bør være tilbakeholdne med å anbefale forbrukerkunder å lånefinansiere plasseringer hvor avkastningen vil være avhengig av utviklingen i aksjemarkedene. Bankklagenemnda er, til tross for sistnevnte bemerkning, kommet til at det ikke er godtgjort å foreligge erstatningsbetingende forhold ved bankens saksbehandling og rådgivning i det foreliggende tilfellet. Nemnda vil også påpeke at saken først ble tatt opp med banken fire år etter at avtalen ble inngått. Klagen fører etter dette ikke frem. Se även BKN:s avgörande 2002-06-07 i ärende nr. BKN 2002-041, BKN 2005-109 och BKN:s avgörande 2006-03-02 i ärende nr. BKN 2006-033: Nemnda vil imidlertid, som i blant annet [BKN 2002-041] og [BKN 2005-109], generelt bemerke at bankene bør være tilbakeholdne med å tilby lån til forbrukere for å foreta plasseringer i produkter med eksponering mot aksjemarkedet. Dette må gjelde ikke bare for risikofylte papirer, men også for papirer med høyst usikker avkastning. Etter nemndas oppfatning burde det ha vært informert om hvor høy avkastningen måtte være i perioden for at denne fullt ut skulle kunne dekke lånerentene og andre utgifter. Opplysningen i informasjonsbrosjyren om at i henhold til historisk utvikling de siste 5,5 år før 2002 hadde utviklingen i den underliggende indeksen for BMA-innskuddet vært 118,5 %, og således gitt en årlig avkastning på 15,27 %, må for øvrig sies å basere seg på en periode med en uvanlig økning i aksjemarkedet. 476

skapskrav och erfarenhet, dels utifrån uppdragsgivarens ekonomiska förhållanden.³²⁰ Rådgivaren har att inhämta relevanta uppgifter om uppdragsgivarens kunskap och erfarenhet i förhållande till den aktuella investeringsrekommendationen. Informationen ska vara så pass omfattande att rådgivaren har rimlig grund för att anta att den specifika investeringsrekommendationen uppfyller uppdragsgivarens mål, att uppdragsgivaren kan bära de risker som är förenade med investeringen och att uppdragsgivaren har nödvändig kunskap och erfarenhet för att kunna bedöma riskerna med den föreslagna transaktionen. Omfattningen av informationen konkretiseras inte närmare varken i värdepappersmarknadslagen eller i föreskrifterna, något som inte heller ansågs möjligt.³²¹ I stället är det rådgivarens ansvar att inhämta tillräcklig information för att få ett tillräckligt underlag för att bedöma uppdragsgivarens förutsättningar. Om uppdragstagaren inte tillhandahåller investeringsrådgivning (eller portföljförvaltning) utan i stället bistår vid andra investeringstjänster, har uppdragstagaren i stället en skyldighet att inhämta tillräcklig information för att tillförsäkra att investeringstjänsten passar uppdragsgivaren, 8 kap. 24 VpmL. Till skillnad från investeringsrådgivning bör det vara tillräckligt att uppdragstagaren inhämtar information för att kunna fastställa att uppdragsgivaren förstår riskerna med den aktuella investeringstjänsten.³²² Uppdragstagaren torde därvid inte behöva information om syftet med transaktionen och inte heller om uppdragsgivaren kan bära de risker som är förenade med målet för transaktionen.³²³ Om uppdragsgivaren är klassificerad som professionell kund har uppdragstagaren rätt att utgå från att uppdragsgivaren har nödvändig kunskap och erfarenhet för att förstå riskerna i samband med de produkter, transaktioner och tjänster för vilka kunden är klassificerad som professionell kund.³²⁴ Uppdragstagaren måste därför vara noggrann i sin kartläggning av uppdragsgivarens kunskap vid kundkategoriseringen.³²⁵ Någon närmare konkretisering av lämplighetskravet i förhållande till vilka produkter och tjänster som är lämpliga för investerare i allmänhet är således inte möjlig att göra, även om det ibland anförs exempel på investeringar som för de flesta investerare är att bedöma som olämpliga. Lämplighetsbedömningen utgör också grund för den avrådningsplikt som är förenad med lämplighets- ³²⁰ Se vidare McMeel & Virgo, Financial Advice and Financial Products, s. VI 27 ff. och s. VI 103 ff. ³²¹ Se 15 kap. 2 FFFS 2007:16 och prop. 2006/07:115, s. 438: I genomförandedirektivet anges vilka upplysningar som ett värdepappersföretag skall inhämta i olika situationer (artiklarna 35 och 37). Reglerna är dock allmänt hållna, eftersom det inte är möjligt eller ens lämpligt att i ett enskilt ärende precisera exakt hur ett företag skall agera. Enligt reglerna behöver ett värdepappersföretag i princip bara inhämta mer omfattande upplysningar från icke-professionella kunder. Professionella kunder förutsätts nämligen ha den kunskap och erfarenhet som krävs och det är därför ofta tillräckligt för ett värdepappersföretag att i en rådgivningssituation konstatera att kunden är en professionell kund och hämta in information bara om kundens mål med investeringen. ³²² Se prop. 2006/07:115, s. 442 f. och s. 586 f. ³²³ Se 15 kap. 7 FFFS 2007:16. ³²⁴ Se 15 kap. 7 2 st. FFFS 2007:16. ³²⁵ Se 13 kap. FFFS 2007:16. 477

rekvisitet. Bedömningen är emellertid i huvudsak beroende av finansiell teori och kommer inte att belysas närmare här.³²⁶ 9.7.1 Skyldighet att avråda En rådgivares omsorgsplikt innebär detaljerade förpliktelser och utgör en övergripande ansvarsnorm som har till funktion att signalera att rådgivaren har en skyldighet att sätta uppdragsgivarens intressen framför sina egna.³²⁷ Omsorgsplikten motiveras av att en uppdragstagare i många situationer kan ha ett eget intresse i utfallet av rådgivningen och att det därför kan föreligga en intressekonflikt mellan vad som är lämpligt för uppdragsgivaren respektive vad som är mest gynnsamt för uppdragstagaren.³²⁸ Mot bakgrund av att omsorgsplikten i många avseenden kan vara svår att precisera, har det i lagstiftningen införts ett antal preciserade förpliktelser för att tillförsäkra uppdragsgivaren ett skydd i dessa hänseenden. Uppdragsgivaren har som sagt i många situationer svårt att på förhand bedöma om rådgivarens rekommendationer är lämpliga med beaktande av uppdragsgivarens mål och syften. Därför har uppdragstagaren en skyldighet att bedöma om tjänsten är lämplig, passande eller till rimlig nytta för uppdragsgivaren.³²⁹ Lämplighetsbedömningen utgår från den kartläggning av uppdragsgivarens mål och syften som rådgivaren inledningsvis genomfört. Att en rådgivare egentligen inte kan lämna några rekommendationer till uppdragsgivaren om inte rådgivaren först undersökte uppdragsgivarens individuella förhållanden är självklart. Lagstiftaren har ändå valt att införa uttryckliga förpliktelser för åtskilliga rådgivarprofessioner att inhämta tillräcklig information för att säkerställa att rådgivaren har ett tillräckligt beslutsunderlag.³³⁰ ³²⁶ Se t.ex. Reinsch et al., Trust Your Broker?, s. 174 ff. och Leung, Susan, The Price of Bad Advice, International Finance Law Review, vol. 25, 2006, s. 58 59, s. 59: It was previously thought that, as long as an investment adviser complied with all the regulatory requirements and codes of practice, they would not be liable for any loss suffered by the investor. But the landmark Field, Seymour and Peekay cases are reminders that, even when complying with all the rules and regulations, and despite the client s signature on the risk disclosure statement, investment advisers could still be liable. ³²⁷ Se t.ex. 4 KtjL och prop. 1984/85:110, s. 39: Det kan anses vara en allmän obligationsrättslig princip att en part i ett avtal är skyldig att visa omsorg vid uppfyllande av en förpliktelse som han har åtagit sig och att därvid i tillbörlig grad ta till vara även motpartens intressen.... Konsumenten saknar i allmänhet den kunskap och erfarenhet som krävs för att bedöma olika förhållanden av betydelse för avtalet och för att utföra det arbete som tjänsten avser. I stället har han befogad anledning att vänta sig nytta av att vända sig till näringsidkaren som fackman. Näringsidkaren måste därför, i den utsträckning som sakens natur fordrar, ställa sin sakkunskap och yrkeserfarenhet till konsumentens förfogande. ³²⁸ Se t.ex. 1. VRGA: En advokats främsta plikt är att visa trohet och lojalitet mot klienten. Advokaten skall som en oberoende rådgivare företräda och tillvarata klientens intressen, inom ramen för gällande rätt och god advokatsed. Advokaten får inte låta sitt handlande påverkas av tanke på egna fördelar eller obehag eller av hänsyn till andra ovidkommande omständigheter. ³²⁹ Se t.ex. 5 kap. 4 3 st. FfL, 5 LFR, 4 och 6 KtjL, 8 kap. 23 och 24 VpmL. Se också prop. 1984/85:110, s. 167: När en konsument önskar beställa en viss tjänst torde det för den ansvarskännande näringsidkaren vara en naturlig sak att söka göra en objektiv, fackmässig bedömning av det ekonomiskt förnuftiga i att tjänsten utförs och att på grund härav ge konsumenten lämpliga råd. Jfr Ds 2009:67, s. 85 f. ³³⁰ Se avsnitt 9.5. 478