SAMMANFATTNING * Det är inte acceptabelt att använda privata e-postadresser för korrespondens som rör myndigheten. Tjänstemännens syfte att skydda Sjöfartsverket av kommersiella skäl är inte godtagbart. * Vi har funnit anledning att rikta viss kritik mot Sjöfartsverket för bristande registrering och utlämnade av allmän handling. Vi har emellertid inte funnit stöd för att bristerna har haft någon betydelse för innehållet i avtalet om köp av räddningshelikoptrar. * Det finns inte något stöd för att kritisera avsiktsförklaringen 2011 om leasing av räddningshelikoptrar. Den har varit sakligt motiverad och den saknar samband med köpet 2012. * Det finns inte något stöd för att kritisera vare sig den annonserade upphandlingen 2011 eller åtgärden att avbryta upphandingen. Förvaltningsrätten har delat den bedömningen. * Det finns inte något stöd för att kritisera den planerade direktupphandlingen 2011. Sjöfartsverkets skäl för att direktupphandla har varit godtagbara och verket har följt förvaltningsrättens dom. * Det finns inte något stöd för att kritisera den annonserade upphandlingen 2012. Sjöfartsverkets krav har varit sakliga och ingen har överklagat upphandlingen. Advokatfirman Lindahl KB Box 11911, 404 39 Göteborg. Södra Hamngatan 37-41, tel 031 799 10 00, fax 031 799 10 99, www.lindahl.se
PM Till: Sjöfartsverket Från: Advokaterna Helena Rosén Andersson, Emanuel Wallin och biträdande juristen Anna Nikolina Erikson Datum: 29 april 2015 Ang: Frågor om Sjöfartsverket kan kritiseras för verkets förberedelse och genomförande av anskaffning av räddningshelikoptrar under perioden 2011-2012 1. BAKGRUND OCH UPPDRAG Sjöfartsverket har uppdragit åt Advokatfirman Lindahl att svara på följande frågor. Kan Sjöfartsverket kritiseras för verkets förberedelse och genomförande av anskaffning av räddningshelikoptrar under perioden 2011-2012 mot bakgrund av verkets skyldighet att: (i) (ii) (iii) tillämpa lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU) vid verkets anskaffning; diarieföra och lämna ut allmänna handlingar enligt offentlighets- och sekretesslagen (2009:400) (OSL); och i sin verksamhet iaktta den saklighet och den objektivitet som följer av 1 kap. 9 regeringsformen. Vår utredning och vårt svar grundas uteslutande på det material som vi fått del av och på de upplysningar som vi erhållit vid telefonintervjuer med Sjöfartsverkets tjänstemän: generaldirektören Ann-Catrine Zetterdahl biträdande generaldirektören Noomi Eriksson kommunikationsansvariga Maria Ottosson juristerna Gunilla Malmlöf och Ulf Holmgren enhetschefen inom Sjöfartsverket Lars Widell 2
2. FINNS DET SKÄL ATT KRITISERA SJÖFARTSVERKET PÅ UPPHANDLINGSRÄTTSLIG GRUND FÖR ANSKAFFNINGEN AV RÄDDNINGSHELIKOPTRAR UNDER 2011-2012? Vi har inte funnit skäl för någon sådan kritik. Vi har grundat vår slutsats på följande omständigheter. 2.1 Förvärvet av Scandinavian Helicopter Invest AB Efter Sjöfartsverkets offentliga upphandling 2005 utförde Norrlandsflyg AB Sjöfartsverkets räddningstjänstverksamhet. 2008 förvärvade Scandinavian Helicopter Invest AB (SHI) Norrlandsflyg AB och övertog därmed räddningstjänstverksamheten. Med stöd av riksdagens beslut och på grund av SHI:s befarade obestånd under 2011 förvärvade Sjöfartsverket SHI den 1 november 2011. SHI:s moderbolag, SHG, leasade de helikoptrar som utförde räddningstjänsterna och genom förvärvet av SHI fick Sjöfartsverket överta dessa och fick även rådighet över leasingavtalen. Två av leasingavtalen löpte ut sommaren 2014 och Sjöfartsverket gjorde redan 2010/11 bedömningen att det fanns en hög risk för att leasingavtalen inte skulle kunna förlängas och att Sjöfartsverket därför från sommaren 2014 inte skulle ha tillgång till en fulltalig helikopterflotta för att utföra räddningstjänst. 2.2 Sjöfartsverkets krav på nya räddningshelikoptrar Statens Haverikommission publicerade en rapport (RS2011:1) med anledning av det s.k. Sea Wind-haveriet. Kommissionen rekommenderade en översyn av kraven för räddningshelikoptrar. Kommissionen hade identifierat en sådan översyn redan efter fartyget Finnbirchs förlisning i november 2006. Sjöfartsverket fick del av rapporten i utkastform redan 2009 och påbörjade därför en genomgång av de kvalitetskrav som av säkerhetsskäl behövde ställas på nya räddningshelikoptrar. Sjöfartsverket står under tillsyn av Transportstyrelsen som utgår från att verket följer Statens Haverikommissions rekommendationer. Sjöfartsverket upprättade därför en kravspecifikation för nya räddningshelikoptrar för sjö- och flygräddningstjänst över hav och land. Kravspecifikationen utformades mot bakgrund av Statens Haverikommissions rekommendationer, Sjöfartsverkets egen utredning och den erfarenhet som Sjöfartsverket erhållit under den tid som Norrlandsflyg AB/SHI utförde räddningstjänster. Norrlandsflyg gjorde tidigt en marknadsanalys som identifierade AW 139 som det optimala alternativet. Sjöfartsverkets kravspecifikation innefattade bland annat följande krav: (i) (ii) (iii) (iv) (v) ökad kapacitet (exempelvis kabin- och nyttovolym) och högre prestanda (räckvidd) än tidigare helikoptermodeller avisningssystem system för mörkerflygning en större räddningshelikopter i mediumklass EASA-certifiering Sjöfartsverket jämförde kravspecifikationen med utbudet av räddningshelikoptrar på marknaden. Inom ramen för marknadsanalysen hade Sjöfartsverkets tjänstemän ett flertal kontakter med tre helikoptertillverkare, 3
Eurocopter, AgustaWestland och Sikorsky. Genom jämförelsen kunde Sjöfartsverket konstatera bland annat följande: att endast ett företag, AgustaWestland, kunde leverera en helikoptermodell som uppfyllde Sjöfartsverkets krav, nämligen en räddningshelikopter av modell AW 139 och att endast AgustaWestland hade en leveranstid som innebar att räddningshelikoptrarna kunde tas i bruk sommaren 2014, dvs. senast då leasingsavtalen för två av Sjöfartverkets räddningshelikoptrar skulle löpa ut. Sjöfartsverket bedömde att det var nödvändigt av säkerhetsskäl att alla räddningshelikoptrar var av samma modell så att all operativ helikopterpersonal kunde hantera den. Helikopterflottan består av sju räddningshelikoptrar. Fem är stationerade på de fem baser som Sjöfartsverket har i uppdrag att använda för sitt myndighetsuppdrag och två är reservhelikoptrar som används när någon av de övriga genomgår underhåll eller åtgärdas för tekniska störningar. 2.3 De fyra faserna Det aktuella händelseförloppet kan delas in i följande fyra faser: Fas 0: Fas 1: Perioden från januari 2011 fram till dess att Sjöfartsverket den 11 maj 2011 beslutade att genomföra en annonserad upphandling av leasing av räddningshelikoptrar. Perioden från den 11 maj 2011 till dess att Sjöfartsverket den 29 augusti 2011 beslutade att avbryta upphandlingen av leasing av räddningshelikoptrar. Fas 2: Perioden från den 29 augusti 2011 till dess att förvaltningsrätten den 5 april 2012 förordnade att den upphandling som annonserats under perioden genom frivillig förhandsinsyn skulle göras om. Fas 3: 2.4 Fas 0 Utgångspunkter Perioden från och med den 5 april 2012 till dess att Sjöfartsverket den 11 oktober 2012 ingick avtal med AgustaWestland om leverans av sju räddningshelikoptrar av modellen AW 139. Under fas 0 förberedde Sjöfartsverket att direktupphandla leasing av sju räddningshelikoptrar från AgustaWestland. Den 28 januari 2011 uppdrog Sjöfartsverkets styrelse åt generaldirektören, Ann-Catrine Zetterdahl, att få till stånd en överenskommelse i form av ett inte bindande letter of intent (avsiktsförklaringen) om anskaffning av räddningshelikoptrar. Sjöfartsverket ingick en sådan avsiktsförklaring med AgustaWestland och AgustaWestlands återförsäljare för Skandinavien, Scandinavian Aircraft Marketing (SAM) den 1 mars 2011. Avsiktsförklaringen avser Sjöfartsverkets eventuella leasing av sju räddningshelikoptrar. 4
Den 8 april 2011 skickade Sjöfartsverkets generaldirektör ett brev till SAM om verkets avsikt att ingå ett avtal om leasing av helikoptrar, förutsatt att parterna kunde enas om godtagbara leasingvillkor och villkorat av Sjöfartsverkets styrelses beslut. Den 12 april 2011 skickade SAM en offert från AgustaWestland till Sjöfartsverket för verkets genomgång och övervägande. Regeringen, genom Näringsdepartementet, godkände därefter att Sjöfartsverket anskaffade räddningshelikoptrar genom operationell leasing. Den 11 maj 2011 beslutade Sjöfartsverkets styrelse att genomföra en annonserad upphandling av operationell leasing av helikoptrar i stället för att direktupphandla dem från AgustaWestland. Sjöfartsverket valde att genomföra en annonserad upphandling eftersom det fanns en risk att ett direktupphandlat avtal med AgustaWestland inte skulle godkännas av domstol utan förklaras ogiltigt. Om anskaffningen på den grunden skulle försenas fanns det nämligen en risk för att Sjöfartsverket från sommaren 2014 inte skulle ha tillgång till en fulltalig flotta av räddningshelikoptrar när två av leasingavtalen löpte ut. Sjöfartsverket skulle då riskera att inte längre vid varje given tidpunkt kunna utföra räddningstjänster från de fem helikopterbaserna. Bedömning Eftersom Sjöfartsverket inte genomförde någon direktupphandling i fas 0 utan i stället genomförde en annonserad upphandling enligt LOU i fas 1 har Sjöfartsverket inte brutit mot LOU i fas 0. Vi ser också anledning att anmärka följande om den först planerade direktupphandlingen. Upphandlingsreglerna bygger på att alla leverantörer ska behandlas lika och därför ges lika möjligheter att konkurrera om avtal. Det innebär att upphandlande myndigheter ska konkurrensutsätta sina avtal genom ett annonserat upphandlingsförfarande. De krav som upphandlade myndigheter ställer ska vara proportionella i förhållande till syftet med avtalet och kraven får inte heller gynna eller missgynna en viss leverantör. Det innebär att en upphandlande myndighet som huvudregel inte får ställa krav som endast en viss leverantör kan uppfylla eller som motsvarar endast en viss produkt eller modell. Det finns emellertid ett antal undantag från denna huvudregel. En upphandlande myndighet kan med stöd av ett sådant undantag direktupphandla en vara eller tjänst. Vår bedömning är att Sjöfartsverket har gjort en saklig och objektiv bedömning när verket konstaterade att det endast var helikoptern AW 139 som uppfyllde verkets krav och att Sjöfartsverket av följande skäl hade kunnat direktupphandla räddningshelikoptrarna av AgustaWestland: (i) Sjöfartsverket ska bedriva sin räddningsverksamhet från fem helikopterbaser. Det förutsätter att Sjöfartsverket vid varje given tidpunkt har tillgång till en flotta om sju räddningshelikoptrar 5
(ii) (iii) (iv) (v) (vi) Sjöfartsverkets befintliga flotta av räddningshelikoptrar uppfyllde inte nödvändiga krav för att säkerställa att verket vid varje given tidpunkt skulle kunna utföra sitt räddningstjänstuppdrag på ett säkert och effektivt sätt en ny helikopter kan användas för räddningsuppdrag först cirka två till tre år efter beställning. Det beror på produktions- och leveranstid och på att helikoptern ska köras in och att personal måste utbildas för att kunna utföra räddningsuppdrag under tidig vår 2011 fanns en risk för att Sjöfartsverkets leasingkontrakt för två äldre helikoptrar skulle upphöra sommaren 2014 och minst två nya helikoptrar behövde därför anskaffas. Annars fanns en risk för att Sjöfartsverket inte skulle ha tillgång till en komplett flotta av sju räddningstjänsthelikoptrar all Sjöfartverkets räddningshelikopterpersonal ska kunna flyga och operera de räddningshelikoptrar som ingår verkets flotta. Det innebär att de räddningshelikoptrar som ingår i Sjöfartsverkets flotta måste vara av samma fabrikat och modell. Eftersom Sjöfartsverket var tvunget att anskaffa två nya räddningstjänsthelikoptrar av de skäl som redovisats i p. (iv) ovan och eftersom inte heller övriga fem räddningshelikoptrar uppfyllde Statens Haverkommissions rekommendationer, var verket tvunget att anskaffa en helt ny flotta dvs. sju räddningshelikoptrar och Sjöfartsverket har efter en marknadsanalys, bedömt att endast en helikoptermodell, AW 139, uppfyllde verkets krav för räddningshelikoptrar och att det därmed endast fanns ett företag, AgustaWestland, som kunde leverera dessa helikoptrar. I en sådan situation kan ett s.k. förhandlat förfarande utan föregående annonsering, dvs. direktupphandling, ske enligt 4 kap. 5 2 LOU. Förvaltningsrätten i Linköping fann visserligen i mål nr 8226-11 och 8256-11, vid överprövning av den i fas 2 förhandsinsynsannonserade direktupphandlingen, att Sjöfartsverket inte hade visat att AgustaWestland var den ende leverantören av en sådan helikoptermodell. Av domen framgår emellertid att förvaltningsrätten funnit att Sjöfartsverkets krav i och för sig varit lämpliga och effektiva för att uppnå det eftersträvade syftet med upphandlingen. Förvaltningsrätten ansåg också att det fanns ett visst stöd för att kraven också var nödvändiga och skulle ha kunnat utgöra sådana tekniska skäl som motiverade att Sjöfartsverket direktupphandlade räddningshelikoptrar av modell AW 139 från AgustaWestland. Förvaltningsrätten fann emellertid att Sjöfartsverket inte fullt ut hade visat att det var oumbärligt att upphandla en helikopter med just de i kravspecifikationen angivna måtten. Sjöfartsverket har upplyst att verket inte på grund av förvaltningsrättens dom har ändrat sin uppfattning från våren 2011 om att de krav som verket ställde på räddningshelikoptrarna var nödvändiga för att verket skulle kunna utföra sitt räddningstjänstuppdrag vid varje given tidpunkt. Vi har i vår utredning inte funnit någon omständighet som ger oss anledning att ifrågasätta den bedömningen. 6
Vår slutsats understryks av den omständigheten att det endast var AgustaWestland som lämnade anbud i upphandlingen i fas 3 trots att Sjöfartsverket i den upphandlingen hade tagit bort vissa tekniska krav från de obligatoriska kraven och i stället fört in dem som utvärderingskriterier i syfte att öka konkurrensen. Vi har inte heller i övrigt funnit anledning att på upphandlingsrättslig grund kritisera Sjöfartsverkets förberedelse av direktupphandling i fas 0. Vidare kan det inte uteslutas att en domstol skulle ha accepterat att Sjöfartsverket under våren 2011 direktupphandlade räddningshelikoptrarna från AgustaWestland eftersom det annars fanns en risk för att Sjöfartsverket inte skulle ha en komplett flotta av räddningshelikoptrar från sommaren 2014. Det fanns alltså risk för att Sjöfartsverket från sommaren 2014 inte skulle ha kunnat utföra myndighetens uppdrag att utföra räddningstjänster vid varje given tidpunkt. Mot bakgrund av den långa leveranstiden av räddningshelikoptrar om två till tre år kan det inte heller uteslutas att Sjöfartsverket skulle ha kunnat göra gällande att det hade varit omöjligt att genomföra ett annonserat förfarande enligt LOU för leverans av räddningshelikoptrar till sommaren 2014. I en sådan situation finns det nämligen grund för direktupphandling med stöd av 4 kap. 5 3 LOU. Detta särskilt mot bakgrund av att samtliga Sjöfartsverkets räddningshelikoptrar av säkerhetsskäl måste vara av samma modell. 1 Vi anmärker att förberedelserna för att anskaffa räddningshelikoptrar påbörjades redan våren 2011. Trots detta och på grund av de omständigheter som framgår nedan, avseende bland annat överprövningar och flertalet påbörjade upphandlingar, blev det nödvändigt för Sjöfartsverket att försöka få leasinggivarens godkännande att förlänga de två leasingavtal som annars skulle ha löpt ut sommaren 2014. Sjöfartsverket lyckades utverka ett sådant godkännande till tre månaders förlängning. Om så inte hade varit fallet hade Sjöfartsverket riskerat att inte kunna utföra myndighetens uppdrag att utföra räddningstjänster vid varje given tidpunkt. Det kan inte heller uteslutas att Sjöfartsverket skulle ha kunnat motivera en direktupphandling av hänsyn till allmän säkerhet eller människors liv och hälsa, dvs. av tvingande hänsyn till ett allmänintresse. Under sådana förhållanden kan ett upphandlingskontrakt nämligen inte ogiltigförklaras av en domstol trots att det har ingåtts i strid mot LOU:s annonseringsregler. Sanktionerna är då i stället en upphandlingsskadeavgift om högst tio miljoner kronor och möjligen skulle en leverantör som lidit skada av direktupphandlingen kunna få skadestånd. 1 Av EU-domstolens dom i mål C-337/05, som gällde direkttilldelning av kontrakt till Agusta SpA, och som senare bildade just det i det här ärendet aktuella AgustaWestland tillsammans med Westland Helicopters, framgår att det krävs tydlig bevisning för direktupphandling på den grunden att samtliga helikoptrar i helikopterflottan måste bestå av helikoptrar av samma modell. Det är därför möjligt att en svensk domstol skulle kunna komma fram till att Sjöfartsverket inte haft rätt att direktupphandla samtliga sju helikoptrar av det skälet att verket behövde få två nya helikoptrar i trafik senast sommaren 2014. Eftersom Sjöfartsverket inte åberopade denna grund i 4 kap. 5 3 LOU för direktupphandling har den emellertid inte prövats av domstol. Mot bakgrund av Sjöfartsverkets säkerhetskrav för räddningshelikoptrar är det möjligt att en domstol hade kunnat acceptera att verket direktupphandlade samtliga sju räddningshelikoptrar på denna grund. 7
2.5 Fas 1 Utgångspunkter Sjöfartsverket genomförde under sommaren 2011 en annonserad upphandling av ett avtal för leasing av räddningshelikoptrar. Endast en anbudsgivare lämnade anbud. Det var Knut Axel Ugland Holding AS som i egenskap av agent för AgustaWestland offererade helikoptrar av modell AW 139. Anbudet uppfyllde emellertid inte samtliga obligatoriska krav, s.k. skall-krav, och Sjöfartsverket förkastade därför anbudet. Eftersom det inte fanns några giltiga anbud avbröt Sjöfartsverket upphandlingen den 29 augusti 2011. Upphandlingen hade då begärts överprövad av Eurocopter och Eurocopter Financial Services Limited. Sjöfartsverket hade enligt förvaltningsrätten sakligt godtagbara skäl för att avbryta upphandlingen. Förvaltningsrätten i Linköping avslog därför ansökan om överprövning, se mål nr 5106-11 och 5107-11. Bedömning 2.6 Fas 2 Vi delar Sjöfartverkets och förvaltningsrättens bedömning att verket haft sakliga skäl för att avbryta upphandlingen när det inte längre fanns några giltiga anbud. Vi anmärker att den omständigheten att Sjöfartsverket förkastade Knut Axel Ugland Holding AS anbud i sig bekräftar att verket handlagt ärendet sakligt och objektivt. Det visar nämligen att Sjöfartsverket inte har varit berett att tilldela AgustaWestland avtalet genom Knut Axel Ugland Holding AS, om inte anbudet också uppfyllde de obligatoriska kraven i upphandlingen. Vi ser inte något skäl till att på upphandlingsrättslig grund kritisera Sjöfartsverket för verkets förberedelse och genomförande av anskaffning av räddningshelikoptrar i fas 1. Utgångspunkter Efter att regeringen hade beslutat att Sjöfartsverket fick köpa räddningshelikoptrar i stället för att leasa dem förberedde verket ett köp av sju räddningshelikoptrar från AgustaWestland genom direktupphandling. Avsiktsförklaringen som avsåg leasing av helikoptrar förlorade därmed sin betydelse. Mot bakgrund av den tidigare marknadsanalysen och resultatet av upphandlingen i fas 1 bedömde Sjöfartsverket att endast AgustaWestland kunde offerera räddningshelikoptrar som uppfyllde verkets krav. Vad Eurocopterbolagen anförde vid överprövningen av upphandlingen i fas 1 gav inte Sjöfartsverket anledning att ändra uppfattning om de säkerhetskrav som verket ställde på nya räddningshelikoptrar. Sjöfartsverket valde att informera marknaden om den planerade direkttilldelningen genom att den 8 december 2011 annonsera direkttilldelningen i form av en frivillig förhandsinsyn enligt 7 kap. 4 LOU. Genom förhandinsinsynen fick övriga leverantörer på marknaden för helikoptrar en möjlighet att begära domstols överprövning av Sjöfartsverkets beslut att endast AgustaWestland kunde leverera helikoptrar som uppfyllde verkets krav. Eurocopter och Aircontactgruppen överprövade den planerade direktupphandlingen och Förvaltningsrätten i Linköping förordnade i mål 8226-11 och 8256-11 att upphandlingen skulle göras om. Skälet var att Sjöfartsverket 8
inte hade visat att modellen AW 139 var den enda på marknaden som kunde uppfylla verkets behov. Bedömning 2.7 Fas 3 Som redogjorts för ovan har vi inte funnit anledning att på upphandlingsrättslig grund kritisera Sjöfartverket för verkets bedömning att det kunnat direktupphandla räddningshelikoptrarna från AgustaWestland. Sjöfartsverket har dessutom följt förvaltningsrättens förordnande att göra om upphandlingen. Vi finner därför inte heller av detta skäl någon anledning att på upphandlingsrättslig grund rikta någon kritik mot verkets förberedelse och genomförande av upphandlingen av räddningshelikoptrar under fas 2. Utgångspunkter Till följd av Förvaltningsrätten i Linköpings dom i mål 8226-11 och 8256-11 genomförde Sjöfartsverket en annonserad upphandling av köp av räddningshelikoptrar. Sjöfartsverket hade i upphandlingen tagit bort vissa tekniska krav från de tidigare ställda obligatoriska kraven och i stället fört in dem som utvärderingskriterier för att öka konkurrensen. Endast AgustaWestland lämnade anbud och upphandlingen överprövades inte. Sjöfartsverket och AgustaWestland ingick därför avtal den 11 oktober 2012 om köp av sju räddningshelikoptrar av modellen AW 139. Bedömning Vi delar bedömningen i advokatfirman Hannes Snellmans promemoria av den 2 februari 2015 att Sjöfartsverkets annonserade upphandling var förenlig med LOU. Vi ser därför inte anledning att på upphandlingsrättslig grund kritisera Sjöfartsverket för förberedelsen och genomförandet av anskaffningen av räddningshelikoptrar i fas 3. 3. FINNS DET SKÄL ATT KRITISERA SJÖFARTSVERKET FÖR BRISTER I REGISTRERINGEN OCH UTLÄMNANDE AV ALLMÄNNA HANDLINGAR? Vi har funnit skäl att kritisera användningen av privata e-postadresser för korrespondens som rör Sjöfartsverket och brister i registrering och utlämnande av allmänna handlingar. Vi har grundat vår slutsats på följande omständigheter. 3.1 Registrering av allmän handling Utgångspunkter Sjöfartsverket har upplyst att verket inte registrerade, dvs. diarieförde, ett antal handlingar om den planerade anskaffningen av räddningshelikoptrar under perioden 2011-2012. Sjöfartsverket har uppgett att handlingarna inte registrerades när de blev allmänna genom att de inkom till eller upprättades hos verket. Sjöfartsverket har exempelvis inte på ett korrekt sätt diariefört viss e- postkorrespondens mellan SAM:s företrädare och Sjöfartsverkets tjänstemän, via deras privata e-postadresser, avsiktsförklaringen och brevet från Sjöfartsverket av den 8 april 2011. Sjöfartsverket diarieförde inte heller de två promemorior i utkastform som verket tog fram som underlag i överläggningarna med Näringsdepartementet i anslutning till att de skickades till departementet. 9
Bedömning E-postkorrespondensen, avsiktsförklaringen och brevet rör Sjöfartsverkets anskaffning av räddningshelikoptrar. Handlingarna blev allmänna hos Sjöfartsverket när de inkom till eller upprättades hos verket. Genom att en handling skickas från en myndighet anses den som huvudregel vara upprättad och därmed allmän. Det är därför vår bedömning att handlingarna rätteligen skulle ha diarieförts när de blev allmänna. Om handlingarna innehåller uppgifter som har kunnat antas omfattas av sekretess har Sjöfartsverket brutit mot 5 kap. 1 första stycket OSL genom att inte diarieföra dem när de blev allmänna. Av de handlingar som vi har tagit del av framgår endast att kammarrätten har prövat frågan om sekretess för avsiktsförklaringen. Avsiktsförklaringen innehöll åtminstone delvis uppgifter som omfattas av sekretess, se Kammarrätten i Jönköpings avgörande i mål 3154-14. Avsiktsförklaringen skulle därför rätteligen ha diarieförts när den blev allmän handling hos Sjöfartsverket. Motsvarande gäller övriga handlingar om handlingarna innehållit uppgifter som omfattas av sekretess. Om Sjöfartsverket, i strid mot 5 kap. 1 första stycket OSL, inte har diariefört allmänna handlingar finns det skäl att rikta kritik mot verket. En allmän handling som innehåller uppgifter som bör vara föremål för sekretess ska givetvis hanteras enligt tryckfrihetsförordningens och OSL:s bestämmelser. Det innebär sammanfattningsvis att handlingarna skulle ha diarieförts när de blev allmänna och om en enskild skulle komma att begära ut handlingarna skulle handlingarna ha lämnats ut med undantag för uppgifter i dem som omfattas av sekretess. Styrelseprotokollet av den 28 januari 2011 innehåller styrelsens uppdrag åt generaldirektören att ingå avsiktsförklaringen. Det blev allmän handling i samband med att protokollet justerades. Eftersom styrelseprotokollet registrerades som allmän handling så snart protokollet hade justerats, har det således varit möjligt för allmänheten att i vart fall få kännedom om existensen av avsiktsförklaringen genom att ta del av styrelseprotokollet. Oaktat Sjöfartsverkets skyldighet att lämna ut hela eller delar av avsiktsförklaringen ska det noteras att den förlorade sin betydelse som en följd av att verket fick tillstånd av regeringen att köpa räddningshelikoptrarna, i stället för att leasa dem. De promemorior som Sjöfartsverket har skickat till Näringsdepartementet har av båda myndigheterna betraktats som arbetsmaterial och har inte diarieförts. Ett utkast eller koncept till myndighets beslut eller skrivelse och annan därmed jämställd handling som inte har expedierats, dvs. skickats från myndigheten, anses inte som allmän handling. En handling som skickas från en myndighet uteslutande i samrådssyfte anses inte expedierad och är därför inte en allmän handling. Under förutsättning att promemoriorna översänts endast i samrådssyfte är det därför möjligt att de inte har varit allmänna och att Sjöfartsverket inte har haft en skyldighet att diarieföra dem. Om promemoriorna emellertid inte har skickats uteslutande i samrådssyfte har Sjöfartsverket varit skyldigt att diarieföra dem när de skickades. Vi har ingen närmare kännedom om i vilket syfte promemoriorna har skickats. 10
3.2 Utlämnande av allmän handling Utgångspunkter Sveriges Television har vid ett flertal tillfällen begärt ut handlingar från Sjöfartsverket med anledning av verkets förberedelse och anskaffning av räddningshelikoptrar under 2011 till 2012. Sveriges Television har vid tre tillfällen överklagat Sjöfartsverkets beslut att inte lämna ut vissa handlingar. Sveriges Televisions överklaganden har prövats av Kammarrätten i Jönköping i mål 1432-14, mål 2150-14 och mål 3154-14. Sammanfattningsvis har Kammarrätten i Jönköping funnit att Sjöfartsverket inte har lämnat ut samtliga handlingar eller uppgifter i handlingar som ska lämnas ut, att e-postloggar är allmän handling och att verket för vissa handlingar har gjort en alltför summarisk sekretessprövning. Bedömning Frågan om vilka handlingar och uppgifter som ska lämnas ut är en bedömningsfråga och det förhållandet att kammarrätten har gjort en annan bedömning än Sjöfartsverket föranleder inte i sig någon kritik mot verket. För de fall där kammarrätten har funnit att Sjöfartsverket har gjort en alltför summarisk sekretessprövning finns det förmodligen skäl att rikta viss kritik mot verket. Det ska emellertid framhållas att vi inte har haft i uppdrag att göra en självständig prövning av om Sjöfartsverkets prövning har varit så summarisk att verket inte kan anses ha gjort någon egentlig sekretessprövning. Vi nöjer oss därför med att påtala vad kammarrätten funnit. Sjöfartsverket har uppgett att verket har handlagt en begäran om utfående av allmän handling, avtalet från 2012 mellan verket och AgustaWestland, under närmare tre månader. Under denna tid inväntade Sjöfartsverket AgustaWestlands yttrande över begäran. Utan att vara närmare insatt i detta ärende framstår handläggningstiden som omotiverat lång. Vi ifrågasätter inte Sjöfartsverkets agerande att inhämta AgustaWestlands yttrande över begäran. Normalt sett borde emellertid ett sådant yttrande kunna lämnas inom några dagar. Det förhållandet att Sjöfartsverket inhämtat AgustaWestlands yttrande är därför inte i sig en godtagbar anledning till en så lång handläggningstid. Det kan därför finnas skäl att rikta kritik mot den långa handläggningstiden. Det ska noteras att kammarrättens handläggningstid för två av dessa mål har uppgått till fyra respektive fem månader och att domstolens långa handläggningstider inte är något som Sjöfartsverket ska lastas för. Bestämmelsen om sekretess i p. 4 i avsiktsförklaringen är en sedvanlig s.k. boiler plate-bestämmelse och är till sin lydelse att anse som en standardbestämmelse i kommersiella avtal. Av första meningen i p. 4 framgår att parternas sekretessåtagande är villkorat bland annat av att de inte är skyldiga att lämna ut avtalet enligt tillämplig författning. För Sjöfartsverkets del innebär detta att verket som utgångspunkt är skyldigt att i första hand lämna ut avtalet om så föreskrivs i en författning. Oavsett sekretessbestämmelsen är Sjöfartsverket, på grund av bestämmelserna i tryckfrihetsförordningen, skyldigt att lämna ut uppgifter i allmän handling som inte omfattas sekretess enligt OSL. Det förhållandet att p. 4 andra meningen i avsiktsförklaringen anger att varken handlingens existens eller innehållet i handlingen får yppas utan den andre 11
partens medgivande, påverkar därför inte Sjöfartsverkets skyldighet att lämna ut handlingen enligt vad som framgår av såväl första meningen i p. 4 i avsiktsförklaringen som bestämmelserna i tryckfrihetsförordningen och OSL. I sammanhanget ska noteras att Sjöfartsverket inte heller har behandlat existensen av avsiktsförklaringen konfidentiellt utan tvärtom har verket genom styrelseprotokollet av den 28 januari 2011, tagit in uppgiften om den i en allmän handling. 4. FINNS DET SKÄL ATT KRITISERA SJÖFARTSVERKET FÖR BRISTANDE SAKLIGHET OCH OBJEKTIVITET? Vi har inte funnit skäl att kritisera Sjöfartsverket för bristande saklighet och objektivitet. Vi har grundat vår slutsats på följande omständigheter. Sjöfartsverket är skyldigt att iaktta kraven på saklighet och objektivitet i 1 kap. 9 regeringsformen. Kraven innebär bland annat ett förbud mot illojal maktanvändning, dvs. användande av maktbefogenheter för ett gynnade eller missgynnade. Principen innebär vidare att ovidkommande hänsyn inte får påverka utgången i ett ärende. Sjöfartsverkets tjänstemän har förklarat att verket sedan 2009, inför anskaffningen av nya räddningshelikoptrar, har sett över myndighetens behov av helikoptrar med beaktande av bland annat Statens Haverikommissions rekommendationer erfarenhet och kunskap baserad på verkets användning av befintlig helikopterflotta den infrastruktur som verket använder i form av helikopterplattor, hangarer, etc. användningsområdena för räddningshelikoptrarna för räddningsaktioner över land och hav under svåra och krävande förhållanden räddningspersonalens krav och synpunkter verkets marknadsanalys av utbudet av räddningshelikoptrar samt verkets kunskap om andra länders helikoptrar för räddningstjänst i civil verksamhet. Tjänstemännen har också förklarat att de efter Sjöfartsverkets genomgång har kommit fram till att verket har ett behov av moderna räddningshelikoptrar som uppfyller de krav som verket har ställt i upphandlingarna. Vi har inte funnit något i vår utredning som ger oss anledning att anta att Sjöfartsverkets tjänstemän har agerat osakligt eller subjektivt vid deras bedömning av Sjöfartsverkets behov och krav avseende de nya räddningshelikoptrarna. Arbetet med att förbereda och genomföra upphandlingarna har varit fördelat på olika tjänstemän och Sjöfartsverkets upphandlingsavdelning har ansvarat för upphandlingarna. Sjöfartsverket har inte betalat någon handpenning eller deposition för de nya räddningshelikoptrarna utan har betalat dem först den 7 november 2012 sedan avtal ingåtts. Sjöfartsverkets beslut att anskaffa räddningshelikoptrar har varit förankrat i verkets styrelse och juristavdelning och hos regeringen och 12
riksdagen, se prop. 2012/13:1, sid. 96 f. Vi har därför inte funnit skäl att kritisera Sjöfartsverket mot bakgrund av verkets skyldighet att i sin verksamhet iaktta den saklighet och den objektivitet som följer av 1 kap. 9 regeringsformen. Det finns anledning att kritisera Sjöfartsverkets handläggning genom att tjänstemän kommunicerat för verkets räkning genom att använda sin privata e- postadress. De skäl som tjänstemännen har anfört för att använda privata e- postadresser ger inte skäl för någon annan bedömning. Av JO:s uttalande i ärende 5807-2007 framgår också att en myndighet bör använda myndighetens e-postadress i kontakter med utomstående. Vi har inte funnit något stöd för att användandet av privat e-post har påverkat innehållet i de avtal som ingicks med AgustaWestland i oktober 2012. Det finns inte anledning att anmärka mot att Sjöfartsverkets tjänstemän har haft en regelbunden kontakt med AgustaWestland under 2011-2012. Det har inte framkommit något som ger skäl att ifrågasätta att dessa kontakter förekommit endast i syfte att säkerställa att avtalet mellan verket och en potentiell leverantör är kommersiellt hållbart och i övrigt uppfyller verkets krav. Som redovisats ovan bekräftar den omständigheten, att Sjöfartsverket i fas 1 förkastade Knut Axel Ugland Holding AS anbud, att verket handlade ärendet sakligt och objektivt eftersom verket inte var berett att tilldela AgustaWestland avtalet genom Knut Axel Ugland Holding AS, om inte anbudet också uppfyllde de obligatoriska kraven i upphandlingen. I den upphandling som genomfördes i fas 3, och som ligger till grund för avtalet som Sjöfartsverket ingick med AgustaWestland den 11 oktober 2012, värderade verket kvaliteten och säkerheten i räddningshelikoptrarna högre än priset. Det bekräftar också att Sjöfartsverket genomfört anskaffningen av räddningstjänsthelikoptrar på sakliga och objektiva grunder eftersom verket genom avtalet har sökt säkerställa verkets myndighetsuppdrag att vid varje given tidpunkt kunna utföra räddningstjänster. 13