KKV1036, v1.0, 2013-01-18 ANSÖKAN 2014-06-12 Dnr 420/2014 1 (9) Förvaltningsrätten i Malmö Box 4522 203 20 Malmö Ansökan om upphandlingsskadeavgift Sökande Konkurrensverket, 103 85 Stockholm Motpart Malmö kommun, 205 80 Malmö Saken Upphandlingsskadeavgift enligt 17 kap. 1 3 lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU) Yrkande Konkurrensverket yrkar att förvaltningsrätten jämlikt 17 kap. 1 3 LOU beslutar att Malmö kommun ska betala 325 000 (trehundratjugofemtusen) kronor i upphandlingsskadeavgift. Adress 103 85 Stockholm Besöksadress Torsgatan 11 Telefon 08-700 16 00 Fax 08-24 55 43 konkurrensverket@kkv.se
2014-06-12 Dnr 420/2014 2 (9) Grunder 1. Malmö kommun (kommunen) har brutit mot LOU genom att kommunen den 20 juni 2013 slutit ett avtal med Cramo Sverige AB (Cramo) utan att det har föregåtts av annonsering enligt 7 kap. 1 LOU, trots att förutsättningarna för ett sådant agerande inte var uppfyllda. Det ingångna avtalet utgör en otilllåten direktupphandling. Bakgrund 2. Kommunen annonserade den 13 december 2011 en upphandling avseende hyra av bygg- och anläggningsprodukter med referensnummer 2011-165 (Upphandlingen). Upphandlingen genomfördes som ett öppet förfarande enligt 4 kap. 1 LOU. 3. Upphandlingen avsåg ett ramavtal för hyra av bygg- och anläggningsprodukter samt övrigt sortiment som ska användas vid bygg- och anläggningsarbeten, i de fall kommunen inte själva äger produkterna som fordras för uppdrag. Det anbud som hade det lägsta priset skulle tilldelas kontrakt. Kommunens avsikt var att ingå ramavtal med en leverantör. 4. Sista anbudsdag var den 22 januari 2012 och tre anbudsgivare inkom med anbud inom den föreskrivna tiden. Kommunen meddelade tilldelningsbeslut den 24 januari 2012. Av tilldelningsbeslutet framgår att Cramo, vars anbud hade det lägsta priset, tilldelades kontraktet. 5. Den 21 februari 2012 slöts ramavtalet mellan kommunen och Cramo (2012 års avtal), se bilaga 1. Avtalstiden angavs vara från och med den 1 februari 2012 till och med den 31 januari 2014. 6. Den 20 juni 2013 slöt kommunen och Cramo ytterligare ett avtal (2013 års avtal) som enligt avtalets ordalydelse anges vara ett förlängningsavtal. Detta avtal löper från och med den 1 februari 2014 till och med den 31 januari 2016, se bilaga 2. 7. Det är 2013 års avtal som är föremål för Konkurrensverkets ansökan om upphandlingsskadeavgift. Upphandlingsskadeavgift vid otillåten direktupphandling 8. Enligt huvudregeln ska upphandlingar annonseras och alla leverantörer ska få lämna anbud respektive ansöka om att få lämna anbud. Avtal får ingås med en leverantör utan föregående annonsering endast i vissa i LOU specificerade undantagsfall.
2014-06-12 Dnr 420/2014 3 (9) 9. Undantagen från skyldigheten att annonsera upphandlingar ska enligt EUdomstolens och Högsta förvaltningsdomstolens praxis samt svenska förarbetsuttalanden tolkas restriktivt. 1 10. Enligt 17 kap. 1 3 LOU får allmän förvaltningsdomstol besluta att en upphandlande myndighet ska betala upphandlingsskadeavgift om myndigheten har slutit avtal utan föregående annonsering enligt bl.a. 7 kap. 1 samma lag. 11. Bestämmelsen i 17 kap. 1 3 LOU kan sägas innehålla två olika huvudsakliga moment; ett avtalsingående och ett upphandlingsfel. 12. Vid bedömningen av avtalsingåendet görs en prövning av om det i civilrättslig mening har slutits ett avtal, dvs. om det har uppkommit ett ömsesidigt förpliktande mellan parterna att utföra vissa prestationer. 2 I denna del prövas också vid vilken tidpunkt det relevanta avtalet kan anses ha slutits, vilket är en fråga av betydelse för om ansökan har kommit in i rätt tid enligt 17 kap. 7 andra stycket LOU. 13. Vid prövningen av om det har skett något sådant upphandlingsfel som avses i bestämmelsen, kan det bl.a. uppstå fråga huruvida det avtal som är föremål för ansökan rätteligen ska anses omfattas av en tidigare genomförd annonserad upphandling enligt LOU, eller om avtalet istället ska anses ligga utanför vad som tidigare har anskaffats genom den annonserade upphandlingen. I detta moment prövas också, i förekommande fall, om den upphandlande myndigheten haft rätt att genomföra den aktuella anskaffningen utan föregående annonsering med stöd av någon av undantagsbestämmelserna i LOU. 14. I förevarande mål gör Konkurrensverket gällande att 2013 års avtal inte rätteligen omfattas av Upphandlingen som kommunen annonserade i december 2011. Det är detta som utgör det relevanta upphandlingsfelet i målet, och den frågan behandlas i punkterna 16-21 nedan. Konkurrensverket gör vidare gällande att civilrättslig bundenhet mellan parterna att avropa och leverera de aktuella tjänsterna under den tidsperiod som anges i 2013 års avtal, uppstod först när 2013 års avtal slöts, inte redan när 2012 års avtal hade slutits. Denna fråga behandlas i punkterna 22-27 nedan. 15. Omständigheterna i förevarande mål illustrerar tydligt att det är viktigt att inte felaktigt sammanblanda de två delfrågorna rörande upphandlingsfelet respektive avtalsingåendet. 1 Se bl.a. mål 199/85 Kommissionen mot Italien punkt 14, C-20/01 och C-28/01 Kommissionen mot Tyskland punkt 58, C-385/02 Kommissionen mot Italien, punkt 19, C-394/02 Kommissionen mot Grekland, punkt 33 och C-26/03 Stadt Halle, punkt 46, prop. 2001/02:142 s. 99, prop. 2006/07:128 s. 291 samt Högsta förvaltningsdomstolens uttalanden i RÅ 2005 ref 10, RÅ 2008 ref 79 och RÅ 2009 not 134. 2 Se även förtydligandet i författningskommentaren till 17 kap. 1 3 LOU i prop. 2009/10:180 s. 368, att med har slutit avtal menas civilrättsligt bindande avtal. Se även prop. 2009/10:180 s. 360.
2014-06-12 Dnr 420/2014 4 (9) 2013 års avtal är en otillåten direktupphandling 16. I annonsen och förfrågningsunderlaget som publicerades i samband med annonseringen av Upphandlingen den 13 december 2011 fanns det inte angivet någon möjlighet att förlänga det avtal som skulle ingås i Upphandlingen. I punkt 1.5 förfrågningsunderlaget till Upphandlingen angavs att avtalstiden skulle sträcka sig från och med den 1 februari 2012 till och med den 31 januari 2014, se bilaga 3. Det anges inte någonstans i förfrågningsunderlaget att en förlängning av avtalet skulle kunna ske. I den annons som publicerades för Upphandlingen anges ingen avtalstid över huvud taget, se bilaga 4. 17. I 2012 års avtal finns en skrivning med lydelsen Förlängning: 2 st á 1 år, se s. 1 i bilaga 1. 18. Skrivningen rörande förlängning har lagts till i 2012 års avtal efter det att kommunen meddelat tilldelningsbeslut i Upphandlingen och har alltså inte föregåtts av annonsering. 19. Utöver ovan angivna tillägg i 2012 års avtal finns inga skrivningar i samband med Upphandlingen som anger att en eventuell avtalsförlängning skulle kunna komma till stånd mellan kommunen och den vinnande leverantören. Den avtalstid som omfattades av den annonserade Upphandlingen avsåg alltså endast perioden den 1 februari 2012 till och med den 31 januari 2014. 20. Det saknades möjlighet enligt såväl annonsen som förfrågningsunderlaget i Upphandlingen att förlänga ramavtalets giltighetstid efter dess utgång den 31 januari 2014. En möjlighet till förlängning av ramavtalets giltighetstid ingick alltså inte som en förutsättning i Upphandlingen när leverantörer tog del av annons och förfrågningsunderlag för att kunna ta ställning till om anbud skulle lämnas och hur anbudet i så fall skulle utformas och prissättas. Att därefter förlänga ramavtalets giltighetstid var oförenligt med LOU. 21. Eftersom 2013 års avtal inte rätteligen kan anses omfattas av Upphandlingen som kommunen annonserade den 13 november 2011, har detta avtal slutits utan föregående annonsering. Ett sådant agerande får endast användas under vissa i LOU föreskrivna omständigheter. Några sådana omständigheter förelåg inte vid tidpunkten för ingåendet av 2013 års avtal. Det saknades därmed förutsättningar att sluta 2013 års avtal utan föregående annonsering. Avtalsingåendet utgör en otillåten direktupphandling. 2013 års avtal slöts inte redan när 2012 års avtal ingicks 22. Enligt Konkurrensverkets uppfattning utgör 2012 års avtal och 2013 års avtal två i civilrättslig mening separata avtal. Någon civilrättslig bundenhet att avropa respektive leverera tjänsterna under den tidsperiod som avses i 2013
2014-06-12 Dnr 420/2014 5 (9) års avtal uppstod inte mellan parterna redan i och med att 2012 års avtal slöts. 23. Såsom har angetts ovan fanns i 2012 års avtal en skrivning med följande lydelse (bilaga 1): Förlängning: 2 st á 1 år 24. I 2013 års avtal anges följande (bilaga 2): Angående avtal avseende Hyra av bygg, och anläggningsprodukter för tiden 2012-02-01 2014-01-31. Ovanstående avtal, mellan Malmö kommun (212000-1124) och Cramo Sverige AB (556104-3539) förlängs i enlighet med ingått avtal t.o.m. 2016-01-31. Avtalet upphör därefter att gälla utan föregående uppsägning. Avtalet gäller i övrigt med oförändrade villkor. 25. Den i 2012 års avtal tillagda skrivningen om förlängning innebar inte att kommunen och Cramo redan därigenom slutit ett bindande avtal avseende avrop respektive leverans av de aktuella tjänsterna under perioden den 1 februari 2014 till och med den 31 januari 2016. 26. Om Cramo inte hade velat förlänga ramavtalets giltighetstid efter den 31 januari 2014, hade bolaget haft rätt, utan att göra sig skyldigt till avtalsbrott, att tacka nej till en sådan förlängning. Likaså hade kommunen, utan att göra sig skyldig till avtalsbrott, kunnat avstå från att erbjuda Cramo en förlängning av ramavtalets giltighetstid. 27. Ett bindande avtal att förlänga ramavtalet kom således till stånd först när kommunen och Cramo den 20 juni 2013 slöt 2013 års avtal. Först vid denna tidpunkt uppstod ett ömsesidigt förpliktande mellan parterna att avrop och leverans av de aktuella tjänsterna skulle fortsätta under perioden den 1 februari 2014 till och med den 31 januari 2016. Det saknar för denna fråga också betydelse att avtalsvillkoren i 2013 års avtal i övriga delar materiellt sett överenstämde med villkoren i 2012 års avtal. Inom avtalsrätten görs en åtskillnad mellan å ena sida frågan om när ett avtal har slutits och å andra sidan innehållet i avtalet, och dessa två frågor ska inte sammanblandas. Avtalets värde 28. Beräkningen av avtalsvärde i mål om upphandlingsskadeavgift ska enligt 17 kap. 4 andra stycket LOU ske enligt 3 kap. 3 och 4 när det är fråga om avtal vars värde överstiger tillämpligt tröskelvärde och som därmed skulle ha upphandlats enligt de direktivstyrda reglerna i LOU. Av 3 kap. 3 LOU framgår att värdet av ett kontrakt ska uppskattas till det totala belopp som
2014-06-12 Dnr 420/2014 6 (9) ska betalas enligt kontraktet. Vid beräkningen ska samtliga options- och förlängningsklausuler beaktas som om de utnyttjats. 29. Kommunen har till Konkurrensverket uppgett att de belopp som totalt erlagts till Cramo avseende 2012 års avtal uppgår till 3 633 836 kronor exklusive mervärdesskatt, se bilaga 5. Konkurrensverket finner inte skäl att ifrågasätta denna uppgift, och anser att denna kostnad kan läggas till grund för en uppskattning av värdet för 2013 års avtal, som ingåtts för utförandet av samma tjänster under en lika lång avtalstid som 2012 års avtal. Således kan värdet för 2013 års avtal uppskattas till 3 633 836 kronor. Upphandlingsskadeavgift 30. Konkurrensverket är tillsynsmyndighet för offentlig upphandling i enlighet med 18 kap. 1 LOU och 3 förordningen (2007:1117) med instruktion för Konkurrensverket. Enligt 17 kap. 2 andra stycket LOU får tillsynsmyndigheten ansöka hos allmän förvaltningsdomstol om att en upphandlande myndighet ska betala upphandlingsskadeavgift i de fall som avses i 17 kap. 1 3 LOU. 31. Vid otillåten direktupphandling får allmän förvaltningsdomstol enligt 17 kap. 1 3 LOU besluta att en upphandlande myndighet ska betala en upphandlingsskadeavgift. Sådan kan påföras oberoende av uppsåt eller oaktsamhet hos den upphandlande myndigheten. Strikt ansvar gäller således. 3 32. En ansökan om upphandlingsskadeavgift på grund av otillåten direktupphandling ska, om ingen överprövning av avtalets giltighet har skett, enligt 17 kap. 7 andra stycket LOU ha kommit in till förvaltningsrätten inom ett år från det att avtalet slöts. Sanktionsvärde och avgiftens storlek 33. En upphandlingsskadeavgift ska enligt 17 kap. 4 LOU uppgå till lägst 10 000 kronor och högst tio miljoner kronor. Avgiften får inte överstiga tio procent av kontraktsvärdet. Enligt 17 kap. 5 LOU ska vid fastställande av upphandlingsskadeavgiftens storlek särskild hänsyn tas till hur allvarlig överträdelsen är. I ringa fall ska någon avgift inte beslutas. Avgiften får efterges om det finns synnerliga skäl. 34. Av förarbetena framgår att ett av syftena med upphandlingsskadeavgiften är att säkerställa att upphandlingsreglerna iakttas och att skattemedlen används på ett korrekt sätt. Utgångspunkten är att avgiften bestäms så att myndigheten avhåller sig från överträdelser av lagen samt att även andra upphandlande myndigheter avhåller sig från överträdelser. Ju allvarligare överträdel- 3 Prop. 2009/10:180 s. 192 ff.
2014-06-12 Dnr 420/2014 7 (9) sen kan anses vara, desto högre belopp bör sanktionsavgiften fastställas till. I förarbetena erinras om att det i ändringsdirektivet föreskrivs att de alternativa sanktionerna ska vara effektiva, proportionerliga och avskräckande. 4 35. Enligt Konkurrensverkets mening bör upphandlingsskadeavgiftens storlek vid otillåten direktupphandling beräknas med utgångspunkt i det ingångna avtalets värde. Därefter bör det prövas om det föreligger några förmildrande eller försvårande omständigheter i det enskilda fallet som kan inverka sänkande eller höjande på avgiften. Denna metod bidrar till en enhetlighet och förutsebarhet vid beräkningen av upphandlingsskadeavgiftens storlek. Avtalets värde är också ett adekvat mått på hur allvarlig överträdelse en otillåten direktupphandling typiskt sett är ju högre avtalsbelopp desto allvarligare överträdelse. 5 Att ha avtalets värde som utgångspunkt vid beräkningen av avgiftens storlek ligger också i linje med allmänna principer för system med sanktionsavgifter i svensk rätt, där lagstiftaren har framhållit att avgiftsbelopp så långt som möjligt bör kunna utgå ifrån ett mätbart moment i överträdelsen som gör det möjligt att förutse och fastställa hur stor avgiften ska bli i det enskilda fallet. 6 36. Otillåtna direktupphandlingar anses både av unionslagstiftaren och den svenska lagstiftaren i sig vara en av de allvarligaste överträdelserna inom upphandlingsområdet, vilket bör leda till att sanktionsvärdet i dessa fall ofta kan anses vara högt. 7 En upphandlingsskadeavgift vid otillåten direktupphandling bör således ligga i den övre delen av skalan, i allmänhet mellan fem och tio procent av avtalets värde. Vid otillåtna direktupphandlingar där vare sig förmildrande eller försvårande omständigheter därutöver är för handen, bör avgiften ligga i mitten av den övre delen av skalan, i allmänhet mellan sju och åtta procent av avtalets värde. Det ska noteras att Konkurrensverket i flera avgöranden från kammarrätter och förvaltningsrätter fått fullt gehör för sin beräkning av upphandlingsskadeavgiften, vilken bedömts vara väl avvägd. 8 4 Prop. 2009/10:180 s. 196-197 och 370. 5 Jfr prop. 2009/10:180 s. 197. 6 Se bl.a. prop. 1981/82:142 s. 24-25 och bet. 1981/82:JuU53. 7 Prop. 2009/10:180 s. 187 och 197. 8 Se bl.a. Kammarrätten i Göteborgs dom den 28 juni 2013 i mål nr 8363--8367-12, Kammarrätten i Göteborgs dom den 26 februari 2014 i mål nr 5703-13, Kammarrätten i Stockholms domar den 11 april 2013 i mål nr 5426-12, 5427-12 respektive 5452-12, Kammarrätten i Stockholms dom den 7 juni 2012 i mål nr 1305-12, Förvaltningsrätten i Växjös dom 15 februari 2012 i mål nr 286-12, Förvaltningsrätten i Luleås dom den 20 mars 2012 i mål nr 2166-11, Förvaltningsrätten i Göteborgs dom den 20 december 2012 i mål nr 13115-12, Förvaltningsrätten i Faluns dom den 12 april 2013 i mål nr 2643-12, Förvaltningsrätten i Stockholms dom den 15 april 2013 i mål nr 2916-13, Förvaltningsrätten i Stockholms dom den 22 april 2013 i mål nr 22373-12, Förvaltningsrätten i Stockholms domar den 29 april 2013 i mål nr 2922-13 respektive 2987-13, Förvaltningsrätten i Karlstads dom den 17 juli 2013 i mål nr 292-13, Förvaltningsrätten i Linköpings dom den 15 oktober
2014-06-12 Dnr 420/2014 8 (9) 37. I förevarande mål anser Konkurrensverket att det föreligger försvårande omständigheter som ska tillmätas betydelse vid fastställande av upphandlingsskadeavgiften storlek. 38. I förarbetena poängteras särskilt att förhållanden hos den upphandlande myndigheten bör tillmätas betydelse vid bedömningen av överträdelsens sanktionsvärde. Det kan exempelvis vara fråga om ett upprepat beteende avseende förekomsten av otillåtna direktupphandlingar. Sådana upprepade överträdelser bör ses som en försvårande omständighet och ska därför tillmätas en negativ (höjande) verkan på upphandlingsskadeavgiftens storlek. 9 39. Konkurrensverket har tidigare ansökt om upphandlingsskadeavgift den 25 april 2012 för att kommunen genomfört en otillåten direktupphandling avseende vinterväghållning. Förvaltningsrätten i Malmö meddelade dom den 9 juli 2012 i mål 4137-12 E där domstolen biföll Konkurrensverkets talan om upphandlingsskadeavgift. Domen vann laga kraft den 10 augusti 2012. 40. Mot bakgrund av att Malmö kommun tidigare genomfört en otillåten direktupphandling anser Konkurrensverket att den aktuella överträdelsen utgör ett upprepat beteende som ska tillmätas betydelse vid fastställande av sanktionsvärdet. Det kan även noteras att i både det lagakraftvunna målet om upphandlingsskadeavgift och i nu föreliggande mål, har det till och med varit samma förvaltning hos kommunen, serviceförvaltningen, som genomfört de båda otillåtna direktupphandlingarna. 41. Upphandlingsskadeavgiften ska därför bestämmas till ett högre belopp än vad som skulle ske i normalfallet. Några förmildrande omständigheter har inte framkommit. 2013 i mål nr 1785-13 samt Förvaltningsrätten i Växjös domar den 11 mars 2014 i mål nr 3385-13, 3386-13, 3387-13, 3388-13 samt 3389-13. 9 Prop. 2009/10:180 s. 198 och 370.
2014-06-12 Dnr 420/2014 9 (9) 42. Konkurrensverket har beräknat avtalets totala värde till 3 633 836 kronor. En upphandlingsskadeavgift om 325 000 kronor, som motsvarar cirka 8,9 procent avavtalets värde, är enligt Konkurrensverkets mening vid en sammantagen bedömning av omständigheterna i förevarande ärende en avskräckande och proportionerlig sanktion för den aktuella överträdelsen. Per Karlsson Daniel Johansson Bifogas Bilaga 1 Bilaga 2 Bilaga 3 Bilaga 4 Bilaga 5 2012 års avtal 2013 års avtal Förfrågningsunderlag till Upphandlingen Annons för Upphandlingen Förteckning av kostnader för avtalstiden från och med 1 februari 2012 till och med 31 januari 2014