PRESENTATIONSBLAD J U S T I T I E M I N I S T E R I E T Utgivningsdatum 31.10.2008 Författare (uppgifter om organet: organets namn, ordförande, sekreterare) Arbetsgruppen för reform av rättsskyddssystemet vid offentlig upphandling Ordförande Pekka Nurmi Sekreterare Johanna Lähde, Laura Nordenstreng, Markus Remes, Markus Ukkola Typ av publikation Arbetsgruppsbetänkande Uppdragsgivare Justitieministeriet Datum då organet tillsattes 30.11.2007 Publikation (även den finska titeln) Reformering av rättskyddssystemet vid offentlig upphandling Julkisten hankintojen oikeussuojajärjestelmän uudistaminen Referat Justitieministeriet och handels- och industriministeriet (fr.o.m. den 1 januari 2008 arbets- och näringsministeriet) tillsatte den 30 november 2007 en arbetsgrupp för att bereda en reform av rättsskyddssystemet vid offentlig upphandling. Enligt tillsättningsbeslutet ska arbetsgruppen senast den 31 oktober 2008 överlämna sitt principbetänkande om riktlinjerna för reformen. I sitt betänkande föreslår arbetsgruppen att bestämmelserna om väntetid, insyn vid direktupphandling och avtalets ogiltighet vid det nationella genomförandet av rättsskyddsdirektivet 2007/66/EG ska gälla de upphandlingar som hör till tillämpningsområdet för upphandlingsdirektivet 2004/18/EG och försörjningsdirektivet 2004/17/EG. Vid upphandling som överstiger EU-tröskelvärdet föreslås det att väntetiden mellan upphandlingsbeslutet och upphandlingsavtalet ska vara 21 dagar, liksom nu. Om elektronisk delgivning av upphandlingsbeslut föreslås en särskild bestämmelse, som innebär att en förkortning av tidsfristen för delgivning i praktiken skulle förkorta väntetiden. Upphandlingslagstiftningen bör innehålla en från rättshandlingslagen avvikande särskild bestämmelse om uppkomsten av ett upphandlingsavtal. Som ett nytt rättsmedel föreslår arbetsgruppen upphandlingsrättelse, som i princip skulle vara ett likartat förfarande för rättelse av fel som det i förvaltningslagen. Upphandlingsrättelsen ska dock inte utgöra ett obligatoriskt led i det förfarande som föregår en ansökan som inlämnas till marknadsdomstolen. Upphandlingsrättelse skulle kunna användas även för korrigering av uppenbara fel också i anslutning till sådan upphandling som inte omfattas av marknadsdomstolens behörighet. Det föreslås att möjligheten att yrka på rättelse eller anföra besvär enligt kommunallagen och kyrkolagen ska slopas eftersom den och förfarandet vid marknadsdomstolen skulle utgöra överlappande rättsmedel. Arbetsgruppen föreslår att upphandlingsärenden även i fortsättningen ska behandlas i marknadsdomstolen. Om behandlingstiden för upphandlingsärenden väsentligen förkortas förutsätter det primärt att marknadsdomstolen tryggas tillräckliga resurser. Arbetsgruppen föreslår att begränsande av rättsskyddsbehandlingen av upphandlingsärenden genom ett besvärstillståndssystem ska övervägas för att en skälig total behandlingstid för ärendena skulle kunna tryggas. Tillsynen över offentlig upphandling ska anförtros en separat tillsynsmyndighet som enligt arbetsgruppens förslag ska vara Konkurrensverket. Ytterligare utredningar krävs om innehållet i dess befogenheter. I betänkandet ingår avvikande åsikter. Nyckelord offentlig upphandling, rättsskydd, marknadsdomstolen, ändringssökande, sanktioner Övriga uppgifter (Oskari- och HARE-nummer, andra referensnummer) JM 12/41/2006, JM033:00/2006 Seriens namn och nummer Justitieministeriets arbetsgruppsbetänkanden 2008:6 Sidoantal Distribution Edita Prima Ab Språk finska ISSN 1458-6452 Pris 25,00 Förlag Justitieministeriet ISBN 978-952-466-760-9 (häft.) 978-952-466-761-6 (PDF) Sekretessgrad Offentligt
VII Sammandrag av arbetsgruppens slutsatser Delgivning av upphandlingsbeslut Enligt arbetsgruppens åsikt ska bestämmelser om elektronisk delgivning av beslut som gäller offentlig upphandling tas in i upphandlingslagen så att beslut som påverkar kandidaternas och anbudsgivarnas ställning ska kunna delges per e-post eller fax. Bestämmelserna om elektronisk delgivning av beslut föreslås gälla all upphandling som omfattas av upphandlingslagen och försörjningslagen. Det föreslås att i lagen föreskrivs särskilt att mottagaren anses ha fått del av ett beslut som sänts enligt ovan på ett sätt som innebär att tidsfristen för användning av rättsmedel börjar löpa när handlingen har varit tillgänglig för mottagaren via ett elektroniskt medel. Tidpunkten för delfåendet ska motsvara regleringen om ankomsttidpunkten för en elektronisk handling i enlighet med lagen om elektronisk kommunikation i myndigheternas verksamhet (13/2003). Upphandlingslagen föreslås till denna del kunna innehålla en hänvisning till den ovan nämnda lagen och vissa andra bestämmelser i vilka föreskrivs bland annat om framläggande av motbevis i fråga om ankomsttidpunkt. Väntetid Arbetsgruppen anser att den bästa lösningen är att den väntetid om 21 som föreskrivs i den gällande upphandlingslagen ska kvarstå med nuvarande begräsningar. Väntetiden ska inte tillämpas på upphandling som understiger EU:s tröskelvärde och inte på tjänstekoncessioner. Genom ett sådant tillvägagångssätt kopplas bestämmelserna om väntetid huvudsakligen till de bestämmelser om ogiltighet som avses i rättsskyddsdirektivet. Numera delges upphandlingsbeslut i allmänhet med vanliga brev per post. Därvid blir väntetiden 28 dygn enligt beräkningen av tidsfristen för delfående. Den totala väntetidens längd kommer att påverkas av att väntetidens början kopplas till den elektroniska delgivningen, vilket innebär att väntetiden i praktiken förkortas med sju dagar. Undantag från bestämmelserna om väntetid Arbetsgruppen föreslår att de undantag från bestämmelserna om väntetid som tillåts enligt rättsskyddsdirektivet ska börja tillämpas i så vid utsträckning som möjligt, dvs. vid upphandling som överstiger EU:s tröskelvärde och som baserar sig på ramavtal och vid upphandling som överstiger EU:s tröskelvärde vid intern upphandling inom ett dynamiskt inköpssystem. Enligt arbetsgruppens åsikt finns det skäl att i lagen föreskriva om undantag från bestämmelserna om väntetid också i situationer där upphandlingsavtal ingås med en anbudsgivare som lämnat det enda godtagbara anbudet. I ett sådant fall behöver man inte vänta att väntetiden går ut i samband med sådan upphandling som omfattas av den nationella upphandlingslagstiftningen och där det endast finns ett anbud kvar i det skede då anbuden ska jämföras. Eftersom undantagen från bestämmelserna om väntetid vid sådana minikonkurrensutsättningar som grundar sig på ramavtal och vid sådan intern upphandling inom ett dynamiskt inköpssystem vilka överstiger EU:s tröskelvärde är kopplade till bestämmelserna om ogiltighet enligt rättsskyddsdirektivet, bör i dessa situationer tillämpningen av undantag från väntetidsbestämmelserna vara frivilligt för den upphandlande enheten.
VIII Hur ett upphandlingsavtal uppstår Arbetsgruppen föreslår att för upphandling som hör till upphandlingslagens och försörjningslagens tillämpningsområde införs en från rättshandlingslagen avvikande särskild bestämmelse, enligt vilken ett avtal uppstår då ett skriftligt kontrakt har undertecknats. Om ett skriftligt kontrakt inte har ingåtts, kan ett upphandlingsavtal anses ha kommit till om man av omständigheterna kan dra slutsatsen att parterna redan har förbundit sig att uppfylla avtalsförpliktelserna eller att de har en avsikt att förbinda sig att uppfylla avtalsförpliktelserna. Annonseringen om direktupphandling Arbetsgruppen föreslår att annonsförfarandet vid direktupphandling ska gälla upphandling som hör till rättsskyddsdirektivets tillämpningsområde. Då ska annonsförfarandet som föregår avtalet om direktupphandling tas i bruk vid upphandling som överstiger EU:s tröskelvärden med undantag av tjänstekoncessioner. Eftersom de sekundära s.k. B-tjänsterna omfattas av den nationella annonseringsskyldigheten, blir annonseringsförfarandet vid direktupphandling enligt rättsskyddsdirektivet tillämpligt i situationer där den upphandlande enheten vill annonsera en upphandling för att undgå en påföljdsavgift eller förkortning av avtalstiden. Annonsförfarandet enligt rättsskyddsdirektivet ska vara frivilligt för de upphandlande enheterna, men om förfarandet inte utnyttjas innebär det att bestämmelserna om ogiltighet tillämpas på upphandlingen i fråga på det sätt som avses i rättsskyddsdirektivet. Tillfälliga avtalsarrangemang Arbetsgruppen föreslår att i lagen ska införas bestämmelser om tillfälliga avtalsarrangemang under tiden för domstolsbehandling av upphandlingsärenden. Arrangemanget ska kunna användas endast i situationer, då verkställandet av ett upphandlingsbeslut skjuts upp på grund av domstolsbehandling. Tillämpning av arrangemanget ska däremot inte förutsätta grunder för direktupphandling, utan ett tillfälligt arrangemang ska vara möjligt på allmännare grunder än för direktupphandling. Arbetsgruppen föreslår att avtalstiden begränsas så att det ska vara möjligt att ingå avtal för domstolsbehandlingstiden eller tills domstolen har avgjort verkställighetsärendet. Utvecklingen av gottgörelsen Arbetsgruppen anser att vissa brister i de nuvarande bestämmelserna och anpassningen av de nya rättsmedlen enligt rättsskyddsdirektivet, såsom påföljdsavgiften, kan förutsätta att de nuvarande bestämmelserna om gottgörelse utvecklas. Målen för olika sanktioner ska inte överlappa varandra och deras sammanlagda konsekvenser får inte bli oskäliga. Bestämmelserna om ogiltighet Arbetsgruppen föreslår att bestämmelserna om upphandlingsavtalets ogiltighet ska gälla upphandling som överstiger EU:s tröskelvärde och som hör till rättskyddsdirektivens tillämpningsområde med undantag av sekundära s.k. B-tjänster.
IX Eftersom ogiltighetssanktionen är rigorös, förutsätts en begränsad tillämpning av den. I upphandlingslagen bör införas bestämmelser om de särskilda rättsverkningarna av den upphandlingsrättsliga ogiltigheten. Sanktioner och förkortning av avtalets giltighetstid Eftersom ogiltighetssanktionen enligt arbetsgruppens åsikt ska införas nationellt i en så begränsad omfattning som möjligt, bör man i den nationella lagstiftningen på motsvarande sätt föreskiva om en påföljdsavgift och förkortning av avtalets giltighetstid. Arbetsgruppen anser att ovan nämnda alternativa sanktioner ska utsträckas till att även gälla upphandling som underskrider EU:s tröskelvärde, sekundär tjänsteupphandling enligt bilaga B till upphandlingslagen samt tjänstekoncessioner. Vid upphandling som underskrider EU:s tröskelvärde skulle de alternativa sanktionerna bli tillämpliga närmast som alternativ till gottgörelse. De mer detaljerade metoderna och förutsättningarna för påförande av avgifter kräver ytterligare utredningar och hänför sig till frågan om inrättande av en tillsynsmyndighet. Skadestånd Arbetsgruppen anser att det är motiverat att skadeståndssanktionen och bedömningen i samband med den ska höra till de allmänna underrätternas behörighet, separat från bedömningen av riktigheten i upphandlingsförfarandet och upphandlingsbeslutet. Inskränkning av en parts talerätt Arbetsgruppen föreslår att tidsfristen för ansökan gällande ett upphandlingsbeslut ska vara 14 dagar, liksom nu. Besvärstiden ska vid upphandling som överstiger EU:s tröskelvärde vara densamma som vid upphandling som överstiger det nationella tröskelvärdet. Arbetsgruppen föreslår att de i rättskyddsdirektivet föreskrivna tidsfristerna för rättsskyddskrav som baserar sig på ogiltighet ska tas i bruk nationellt. Arbetsgruppen anser att i stället för en stegvis begränsning av rätten att söka ändring ska tyngdpunkten ligga på att utveckla den upphandlande enhetens och leverantörernas praktiska förfaringssätt, så att felen i upphandlingsförfarandet rättas till i ett så tidigt skede som möjligt. Vid selektivt förfarande och förhandlat förfarande ska de upphandlande enheterna oftare än nu indela det ändringssökande som hänför sig till upphandlingsförfarandet i faser genom separata beslut om val av kandidater under upphandlingsförfarandet. Dessutom ska den upphandlande enheten så tidigt som möjligt underrättas om fel som annars kommer fram under upphandlingsförfarandet genom ett nytt rättelseförfarande, en upphandlingsrättelse. Rättsskyddet vid små upphandlingar Arbetsgruppen ser inget behov av att se över rättsmedlen vid små upphandlingar i förhållande till marknadsdomstolens behörighet. Då förfaringssätten vid små upphandlingar utvecklas bör tyngdpunkten ligga på rådgivningen om upphandling och de upphandlande enheternas egna anvisningar.
X Rättsskyddsarrangemangen för försörjningssektorerna Arbetsgruppen anser att de avgöranden som träffats i principbetänkandet bör tillämpas också på kontrakt som hör till försörjningslagens tillämpningsområde. Enligt arbetsgruppens åsikt bör dock avgöranden som gäller upphandling som underskrider EU:s tröskelvärde samt koncessionsavtal inte tillämpas på kontrakt som omfattas av försörjningslagen. Systemet för rättelseyrkande Arbetsgruppen förespråkar inte ett sådant allmänt system för rättelseyrkande före domstolsskedet som rättsskyddsdirektivet föreskriver. Däremot kunde det nuvarande systemet, där ett beslut i ett upphandlingsärende före marknadsdomstolsskedet eller under det kan korrigeras genom ett förfarande enligt förvaltningslagen, kommunallagen eller kyrkolagen, utvecklas genom ett nytt rättsmedel så att det blir enklare att korrigera upphandlingsförfarandet och de beslut som fattats i samband med det. Det nya rättsmedlet, upphandlingsrättelsen, skulle i princip vara ett likartat förfarande för rättelse av fel som det i förvaltningslagen. Förfarandet skulle gälla tydliga och uppenbara fel. Med avvikelse från förvaltningslagen skulle rättelse av ett fel dock inte kräva, ifall någon i beslutet avsedd parts ställning försvagas, denna parts samtycke. Upphandlingsrättelsen skulle vara ett frivilligt rättsmedel, parallellt med ändringssökande hos marknadsdomstolen. Upphandlingsrättelsen skulle göras inom en viss kort, vägledande tidsfrist, under vilken behandlingen av ärendet i marknadsdomstolen var uppskjuten. Marknadsdomstolen skulle dock kunna bestämma om behövliga, tillfälliga åtgärder. Enligt arbetsgruppens åsikt kunde upphandlingsrättelse stå till förfogande vid all upphandling. Sålunda kunde upphandlingsrättelse tillämpas också i sådana situationer, då upphandlingen understiger det nationella tröskelvärdet eller av någon annan orsak inte omfattas av marknadsdomstolens behörighet. Upphandlingsrättelsen kunde utnyttjas som rättsskyddsförfarande också av de upphandlande enheter som inte själva är myndigheter. I fråga om sådan upphandling som inte omfattas av marknadsdomstolens behörighet skulle tillämpningen av upphandlingsrättelse dock inte betyda att för beslutet kan sökas rättsskydd med sådana rättsmedel som omfattas av marknadsdomstolens behörighet. I och med att upphandlingsrättelse tas i bruk kunde man i upphandlingsärenden helt avstå från rättelseyrkanden som baserar sig på kommunallagen och kyrkolagen och från sådan fullföljd enligt kommunallagen som hänför sig till dessa beslut. Platsen för behandling av ärenden som gäller offentlig upphandling Arbetsgruppen föreslår att upphandlingsärenden även i fortsättningen ska behandlas i marknadsdomstolen. Även om de upphandlingar som överstiger de nationella tröskelvärdena och de som överstiger EU:s tröskelvärden i någon mån behandlas på olika sätt, är de rättsliga frågorna dock i grunden likartade. Det finns ingen orsak att försvaga detta rättsskydd som uppstår till följd av en enhetlig beslutspraxis genom att flytta platsen för behandlingen av upphandlingsärenden från en specialdomstol till någon annan domstol eller andra domstolar. I arbetsgruppens förslag ingår avvikande åsikter.
XI Arbetsgruppen konstaterar att det primärt är fråga om att även i framtiden trygga tillräckliga resurser för marknadsdomstolen så att behandlingstiden för upphandlingsärenden väsentligen kan förkortas och den därigenom uppnådda behandlingstiden kan anses vara någotsånär etablerad. Processuella frågor vid nya sanktioner Arbetsgruppen föreslår att marknadsdomstolen ska ha behörighet att besluta om sanktioner som gäller upphandlingsavtalets ogiltighet, påföljdsavgift och förkortning av avtalets giltighet. Arbetsgruppen anser det dock inte nödvändigt att en separat ogiltighetstalan som gäller direktupphandling, och där man yrkar på till exempel skadestånd, ska undantas från de allmänna underrätternas befogenhet. Ansökningens uppskjutande effekt på ingående av ett upphandlingsavtal Arbetsgruppen föreslår att en sådan ansökan gällande ett upphandlingsbeslut som har gjorts anhängig vid marknadsdomstolen ska skjuta upp den upphandlande enhetens rätt att ingå ett upphandlingsavtal (automatisk suspension) direkt med stöd av lagen. De upphandlande enheternas delfående av anhängiggjorda ansökningar bör tryggas genom en officiell förteckning över anhängiggjorda upphandlingsärenden på marknadsdomstolens webbsidor. Tillämpningsområdet för automatisk suspension ska motsvara tillämpningsområdet för bestämmelserna om väntetid. Arbetsgruppen föreslår att marknadsdomstolen tar ställning till upphörandet av en automatisk suspension endast på ansökan om detta. Det vore skäl att bygga bestämmelserna om när verkställandet av ett upphandlingsbeslut ska tillåtas på samma förutsättningar som de nuvarande bestämmelserna om tillfälligt verkställighetsförbud. De nuvarande bestämmelserna om tillfälligt verkställighetsförbud bör kvarstå som de har varit vid upphandling på vilken automatisk suspension inte ska tillämpas. Andra sätt att effektivisera behandlingen Arbetsgruppen föreslår inga ändringar i procedurbestämmelserna för marknadsdomstolen. Arbetsgruppen granskade behandlingen i marknadsdomstolen speciellt i förhållande till procedurbestämmelserna i förvaltningsprocesslagen. Procedurbestämmelserna är i och för sig flexibla och möjliggör därför processekonomisk praxis även vid marknadsdomstolen. De utvecklingsalternativ som togs upp i arbetsgruppen begränsning av remissförfarandet och en bindande tidsfrist för domstolen - är problematiska i förhållande till att en rättvis rättegång garanteras i 21 i grundlagen och att också domstolarnas oavhängighet också annars garanteras i grundlagen. Snabbare behandling kan åstadkommas genom praktiska processåtgärder varför särskild uppmärksamhet bör fästas vid utvecklande av processledningen. Begränsning av fullföljdsrätten Arbetsgruppen föreslår att begränsande av rättsskyddsbehandlingen av upphandlingsärenden genom ett besvärstillståndssystem ska övervägas för att en skälig total behandlingstid för ärendena skulle kunna tryggas. Det är fråga om utsträckande av systemet med besvärstillstånd
XII till att omfatta marknadsdomstolens beslut åtminstone till den delen besluten inte gäller påförande av administrativa sanktioner. I arbetsgruppens förslag ingår en avvikande åsikt. Arbetsgruppen föreslår att besvärsförbud tas i bruk för beslut som gäller verkställande av ett upphandlingsbeslut. Ett besvärsförbud förhindrar att ändring söks separat hos högsta förvaltningsdomstolen medan behandlingen av ärendet pågår i marknadsdomstolen. Marknadsdomstolen har skyldighet att på sökandens eller den upphandlande enhetens begäran fatta ett nytt beslut i ärendet. Dessutom hör det också till marknadsdomstolens skyldigheter att på eget initiativ vid behov fatta ett nytt beslut om verkställandet. Tillsynsmyndigheten, förlikning och rådgivning Arbetsgruppen föreslår att uppgifterna i anslutning till tillsynen över offentlig upphandling anförtros en namngiven myndighet. Arbetsgruppen anser att den myndighet som lämpar sig för tillsynsuppgiften är Konkurrensverket. Ytterligare utredningar krävs i fråga om innehållet i tillsynsmyndighetens befogenheter. Arbetsgruppen förespråkar inte att ett förlikningsorgan för upphandling ska inrättas. Resurserna bör i stället för att riktas till ett förlikningsorgan användas till att öka rådgivningen och anvisningarna om upphandling. Rättegångskostnader Arbetsgruppen föreslår att de kostnadsbestämmelser som ska tillämpas på rättsskyddsförfarandet vid upphandling ses över så att kostnadsansvaret tydligare än nu kan hänföras till dem som är ansvariga för konkurrensutsättningen. Arbetsgruppen ska utreda tillämpningspraxisen i fråga om rättegångskostnader i ett senare skede under arbetets gång.