Juridiska fakultetsnämnden YTTRANDE Dnr SU 302-2766-08 2009-01-20 Utrikesdepartementet Remiss: Departementspromemorian om genomförande av tjänstedirektivet, (Ds 2008:75) Stockholms universitet har anmodats yttra sig över rubricerat ärende. Juridiska fakultetsnämnden vid Stockholms universitet, som fått universitetets uppdrag att yttra sig i rubricerat ärende, anför följande. Avsikten med tjänstedirektivet Tjänstedirektivet är ett av de mest omdiskuterade instrumenten inom EG-rätten under den senaste tiden. Direktivet har som mål att förenkla för tjänsteutövare att bedriva tjänsteverksamhet både tillfälligt och genom etablering i en annan medlemsstat än ursprungsstaten. Ambitionen är att bibehålla en hög kvalitetsnivå på tjänster och samtidigt skapa förutsättningar för ökad rörlighet av tjänster inom unionen. Dessa två målsättningar kräver välgenomtänkta avvägningar både generellt och i det specifika fallet, något som genomsyrar det direktiv som i övrigt presenterats som en kodifiering av rättspraxis från EG-domstolen. Den främsta nyheten med direktivet är de krav på förenkling av administrativa förfaranden som ingår, ett positivt inslag vilket förhoppningsvis förstärker incitamenten för större rörlighet inom unionen. Medlemsstaterna har genom direktivet fått i uppdrag att identifiera och undanröja alla hinder i nationella regelverk som försvårar för tjänsteutövare från andra medlemsstater. Som uttrycks i departementspromemorian är det inte tillräckligt att säkerställa att svenska bestämmelser är förenliga med tjänstedirektivet, utan även förfaranden hos berörda myndigheter behöver stämma överens med direktivets krav. 1 Det föreslås i departementspromemorian att införlivandet av tjänstedirektivet med svensk rätt görs dels genom ändringar och kompletteringar av befintlig lagstiftning som kan potentiellt påverka tjänstehandeln över gränserna, och dels genom en ny nationell horisontell författning rubricerad lagen om tjänster på den inre marknaden. Horisontell används här med avseende på det sakliga tillämpningsområdet. Fakultetsnämnden är på det hela taget positiv till förslaget och särskilt till det valda tillvägagångssättet för införlivande genom en horisontell lagstiftning. Det är fakultetsnämndens mening att tjänstedirektivets generella formuleringar i princip kräver en så- 1 Sid 19.
sid. 2 dan typ av lagstiftning. Följande kommentarer tar sikte på att ställa förslaget till svenskt genomförande av tjänstedirektivet i förhållande till den allmänna EU-rätten, samt till direktivets specifika krav. Särskilt diskuteras definitionen av behörig myndighet, samt vilken typ av krav/åtgärder som faller under tjänstedirektivets och EG-rättens tillämpningsområde. Definitionerna och formuleringarna i förslaget till svensk lagstiftning synes snävare än de som används i direktivet och som etablerats i EG-rätten. Fakultetsnämnden ifrågasätter huruvida de kan anses uppfylla kraven på lojal implementering av EG-rätten. För det andra tas frågan upp gällande behovet av att införa artikel 16 tjänstedirektivet, och särskilt de undantag som statueras i denna artikel, i den svenska lagstiftningen. Avslutningsvis diskuteras vad som kan tänkas ingå i undantaget avseende verksamhet som har samband med myndighetsutövning då begreppet myndighetsutövning inte alltid har en enhetlig och transparent innebörd. Synpunkter Begreppen behörig myndighet och krav i tjänstedirektivet återspeglar de definitioner (som dock inte är helt statiska) som utvecklats i EG-domstolens rättspraxis. Dessa begrepp blir avgörande för direktivets tillämpningsområde genom att tala om vems och vilken typ av regler/åtgärder som träffas av direktivet. Med behörig myndighet avses i 1 lagen om tjänster på den inre marknaden: statlig och kommunal myndighet som har till uppgift att pröva frågor om tillträde till och utövande av tjänsteverksamhet eller kontrollera sådan verksamhet. Denna definition skall jämföras med definitionen i tjänstedirektivet som föreskriver att med behörig myndighet avses: alla organ eller instanser som i en medlemsstat har till uppgift att kontrollera eller reglera tjänsteverksamheter, särskilt administrativa myndigheter, inbegripet domstolar som agerar som sådana, yrkesorganisationer eller de yrkessammanslutningar eller andra branschorganisationer som inom ramen för sitt rättsliga oberoende kollektivt reglerar möjligheten att få tillträde till och utöva tjänsteverksamhet. Lagen om tjänster på den inre marknaden begränsas därmed att gälla endast statliga och kommunala myndigheter som har till uppgift att pröva frågor om tillträde och utövande av tjänsteverksamhet eller kontrollera sådan verksamhet. Det kan ifrågasättas om detta är i överensstämmelse med tjänstedirektivet och gällande EG-rätt mot bakgrund av nedan redovisad praxis från EG-domstolen. Fördragets artiklar om fri rörlighet har genom praxis givits olika effekt gällande åtgärder som införts av privata parter som inte är att anse som staten. 2 Artiklarna avseende fri rörlighet av tjänster och etableringar har tillerkänts vertikal direkt effekt men inte uttryckligen givits horisontell direkt effekt. I Laval målet 3 ifrågasattes därför huruvida regler och åtgärder från en arbetsgivarorganisation träffas av artikel 49 i Fördraget. EGdomstolen hänvisade dock till fallet Meca-Medina där man har uttryckt att bestämmelserna om fri rörlighet för personer och om friheten att tillhandahålla tjänster reglerar inte bara offentliga myndigheters verksamhet utan också andra former av reglering, som avser att på ett kollektivt sätt reglera förvärvsarbete och tillhandahålla 2 Mål 41/74, Yvonne van Duyn mot Home Office, [1974] REG s. 1337, Mål 2/74, Jean Reyners mot Belgian State, [1974] REG 631, Mål 33K/74, Johannes Henricus Maria van Binsbergen mot Bestuur van de Bedrijfsvereniging voor de Metaalnijverheid, [1974] REG 1299, Mål C-281/98, Roman Angonese mot Cassa di Risparmio di Bolzano SpA, [2000] REG s. I- 04139. 3 Mål C-341/05, Laval un Partneri Ltd mot Svenska Byggnadsarbetareförbundet, Svenska Byggnadsarbetareförbundets avd. 1, Byggettan, Svenska Elektrikerförbundet, [2007] REG s. I-11767
sid. 3 tjänster. 4 Resonemanget ovan är taget från fallet Walrave and Koch, avgjort redan 1974. Här gör domstolen klart att förbudet mot diskriminering inte endast gäller offentliga myndigheters åtgärder, utan omfattar också andra slags åtgärder som syftar till att kollektivt reglera betald anställning och tillhandahållande av tjänster. 5 Vidare påpekas att artikel 49 inte gör någon åtskillnad i fråga om ursprunget av de hinder som skall undanröjas. 6 Anledningen till domstolens bedömning är att målet med den fria rörligheten skulle äventyras om avskaffandet av nationella hinder kunde neutraliseras genom hinder till följd av att privaträttsliga sammanslutningar eller organ utövar sin rättsliga autonomi. 7 Regelverket skall ha en kollektiv inverkan på inblandade parter och röra sättet att reglera förvärvsarbete. Fallet Meca-Medina avsåg idrottsutövare och IOK:s (Internationella olympiska kommittén) antidopningsregler och fallet Walrave and Koch avsåg frågan om en internationell sportorganisations (UCI - Union Cycliste Internationale) stadgar kunde utgöra hinder för den fria rörligheten. Det synes inte finnas krav på att organisationen skall vara heltäckande i den bemärkelsen att man har ett tvång på medlemskap. Fokus ligger snarare på det faktum att sammanslutningen faktiskt reglerar själva yrkesverksamheten. Ett annat belysande fall är Wouters, 8 som avsåg det nederländska advokatsamfundet och dess regler om förbud för advokater att utöva advokatverksamhet i integrerat samarbete med revisorer. Här konstaterar EG-domstolen dels att ett advokatsamfund skall anses utgöra en företagssammanslutning i den mening som avses i artikel 81 (1) i Fördraget, 9 och dels att artiklarna 43 och 49 i Fördraget inte endast gäller offentliga myndigheters verksamhet utan omfattar även andra former av regleringar av egenföretagares verksamhet och tillhandahållande av tjänster som dock kan rättfärdigas på grundval av allmänintresset i det fall de anses utgöra ett hinder för gränsöverskridande verksamhet. 10 Rättspraxis från EG-domstolen är tydlig på denna punkt vilket även återspeglas i tjänstedirektivet. De organ som måste ta full hänsyn till den fria rörligheten för tjänster inkluderar även yrkesorganisationer, yrkessammanslutningar eller andra branschorganisationer som inom ramen för sitt rättsliga oberoende kollektivt reglerar möjligheten att få tillträde till och utöva tjänsteverksamhet (se ovan citerade formulering i artikel 4 (9) i tjänstedirektivet). Lagen om tjänster på den inre marknaden utesluter genom definitionen av behöriga myndigheter regler utfärdade av fackföreningar (se Laval målet), branschregler för revisorer och rådgivare, branschregler för fastighetsmäklare, branschregler från byggkeramikrådet etc. Det andra avgörande begreppet är vilken typ av krav som faller under tjänstedirektivets tillämpningsområde. 11 Enligt artikel 4 (7) i tjänstedirektivet avses med krav: skyldig- 4 Mål C-514/04 P, David Meca-Medina och Igor Majcen mot Europeiska kommissionen, [2006] REG s. I-06991. 5 Mål 36/74, B.N.O. Walrave and L.J.N. Koch mot Association Union cycliste internationale, Koninklijke Nederlandsche Wielren Unie et Federación Española Ciclismo [1974] REG s. 01405, punkt 4 i sammanfattningen och punkten 17 i domskälen. 6 Mål 36/74, Walrave, punkt 20 i domskälen. 7 Mål 36/74, B.N.O. Walrave and L.J.N. Koch mot Association Union cycliste internationale, Koninklijke Nederlandsche Wielren Unie et Federación Española Ciclismo [1974] REG s. 01405, punkt 17-18 i domen. 8 Mål C-309/99, J.C.J. Wouters, J.W. Svaelbergh och Price Waterhouse Belastingadviseurs BV mot Algemene Raad van de Netherlandse Orde van Advocaten, [2002] REG s. I-01577. 9 Mål C-309/99, Wouters, punkt 2 i sammanfattningen. 10 Mål C-309/99, Wouters, punkt 120 i domskälen. 11 Det är här tydligt att även administrativa förfaranden och regler från branschorganisationer antagna som ett led i utövandet at dess rättliga oberoende inkluderas i tillämpningsområdet.
sid. 4 het, förbud, villkor eller begränsning som föreskrivs i medlemsstaternas lagar eller andra författningar eller som följer av rättspraxis, administrativt förfarande, regler från yrkesorganisationer eller kollektiva regler som yrkessammanslutningar eller andra branschorganisationer har antagit som ett led i utövandet av sitt rättsliga oberoende; regler som fastställts i kollektivavtal som arbetsmarknadens parter förhandlat fram skall inte uppfattas som krav i den mening som avses i detta direktiv. EG-domstolen har i sin rättspraxis givit begreppet åtgärd, i den mening att den hindrar den fria rörligheten, en vid betydelse där bl.a. inspektioner, administrativa rutiner och uppmuntran till diskriminering fångas av fördraget. Ett exempel är fallet Köp irländskt 12 där EG-domstolen ansåg att en reklamkampanj och användandet av en speciell märkning för inhemska produkter (Guarnateed Irish-märket) motsvarade verkningar av bindande rättsakter. 13 Detta trots att den irländska staten argumenterade för att sådana åtgärder skulle anses falla utanför förbudet i artikel 30 (numera artikel 28) för att de inte grundades på beslut som var bindande för företagen utan endast avsåg ett ekonomiskt och moraliskt stöd till de aktiviteter som bedrevs av det irländska näringslivet. 14 Vidare kunde man påvisa att kampanjen endast marginellt påverkat de irländska produkternas marknadsandel. 15 Det är här tydligt att EG-domstolen ser till den effekt en åtgärd har eller kan tänkas ha vilket även inkluderar t.ex. administrativa åtgärder som antar en systematisk missgynnsam attityd t.ex. genom tillåtande av betydande förseningar avseende svar på ansökningar om godkännande, utförande av undersökningar eller genom att skylla på olika teknikaliteter för vilka ingen detaljerad förklaring ges eller visar sig vara helt felaktiga. 16 Sammanfattningsvis, är fakultetsnämnden av den åsikten att definitionen behörig myndighet i lagen om tjänster på den inre marknaden bör överensstämma med den definition som föreskrivs i tjänstedirektivet, artikel 4. Vidare bör framgå att alla typer av åtgärder från de olika organisationerna nämnda i artikel 4 (7) måste uppfylla kraven i tjänstedirektivet. Under rubriken överväganden och förslag, avsnitt 10.2 i promemorian, diskuteras alternativa tillvägagångssätt för implementering av direktivets art. 16. I art. 16 fastslås å ena sidan medlemsstaternas grundläggande skyldighet att respektera och garantera tjänsteleverantörernas frihet att tillhandahålla tjänster på den inre marknaden. Å andra sidan medges undantag gällande nationella åtgärder som kan påverka tillhandahållandet av tjänster, dock endast då åtgärderna uppfyller kraven om att vara icke-diskriminerande, nödvändiga i förhållande till allmän ordning, allmän säkerhet, folkhälsa eller miljöskydd och proportionerliga. I promemorian intas ståndpunkten att ett införlivande av art. 16 i lagen om tjänster på den inre marknaden inte är befogat (se avsnitt 10.2.1, in fine). En lösning som bygger på att genom en horisontell bestämmelse klargöra att principen om frihet att tillhandahålla tjänster skall respekteras anses ha nackdelen att bestämmelsen blir av allmän karaktär, och dessutom lämnar liten vägledning för tillämparna. I stället föredras införande av en bestämmelse med motsvarande innebörd i de enskilda författningar där det finns behov av det. Risken med ett förbiseende av enstaka författningar, där avsaknaden av liknande bestämmelse kan försvåra tolkningen, anses 12 Mål 249/81, kommissionen mot Irland [1982] REG s. 4083, svensk specialutgåva volym 6. 13 Mål 249/81, köp irländskt, punkt 28. 14 Mål 249/81, köp irländskt, punkt 21. 15 Mål 249/81, köp irländskt, punkt 22. 16 Mål 21/84, kommissionen mot Frankrike, [1985] REG s. 1356, punkt 11 i domen.
sid. 5 vara av begränsad betydelse. Till följd av den valda metoden av icke-implementering av art. 16 tjänstedirektivet skulle lagstiftaren inte heller införliva möjligheten till undantag som föreskrivs i samma artikel. Man kan hålla med om att risken med förbiseenden vid en noggrann genomlysning av enskilda författningar tycks begränsad. Detta till trots kan det vara önskvärt att uttryckligen implementera art. 16 i den horisontella lagstiftningen, så att eventuella förbiseenden ska kunna fångas upp av lagen om tjänster på den inre marknaden. Fakultetsnämnden anser för både tydlighetens och fullständighetens skull, att artikel 16 i tjänstedirektivet, inklusive möjligheten till undantag som den föreskriver, bör finnas med i lagen om tjänster på den inre marknaden. Avslutningsvis bör uppmärksammas att enligt promemorian (avsnitt 7.3.3.9) är verksamhet som har samband med myndighetsutövning undantagen från lagens bestämmelser. Detta undantag är uppenbarligen tänkt att avspegla det undantag som finns i EGfördragets artikel 45 avseende offentlig makt. Det kan här påpekas att begreppet myndighetsutövning är ett inom många rättsområden avgörande begrepp som har en bestämd betydelse i svensk rätt. Detta kan göra begreppet svårt att direkt använda som motsvarighet till det EG-rättsliga begreppet offentlig makt, vilket har tolkats mycket restriktivt. 17 Fakultetsnämnden anser att undantaget avseende verksamhet som har samband med myndighetsutövning bör förtydligas i överensstämmelse med den EG-rättsliga definitionen av offentlig makt. 17 Mål C-306/89, kommissionen mot Republiken Grekland, [1991] REG s. I5863 avseende experter på trafikolyckor, mål C-272/91 avseende styrandet av ett datorsystem för nationella lotterier, Mål C-263/99 avseende transportkonsulter.