Genomförande av tjänstedirektivet (TD) Granskning av kommunala krav på tjänsteleverantörer

Transkript

1 Genomförande av tjänstedirektivet (TD) Granskning av kommunala krav på tjänsteleverantörer Erfarenheter från pilotprojektet med Haninge och Järfälla kommuner september 2009 februari

2 Granskning av kommunala krav på tjänsteleverantörer Varför måste Utvärderingen krävs enligt reglerna i kapitel 3 och 4 TD kommunala se bilderna 4 och 5 nedan samt krav granskas? SKL-cirkulär 09:46, avsnitt 2.4 till 2.6 Var hittar man kommunens krav? Vad ska kommunen granska? Hur går granskningen till? Sådana krav kan finnas i kommunens föreskrifter och tillståndsblanketter, men också i kommunens policydokument och vägledningar vid tillståndsbedömning Endast kommunens krav på tillstånd och krav för att få tillstånd - som berör tjänster som omfattas av TD och - som går utöver lag, förordning, föreskrifter/allmänna råd från statliga myndigheter Krav vid upphandling behöver inte granskas I bilderna nedan anges hur Haninge, Järfälla gått tillväga 2

3 Innan utvärderingen/granskningen påbörjas Viktigt att kommunens granskning dokumenteras* - stöd i arbetet - dokumentationen bevis för genomförd granskning Ta gärna del av hela pilotprojektet först identifiera de viktiga momenten innan man anpassar till de egna förutsättningarna En sådan granskning blir aktuell för varje nytt krav som kommunen uppställer och som kan begränsa rätten att fritt etablera sig eller att tillfälligt tillhandahålla tjänster inom EU måste vara förenliga med tjänstedirektivet. 3

4 Varför granska kommunens krav (1) Etableringsrätten, kapitel 3 TD: krav som begränsar tjänsteleverantörernas rätt att etablera sig i Sverige måste vara icke-diskriminerande, nödvändiga på grund av tvingande hänsyn till allmänintresset och proportionerliga till intresset (dvs. EG-testet ): - krav på tillstånd, art. 9 (med tillstånd menas även anmälning) - villkor för att få tillstånd, art. 10 otillåtna krav: svarta listan, art. 14 ex. krav på medborgarskap krav som ska utvärderas: gråa listan, art. 15 ex. geografiska begränsningar, krav på kapitalinnehav 4

5 Varför granska kommunens krav (2) Rätt att tillfälligt tillhandahålla tjänster, kapitel 4 TD: Artikel 16: - krav som begränsar rätten att tillfälligt tillhandahålla tjänster måste vara 1. icke-diskriminerande 2. nödvändiga för att säkerställa allmän ordning, allmän säkerhet folkhälsa eller miljöskydd 3. proportionerliga - är helt förbjudna: krav på etablering, specifik ID-handling (gäller ej legitimationsyrken, se yrkeskvalifikationsdirektivet), inskrivning i yrkesorganisation, m.m. Artikel 17: undantag från art 16 för - tjänster av allmänt ekonomiskt intresse som avfallshantering och VA-tjänster - verksamheter som omfattas av yrkeskvalifikationsdirektivet 5

6 Hur definieras krav i TD? Artikel 4.7 TD - Alla sådana skyldigheter, förbud, villkor eller begränsning som åläggs en tjänsteleverantör, såsom skyldigheter att anhålla om tillstånd eller skyldigheten att lämna en deklaration till behöriga myndigheter - Oavsett om de föreskrivs i lagar och andra författningar och oavsett om de utfärdas på nationell, regional eller lokal nivå Prop. 2008/09:187 s. 72 och regeringens handbok s Även en kommunal riktlinje eller rekommendation måste stämma överens med tjänstedirektivet 6

7 Vad exakt ska kommunen granska? Endast kommunens krav på tillstånd och krav för att få tillstånd - som berör tjänster som omfattas av TD, dvs. inte granska krav på verksamheter som inte alls omfattas av TD inte granska om kraven på VA-tjänster och avfallshantering strider mot artikel 16 och - som går utöver lag, förordning, föreskrifter/allmänna råd från statliga myndigheter Obs: Krav vid upphandling behöver inte granskas (upphandling regleras i andra direktiv) 7

8 Etapp 1/ bruttolista : dokument som kan uteslutas (I) Pilotkommunerna har uteslutit dokument som typiskt berör verksamheter som är undantagna från tjänstedirektivet (och tjänstelagen, se 2 ), t.ex. : - hälso- och sjukvårdstjänster som är förbehållna reglerade yrken - sociala tjänster (som rör subventionerat boende, barnomsorg och stöd till permanent eller tillfälligt behövande familjer och enskilda och som tillhandahålls av eller utförs på uppdrag av stat, kommun eller landsting, eller av välgörenhetsorganisationer erkända av stat, kommun eller landsting) - tjänster på transportområdet inbegripet hamntjänster - tjänster som är förenade med offentlig maktutövning Pilotkommunerna har uteslutit icke-bindande dokument som inte har något "logiskt" samband med tjänstedirektivet. t.ex. Järfällas klotterpolicy Obs: vissa verksamheter som ex.vis barnomsorg som utförs av privata leverantörer utan offentligt uppdrag är inte undantagna. Dokument som misstänks innehålla eventuella krav på sådana verksamheter som inte är undantagna bör samlas in. 8

9 Etapp 1/ bruttolista : dokument som bör granskas (II) Samla dokument som förmodas kunna innehålla krav som kommunen* ställer på leverantörer när dessa vill tillträda eller utöva en verksamhet i - kommunens föreskrifter utgångspunkt listan i bilaga 1 till SKL-cirkuläret, s.18 - kommunens tillstånds- och tillsynsvägledning till handläggare utgångspunkt listan i bilaga 1 till SKL-cirkuläret, s kommunens riktlinjer om villkor för tillstånd eller anmälan utgångspunkt listan i bilaga 1 till SKL-cirkuläret, s kommunens policydokument om ex.vis alkohol, miljö sådant som kan uppfattas som krav och strida mot kap 3 och 4 TD *det är onödigt för kommunen att utvärdera krav som ställs i lag, förordning, föreskrifter och allmänna råd utfärdade av centrala myndigheter eftersom dessa har utvärderats eller kommer att utvärderas av staten. Se bilden etapp 2 9

10 Etapp 1 Bruttolistan (III) Pilotkommunerna har skilt tre grupper av dokument 1. Bindande föreskrifter ex.vis ordningsföreskrifter, ordningsföreskrifter för torghandel, miljöoch hälsoskyddsföreskrifter, renhållningsföreskrifter, ABVA 2. Policy, riktlinjer, information, m.m. på områden där kommuner har ansvaret för anmälnings- och tillståndsärenden samt för tillsyn ex.vis godkännande av livsmedelsanläggningar, dispens för eldning, serveringstillstånd, hantering av brandfarliga varor, försäljning och servering av alkohol, försäljning av tobak, policy för fordonstvättar, m.m. 3. Policydokument på områden som kommunen inte har något särskilt ansvar för ex.vis policy om turism, näringsliv 10

11 Etapp 1 bruttolistan (IV) Varje pilotkommun har upprättat en excel-tabell * med en bruttolista av dokument att granska (uppdelad i tre grupper) uppgifter om var dessa dokument hittades Specifika krav/begränsningar/villkor som ansetts behöva ändras Länk till word-dokument med redovisning av ändringsmotiven *Pilotkommunernas tabeller är tillgängliga på SKL:s hemsida. 11

12 Innan ni går till etapp 2 kom ihåg att granska: Endast krav på tjänster som omfattas av tjänstedirektivet Endast kommunens krav, villkor eller begränsningar, dvs. krav som går utöver a. lag b. förordning c. föreskrifter och allmänna råd utfärdade av myndigheter med centralt ansvar på området Krav, villkor och begränsningar som kommunen ställer och som särskilt har betydelse för - etablering i Sverige - tillfälligt tjänsteutövande i Sverige 12

13 Etapp 2 (I): utvärdera kommunens krav och villkor med betydelse för etablering Krav med betydelse för etablering måste vara förenliga med art 9 till art 15 TD Granskningen beror på kravets natur a. krav på ett tillståndsförfarande (definieras i art 4.6 TD) måste uppfylla kriterierna i art 9 ( EG-test ) b. villkor för tillståndsgivning måste uppfylla kriterierna i art ( EG-test ) c. begränsningar av tillståndets varaktighet måste testas mot art 11 TD d. tillståndsförfaranden måste uppfylla kraven i art 13 TD 13

14 Etapp 2 (II): hur göra EG-testet av krav på eller för tillstånd (dvs. a & b på bild 13)? 1. Är kravet diskriminerande på grund av nationalitet? Om svaret är ja, ska kravet tas bort eller ändras 2. Är kravet nödvändigt pga THAI*? Om svaret är nej, ska kravet tas bort 3. Är kravet proportionerligt till den relevanta THAI? Om svaret är nej, ska kravet tas bort eller ändras *THAI står för Tvingande Hänsyn till Allmänintresset, se artikel 4.8 TD och punkt 40 i direktivets ingress. 14

15 Etapp 2 (III): särskilt om villkor för tillståndsgivning vid etablering Artikel 10.2 p. d-g: förutom att vara icke-diskriminerande, nödvändiga och proportionerliga måste villkor för tillståndsgivning även vara: - tydliga och entydiga - objektiva - offentliggjorda i förväg - öppna för insyn och tillgängliga Artikel 10.3 / ömsesidighetsprincipen => villkoren får inte överlappa likvärdiga krav och kontroller som tjänsteleverantören redan omfattas av i en annan eller samma medlemsstat (bör tydliggöras i anvisningar och riktlinjer) Kommunen har anledning att se över hur informationen om dessa krav lämnas på kommunens hemsida. 15

16 Etapp 3 (I) : granska kommunens krav med betydelse för tillfällig tjänsteverksamhet (kom ihåg: krav enligt punkt 2 a, b och c under etapp 2 ska inte granskas) 1. Krav som kommunen ställer och som kan begränsa friheten för tjänsteleverantörer från andra medlemsstater att tillfälligt tillhandahålla tjänster i Sverige måste uppfylla kriterierna i artikel 16 TD (EG-test) 2. Vissa krav är förbjudna: se artikel 16.2 a-g TD 3. Kommunen behöver inte granska effekten av sina krav på tillfälligt utövande av - avfallshantering inklusive avfallstransporter - VA-verksamhet (tillfälligt utövande osannolikt) 16

17 Etapp 3 (II) : hur göra EG-testet av krav på tillfällig tjänsteverksamhet? dvs. kontrollera att kommunens eventuella krav i punkt 1 i föregående bild är förenliga med artikel 16 TD 1. Är kravet diskriminerande på grund av nationalitet? Om svaret är ja ska kravet tas bort eller ändras 2. Är kravet nödvändigt för att säkerställa allmän ordning, allmän säkerhet, folkhälsa eller miljöskydd? Om svaret är nej ska kravet tas bort 3. Är kravet proportionerligt (dvs. finns det inte mindre långtgående åtgärder som kan säkerställa att målet uppnås)? Om svaret är nej ska kravet tas bort eller ändras 17

18 Erfarenheter från pilotprojektet (1) Bilda gärna arbetsgrupp/projekt med tillgång till juridisk kompetens och stöd av experter i relevanta delar av förvaltningen (bl.a. social-, gatu-, miljönämnder) samt ev. tjänsteman från kommunala förbund som tagit över det relevanta ansvarsområdet och tagit fram dokument som ska granskas Dokumentation av granskningen - stöd i arbetet - bevis om kommunernas lojala genomförande av TD ifrågasätts - modell för andra tjänstemän när kommunen framöver uppställer nya krav (nya eller ändrade anvisningar, riktlinjer, policy, föreskrifter) - bör formellt delges kommunens ledning i en promemoria/skrivels och diarieföras 26 januari

19 Erfarenheter från pilotprojektet (2) Bruttolistan av dokument som ska granskas (etapp 1 ovan) - de flesta kommunerna lär ha en samling föreskrifter liknande pilotkommunernas. Förekomsten av andra dokument som policy, riktlinjer och anvisningar kan däremot variera mellan kommuner - dokumenten finns i regel inte bara på kommunens webbsida dokumenten finns ofta hos det kommunala förbund som övertagit ansvaret från kommunen - granska inte icke-bindande dokument som inte har något "logiskt samband med tjänstedirektivet, exempel: Järfällas klotterpolicy 26 januari

20 Erfarenheter från pilotprojektet (3) Identifiering av kommunens krav - trots att tjänstemannaprodukterna, anvisningarna, inte är bindande, kommer de att upplevas och läsas som krav av sökande - detaljerade krav bra för tydlighet men måste granskas noga Granskning - ofta skyddslagstiftning till grund för kraven, t.ex. alkohollag. För att driva en mycket preventiv policy kan långtgående krav vara motiverade men risk att kraven är oproportionerliga - risken större att kommunens krav i icke-bindande föreskrifter inte klarar EG-testet, jämfört med kommunens krav i bindande föreskrifter som antagits av kommunfullmäktige eller någon kommunal nämnd (se anvisningarna om serveringstillstånd i Haninge kommun). - enkla men sakliga resonemang/motivering räcker 20

21 Erfarenheter från pilotprojektet (4) Granskning (forts.) - Begrepp som förekommer i tjänstedirektivet används i kommunala dokument med en annan betydelse => otydligt krav vilket strider mot artikel 10.2 punkt d TD ex.: begreppet etablerad inte samma betydelse i Haninges anvisningar om serveringstillstånd och i tjänstedirektivet - Krav på intyg som visar att leverantören har viss kompetens alt. egenskap och som hänvisar till en specifik svensk myndighet => diskriminerande och i strid mot principen om ömsesidigt erkännande) Kanske lämpligare att kräva just denna kompetens eller kompetens och ange att den ska intygas av en behörig myndighet (den myndighet som normalt utfärdar sådana intyg i den medlemsstat där tjänsteleverantören hittills har varit etablerad eller helt enkelt har utbildat sig). 21

22 Erfarenheter från pilotprojektet (5) Anpassning i framtiden - De tjänstemän som är upphovsmän till kommunala dokument som styr myndighetsutövning på olika områden - t.ex. anvisningar - är inte alltid jurister. - Det är sannolikt att dessa tjänstemän inte uppmärksammar vissa rättsliga aspekter, t.ex. att en anvisning kan innehålla krav i tjänstedirektivets mening och att sådana krav kan behöva EG-testas. - Det kan finnas anledning för kommuner att utveckla beredningsrutiner som säkerställer att relevanta dokument är förenliga med EU-rätten om den fria rörlighet, i synnerhet med tjänstedirektivet. 22