Högsta Domstolen Box Stockholm Stockholm den 31 augusti 2012

Högsta Domstolen Box 2066 103 12 Stockholm Stockholm den 31 augusti 2012 Svenska Naturskyddsföreningen och Naturskyddsföreningen Gotland komplettering av överklagande av Mark- och miljööverdomstolens dom 2012-07-05 mål nr M 10582-11 avseende tillstånd till täktverksamhet och vattenverksamhet på fastigheten Bunge Ducker 1:64 i Gotlands kommun, samt därtill hörande följdverksamhet Svenska Naturskyddsföreningen och Naturskyddsföreningen Gotland (härefter föreningarna) överklagar Mark- och miljööverdomstolens beslut 2012-07-05 att meddela tillstånd till täktverksamhet och vattenverksamhet vid Bunge Ducker 1:64 på Gotland samt därtill hörande följdverksamhet, mål nr M 10582-11, och yrkar att Högsta domstolen ger prövningstillstånd och upphäver tillståndet alternativt avvisar Nordkalks ansökan. Överklagan och yrkanden omfattar samtliga meddelade tillstånd och dispenser i domen, dvs innefattande tillstånd för täktverksamhet, vattenverksamhet, anläggande av transportband och serviceväg, tillstånd enligt 7 kap 28 a miljöbalken samt beviljade dispenser från artskyddsförordningen. Föreningarna vidhåller sitt yrkande att Högsta domstolen omgående ska besluta att verkställighetsförordnandet i Mark- och miljööverdomstolens dom ska upphävas (inhibition). Föreningarna yrkar vidare att domstolen begär förhandsavgörande från EU-domstolen rörande följande frågor: om det är förenligt med art- och habitatdirektivet att utfärda tillåtlighetsbeslut med innebörden att det ger rättskraft vad avser tillståndsfrågan utan att samtidigt försäkra sig om att berörda Natura 2000-områden inte riskerar att skadas; om Natura 2000-tillståndet har kunnat fattas på den laga grund som anförts av domstolen; avseende den grad av säkerhet som krävs vid bedömning av risk för skada och störning vid tillståndsgivning enligt Natura 2000-bestämmelserna; den bedömning som behövs för att identifiera, beskriva och utvärdera de direkta, indirekta och kumulativa effekterna av existerande och planerade verksamheter; samt efterbehandling och krav på underlag om detta i miljökonsekvensbeskrivning förenligheten med art- och habitatdirektivet att tillåta skada på ett område som av statliga myndigheter föreslagits som ett Natura 2000-område. Grunder för föreningarnas inställning Föreningarna anser att tillstånd till täktverksamheten är oförenligt med såväl EU-rätten som svensk miljörätt och att tillståndet ska upphävas. Det givna tillståndet står i strid med miljöbalken och våra unionsrättsliga förpliktelser enligt art- och habitatdirektivet och fågeldirektivet. Det finns ett flertal rättsliga frågor av EU-rättslig natur av vikt för Högsta

2/11 domstolen att pröva. Dessa frågor rör bland annat tillåtlighet, bedömning av skada inom ramen för Natura 2000-prövning och dispensgivning från artskydd. Föreningarna menar att den skadebedömning som domstolen utfört brister i åtskilliga avseenden. Redan de förberedande arbetena riskerar att skada höga naturvärden irreversibelt, varför inhibition av beslut om tillståndet snarast måste ske. Det finns även grund för att avvisa ansökan då det saknas en miljökonsekvensbeskrivning som uppfyller miljöbalkens krav. En fullständig miljökonsekvensbeskrivning är en processförutsättning. Den i domen aktuella konsekvensbeskrivningen brister i flera avseenden, bland annat vad gäller efterbehandling av täkten och beskrivning av hur arter skyddade enligt artskyddsförordningen kommer att ta skada av verksamheten. Inhibition Föreningarna vidhåller sitt tidigare yrkande om inhibition och begär att Högsta domstolen ska inhibera Mark- och miljööverdomstolens beslut om att ge tillstånd med omedelbar verkställighet, då det finns starka skäl att förvänta att beslutet om tillstånd kommer att upphävas och det därmed är mycket angeläget att verksamheten inte påbörjas innan ärendet är slutligt avgjort. Inte endast själva täktverksamheten utan även de förberedande arbetena kommer att innebära irreversibel skada på verksamhetsområdet (inkluderat täktområde och områdena längs med servicevägen) och riskera att leda till irreversibel skada på de angränsande Natura 2000-områdena med värdefulla habitat. Såväl i täktområdet som det angränsande Ojnaremyr och de skyddade Natura 2000-områdena uppehåller sig arter skyddade genom art- och habitatdirektivet och fågeldirektivet. Ärendet berör unika naturområden med skyddade arter och habitat och har ett betydande allmänintresse. Verksamheten är planerad i ett område med oerhört känsliga vattenmiljöer. Om inhibition inte ges innebär detta att verksamheten kan starta, vilket leder till betydande risk att täktområdets och angränsande områdens skyddade arter och livsmiljöer skadas oåterkalleligt. Högre rätt måste ges tillfälle att pröva frågan utan att de ovärderliga livsmiljöerna och arterna irreversibelt skadats av verksamheten. Förberedande arbeten innebär bland annat avverkning av skog, avbaning, sprängning och schaktning av krossgrop och byggande av transportband och serviceväg genom skyddade våtmarker. Dessa åtgärder riskerar effekter i form av påverkan på vattenkvaliteten och skadade våtmarksmiljöer. Som framkom under huvudförhandlingen i Mark- och miljööverdomstolen saknas metoder för att återställa de aktuella våtmarksmiljöerna om de skadas. Dispens har utan stöd i lag getts för arter skyddade enligt art- och habitatdirektivet inom täktområdet. I det fall förberedande arbeten startar på området är det oundvikligt att dessa arter och andra sällsynta arter dödas och att deras livsmiljöer oåterkalleligt riskerar att försvinna. I det fall förberedande arbetena tillåts utföras vid denna tidpunkt förhindras även möjligheten att ta fram tillräcklig information för kontrollprogrammen om förhållanden i de angränsande områdena. Om kontrollprogrammen inte får tas fram under opåverkade förhållanden riskerar programmen att förlora sitt syfte. Länsstyrelsen har tidigare angett vikten av att kontrollprogrammet är i drift långt innan verksamheten påbörjas för att ge referens till det naturliga tillståndet och ge tillsynsmyndigheten redskap att i tid upptäcka

3/11 påverkan på omgivande natur. I och med det ansvar som domstolen i det överklagade avgörandet lagt på länsstyrelsen som tillsynsmyndighet måste stor vikt läggas till myndighetens kompetens och uttalande. Vikten av att kontrollprogrammen utförs på ett korrekt sätt styrks även av Artdatabankens uttalande om att kontrollprogrammet måste presenteras innan ett eventuellt tillstånd kan ges och vara på plats i god tid innan verksamheten påbörjas, då det enligt Artdatabanken annars saknas möjlighet att utvärdera eventuell påverkan eller om åtgärder är tillräckliga för att förhindra att skada sker på arter och naturtyper i intilliggande Natura 2000-område. Att tillåta verkställighet av verksamheten är inte förenligt med art- och habitatdirektivet och fågeldirektivet, då det redan vid de förberedande arbetena står klart att arter skyddade enligt direktiven och därmed även artskyddsförordningen kommer att skadas. Det föreligger hög risk för att Natura 2000-områden med prioriterade livsmiljöer och arter skyddade av direktivet skadas. Som framgår av föreningarnas utveckling av talan nedan är sannolikheten hög för att det meddelade tillståndet kommer att upphävas bland annat på grund av att det strider mot art- och habitatdirektivet och de regler svenska regler som införts för att genomföra direktivet. Det föreligger inte något skäl för verkställighetsförordnande. Att företaget gjort investeringar är ingenting som kan beaktas då bolaget får bära risken för eventuella satsningar som gjorts innan tillstånd till verksamheten lämnats. Det måste beaktas att det är bolaget som valt att placera verksamheten i ett område med mycket höga naturvärden gränsande till två Natura 2000-område. Ett stort antal statliga myndigheter, miljöorganisationer och enskilda motsätter sig verksamheten på starka grunder. Ärendet ligger även på EU-kommissionens bord och kommissionen har upprepade gånger riktat frågor till Sverige i ärendet. Det är därför viktigt att arbetena inte påbörjas innan Högsta domstolen avgjort ärendet slutligt. Prövningstillstånd Föreningarna yrkar att Högsta domstolen meddelar prövningstillstånd i ärendet. Mot bakgrund av art- och områdesskyddsbestämmelserna i svensk rätt och EU-rätt borde tillstånd inte ha medgivits för täkten. Föreningarna menar att det är av största vikt för ledning av rättstillämpningen att Sveriges skyldigheter vid tillämpning av art- och habitatdirektivets bestämmelser prövas av högre rätt. Det är av särskild vikt att domstolen klargör Sveriges förpliktelser gentemot EU:s naturvårdsdirektiv. Domstolen bör förtydliga krav på tillämpning av försiktighetsprincipen så som den fastställts i EU-domstolens avgörande i Waddenzee (C-127/02). Av denna dom framgår att en verksamhet kan tillåtas först efter att domstolen har försäkrat sig om att det berörda området inte kommer att ta skada och att försiktighetsprincipen ska tillämpas. Mark- och miljööverdomstolens dom har tagits i strid med EU-bestämmelser vilket torde innebära att det råder synnerliga skäl för Högsta domstolen att ta upp ärendet till prövning. Det behövs tydliga vägledande avgörande för innebörden av att utfärda tillåtlighetsbeslut med innebörden att det ger rättskraft vad avser tillståndsfrågan utan att samtidigt försäkra sig om att berörda Natura 2000-områden inte riskerar att skadas. Det behövs vägledning av i vilken mån en domstol är bunden av ett sådant beslut om tillåtlighet utan samlad och

4/11 slutlig bedömning och utan villkor för verksamhet som påverkar Natura 2000-områden och om Natura 2000-bestämmelserna utgör hinder för en sådan bundenhet. En betydande anledning för Högsta domstolen att ta upp ärendet är att den överklagade domen kommer att ge en negativ inverkan på Natura 2000-skyddet även i andra ärenden, om den vinner laga kraft. Mark- och miljööverdomstolens avgörande innebär att lägre skyddskrav kan godtas för Natura 2000-bestämmelserna, vilket innebär avsteg från miljööverdomstolens och EU-domstolens tidigare domar. Avgörandet riskerar att påverka tillämpningen av skyddsreglerna för särskilt skyddade områden i svenska domstolar och myndigheter i så hög grad att skyddsformens integritet försämras på ett fördragsstridigt sätt. Det föreligger synnerliga skäl för prövningstillstånd även vad avser frågan om artskyddsdispens. Domstolen ger i beslutet dispens från artskyddsförordningen. Detta görs utan att ange för vilka arter som dispensen avser och utan att ange vilket undantag från förbudet som anses tillämpligt. I artskyddsförordningen råder ett förbud enligt 4 (genomför art- och habitatdirektivets artikel 12 och fågeldirektivets artikel 5) och dispens kan endast ges utifrån särskilt givna förutsättningar i 14 (genomför art- och habitatdirektivets artikel 16 och fågeldirektivets artikel 9). Domstolens dispensgivning måste anses som ett grovt förbiseende av lagen. Föreningarna menar även att det behövs klargörande avseende frågan om domstolens möjlighet att ge dispens från artskydd. Domstolen saknar behörighet enligt miljöbalken att pröva dispens, vilket är en befogenhet som tillkommer länsstyrelsen. Den kumulationsmöjlighet som råder i mark- och miljödomstolen saknas i Mark- och miljööverdomstolen. Utifrån processordningen bör en prövning utifrån artskyddsförordningen endast kunna ske i mark- och miljödomstolen då artskyddsdispens inte varit uppe till prövning där. Begäran om förhandsavgörande Föreningarna yrkar att domstolen begär förhandsavgörande från EU-domstolen rörande om det är förenligt med art- och habitatdirektivet att utfärda tillåtlighetsbeslut med innebörden att det ger rättskraft vad avser tillståndsfrågan utan att samtidigt försäkra sig om att berörda Natura 2000-områden inte riskerar att skadas. Det finns goda skäl att låta EU-domstolen uttala sig om huruvida domstolen varit förhindrad att meddela tillstånd enligt miljöbalken 7 kap. 28 a, vilket är det svenska införlivandet av art- och habitatdirektivet artikel 6(3) och tillstånd endast kunnat meddelas på grundval av 29, den svenska motsvarigheten till direktivets artikel 6(4). Föreningarna yrkar även att det begärs förhandsavgörande avseende den grad av säkerhet som krävs vid bedömning av risk för skada och störning vid tillståndsgivning enligt Natura 2000-bestämmelserna. Vidare yrkar föreningarna förhandsavgörande avseende den bedömning som behövs för att identifiera, beskriva och utvärdera de direkta, indirekta och kumulativa effekterna av existerande och planerade verksamheter samt efterbehandling och krav på underlag om detta i miljökonsekvensbeskrivning.

5/11 Sverige är skyldig att genomföra och tillämpa EU-rätten inom det svenska rättsystemet. Hur verksamheter ska bedömas utifrån art- och habitatdirektivet har tidigare fastslagits i ett antal avgöranden i EU-domstolen. Föreningarna menar att då art- och habitatdirektivet, fågeldirektivet och EU-domstolens praxis inte tillämpats i tillfredsställande utsträckning i det aktuella ärendet bör förhandsavgörande inhämtas för att klargöra svenska domstolars skyldigheter vid bedömning av verksamheter som riskerar att skada arter och livsmiljöer skyddade enligt dessa direktiv. Vidare måste det mot bakgrund av att EU-kommissionen vid två tillfällen ställt frågor till Sverige vad avser tillämpningen av art- och habitatdirektivet i ärendet anses än mer relevant att domstolen begär förhandsavgörande. Tillåtlighetsbeslutets rättskraft och skyddet enligt art- och habitatdirektivet Utifrån innehållet i avgörandet från Mark- och miljööverdomstolen går endast att dra slutsatsen att det tidigare tagna beslutet om tillåtlighet anses bindande för den följande prövningen i det att ett tillstånd måste ges. I det tidigare avgörandet av Mark- och miljööverdomstolen utfördes inte en lämplig Natura 2000-bedömning, bland annat saknades en bedömning av kumulativa effekter, och domstolen försäkrade sig inte om att det berörda området inte kommer att ta skada, vilket är ett krav enligt art- och habitatdirektivet. I den senare domen av Mark- och miljööverdomstolen hänvisar domstolen explicit till det tidigare avgörandet och att Mark- och miljööverdomstolen där konstaterat att det var uppenbart att täktverksamheten i viss mån kommer att ge upphov till effekter i täktens omedelbara närhet men bedömt att de planerade skydds- och kontrollåtgärderna borde leda till att effekterna inte påverkar de skyddade livsmiljöerna i området som helhet eller att de skyddade arterna utsätts för en störning som på ett betydande sätt kan försvåra bevarandet av dem i området. Denna skrivning visar tydligt att domstolen vid denna tidpunkt var osäker vad avser risken för skada på Natura 2000-områdena. I det senaste avgörandet menar domstolen att genom den tidigare domen har frågan om det sökta företagets tillåtlighet enligt gällande regelsystem rättskraftigt avgjorts och att Markoch miljööverdomstolen härvid har att föreskriva villkor och försiktighetsmått som krävs för att garantera att någon otillåten påverkan på de närbelägna Natura 2000- områdena inte uppkommer samt även i övriga föreskriva skyddsåtgärder och villkor till skydd för miljön och övriga bestämmelser för verksamheten. Genom avgörandet vidhåller domstolen en praxis som innebär att en domstol, efter det att en verksamhet ansetts tillåtlig, skulle anses förhindrad att utföra en samlad Natura 2000- bedömning och avgöra om tillstånd kan ges eller ej. Denna inställning står i direkt konflikt med skrivelsen i art- och habitatdirektivets artikel 6 ("ascertained that it will not adversely affect the integrity of the site"). Särskilt påfallande strider detta mot EU-domstolens uttalande i Waddenzee-ärendet (C-127/02) och försiktighetsprincipen som domstolen särskilt ger uttryck för. En tillämpning i enlighet med art- och habitatdirektivet kräver att domstolen efter en bedömning säkerställer att skada inte kommer att ske. Att rättskraft skulle anses föreligga är än mer allvarligt mot bakgrund av att Nordkalk under processen i mark- och miljödomstolen ändrat sin talan dels vad gäller bortledandet av vattnet från täkten bl.a. genom att sätta reningen av kväve på en prövotid, genom

6/11 bortledande av orenat vatten genom Ojnaremyr och dels vad gäller placeringen av transportörlinjen. Dessa ändringar har inte bedömts tidigare av domstolen. Såväl som att domstolens bedömning i denna fråga står i strid med art- och habitatsdirektivets artikel 6.3 menar föreningarna att avgörandet tydligt kringgår art- och habitatdirektivets artikel 6.4. Utifrån den information som har framkommit i ärendet från Naturvårdsverket, länsstyrelse, kommun, miljöorganisationer och sökanden är det inte möjligt att föreställa sig hur den nu tillståndsgivna verksamheten inte kan komma att innebära en stor risk för skada på skyddade livsmiljöer och störning av skyddade arter. Mark- och miljööverdomstolen anger att de finner att den sökta verksamheten med erforderliga villkor och skyddsåtgärder kan bedrivas utan att Natura 2000-områdena påverkas på ett otillåtet sätt. Hur domstolen nått denna slutsats är emellertid oklart, se exempel nedan om brist på bedömning av kumulativa effekter, efterbehandling etc. Föreningen menar att det är av högsta vikt att Högsta domstolen prövar frågan om tillåtlighetens effekt för efterkommande prövningar. Då verksamheten med all tydlighet innebär skada på angränsande Natura 2000-områden bör Högsta domstolen klargöra att tillstånd till verksamheten inte är möjligt utan att en prövning enligt miljöbalken 7 kap 29 sker hos regeringen. Dessutom, i relation till art- och habitatdirektivets artikel 12 och fågeldirektivets artikel 5 synes domstolens tolkning av tillåtligheten i det tidigare avgörandet innebära att skada medges på skyddade arter inom täktområdet och i omgivande områden utan att det anges lagstöd för undantag från artskydd. Domstolen hänvisar till det tidigare avgörande om tillåtlighet där Miljööverdomstolen bedömde att en skada på naturen inom täktområdet är ofrånkomlig men tillåtlig. Mot bakgrund av detta anser Mark- och miljööverdomstolen nu, i det senaste avgörandet, att (f)ör tydlighetens skull bör dispens från artskyddsförordningen för berörda arter inom täktområdet och området för transportbandet och servicevägen beviljas. Om detta lagstridiga dispensgivande utvecklas ytterligare nedan. Natura 2000-bedömningen Enligt art- och habitatdirektivet ska alla planer eller projekt som enskilt eller i kombination med andra planer eller projekt kan påverka området på ett betydande sätt på lämpligt sätt bedömas med avseende på konsekvenserna för målsättningen vad gäller bevarandet av området. Med ledning av slutsatserna från bedömningen av konsekvenserna för området ska de behöriga nationella myndigheterna godkänna planen eller projektet först efter att ha försäkrat sig om att det berörda området inte kommer att ta skada. Motsvarande regler återfinns i miljöbalkens 7 kap 28 a och 28 b. För att Natura 2000-tillstånd ska kunna ges krävs enligt 19 förordningen om områdesskydd att prövningsmyndigheten har bedömt beslutets konsekvenser för naturområdet. I Natura 2000-områdena Bräntings haid och Bästeträsk finns känsliga våtmarksmiljöer som med stor sannolikhet allvarligt kommer att skadas av den tillståndsgivna täktverksamheten. Enligt bevarandeplanen för Bräntings haid bygger våtmarkernas naturvärden på att hydrologin förblir ostörd, med ett vattenstånd som fluktuerar med årstiderna. Det framförs vidare att vid ingrepp i form av exempelvis täktverksamhet i eller i anslutning till området finns en risk att våtmarkerna dräneras. I bevarandemålen för de

7/11 olika livsmiljöerna anges för att ge några exempel att hela arealen ska ha ostörd hydrologi, horisontella grundvattenrörelser får ej påverkas och att områdets hydrologi skall vara ostörd med avseende på mänsklig påverkan. I bevarandeplanens beskrivning av hotbild för området anges att kalkbrytning i anslutning till Bräntings haid kan medföra dränering som påverkar områdets hydrologi. Marken har dåliga vattenhållande egenskaper och vegetationen är så gott som helt beroende av nederbördsvatten, och av att detta vatten hålls kvar på och i marken i största möjliga utsträckning. Framför allt våtmarkerna kan påverkas negativt av ingrepp, då dessa områdens vegetation är beroende av en viss fuktighet. Vidare sägs i bevarandeplanen att verksamhet kopplad till kalkbrytningen också kan ha negativ effekt på områdets naturvärden, exempelvis transporter som medför ökat slitage och utsläpp. Sammanfattningsvis anges i bevarandeplanen att Då våtmarkerna på Bräntings haid med omgivning är flera, har höga naturvärden och omfattar relativt stora arealer bör täktverksamhet inte tillåtas i anslutning till området. I bevarandeplanen för Bästeträsk anges på samma sätt bevarandemålen för bland annat Kalkkärr med Gotlandsag, Rikkärr och skogsbevuxen myr att hela arealen ska ha en ostörd hydrologi. I bevarandeplanen redogörs i hotbilden för området att markingrepp i omgivande mark kan påverka området, till exempel genom förändrade hydrologiska förhållanden. Utifrån det som framkommit under huvudförhandlingen i Mark- och miljööverdomstolen står tydligt att det råder stora osäkerheter i hur täktverksamheten kan komma att påverka omkringliggande Natura 2000-områden. Som framgått vid huvudförhandling och tidigare skriftväxling i domstolen saknar Nordkalk nödvändig kunskap för att verksamheten ska få bedrivas. Bolaget har inte kunskap om samtliga arter och habitat som skyddas av art- och habitatdirektivet och som finns i Natura 2000-området. Inte heller har de biologiska sambanden vad avser ändrad hydrologi kopplad till effekt på de skyddade livsmiljöerna utretts. Det saknas tillräckligt underlag både för att göra en skadebedömning och för att fastställa kontrollprogram för att kunna kontrollera vilken påverkan verksamheten har på det skyddade områdena. De statiska skyddsåtgärderna i tillståndet kan inte ersätta de känsliga och naturliga hydrologiska systemen med heterogena förhållanden och variationer. Vattnet med dess av verksamheten förändrade egenskaper riskerar att ge allvarliga effekter på livsmiljöer och arter i områdena. Flera växtsamhällen är till exempel beroende av specifik salinitet i vattnet, temperatur och subtila fluktuationer i vattentillgången som endast uppkommer just i de karstmiljöer som finns på platsen. De artificiella metoder för bevarande som hittills redovisats från Nordkalks sida måste betraktas som högst osofistikerade jämfört med behoven. Föreningarna menar att Mark- och miljööverdomstolen inte kan ha nått slutsatsen att ingen skada kommer att uppstå då bolagets utredning är bristfällig. Som tidigare framförts ska en myndighet redan vid risk för skada neka tillstånd till verksamhet. Information från de statliga myndigheterna, miljöorganisationerna och sökande själva visar att det i allra högsta grad föreligger (minst) en risk för skada. Det bör påpekas att Mark- och miljööverdomstolen inte motiverat sina ställningstagande. Det bör även noteras att Markoch miljööverdomstolen har gjort prövningen med resonemanget att (d)et kan övervägas att återigen återförvisa målet till underinstansen, men för att inte fördröja handläggningen ytterligare upptar Mark- och miljööverdomstolen målet till prövning. Tidsskäl kan inte som domstolen anför anses vara ett giltigt skäl för att åsidosätta instansordningsprincipen.

8/11 En bedömning enligt art- och habitatdirektivet kan inte anses som lämplig om den innehåller brister och saknar fullständiga, exakta och slutliga bedömningar och slutsatser, på grundval av vilka varje rimligt vetenskapligt tvivel kan skingras vad beträffar de planerade arbetenas påverkan på det berörda särskilda skyddsområdet (se EU-domstolens dom i mål C-404/09). Natura 2000-tillstånd får först ges efter det att domstolen försäkrat sig om att det berörda området inte kommer ta skada (se EU-domstolens dom i mål C-127/02 och dåvarande Miljööverdomstolens avgörande i Karlshamnsmålet M3488-10). EU-domstolen har fastställt att förutsättningarna vid prövning är att konsekvenserna ska bedömas kumulativt tillsammans med andra pågående och planerade projekt och att försiktighetsprincipen ska tillämpas. 1 Vidare ska de behöriga nationella myndigheterna godkänna planen eller projektet endast efter att ha försäkrat sig om att det nämnda området inte kommer att ta skada. Så är fallet när det ur ett vetenskapligt perspektiv inte föreligger några rimliga tvivel om att planen eller projektet inte kan ha en skadlig inverkan. 2 Enligt föreningarna är det inte visat att den aktuella verksamheten inte kommer att innebära risk för skada på de livsmiljöer i angränsande områdena som avses att skyddas och medför att de arter som avses att skyddas utsätts för en störning som på ett betydande sätt kan försvåra bevarandet i området av arterna. De villkor som fastställts för verksamheten kan inte anses tillräckliga för att undvika skada och störningar. Tvärtom står det utifrån det som framkommit i målet klart att det finns en stor risk att skada kommer att ske. Mark- och miljööverdomstolen har meddelat tillstånd trots att det råder stor risk för skada på angränsande Natura 2000-områden. Detta förstärks ytterligare av att avgörande villkorsfrågor delegerats till länsstyrelsen och hur efterbehandlingen ska ske inte är avgjort. Föreningarna menar att domstolens skadebedömning måste underkännas. Natura 2000-tillstånd kan inte ges för verksamheten. Det har tidigare tydligt förts fram att det kommer att uppstå negativa effekter, bland annat genom utsläpp av täktvatten, på det angränsande området Ojnaremyr som innehar höga Naturvärden. Ojnaremyr har tidigare föreslagits att pekas ut som Natura 2000-område av såväl Naturvårdsverket som länsstyrelsen. Regeringen har ännu inte fattat beslut kring området. Då Ojnaremyr är föreslaget som ett särskilt bevarandeområde är det enligt EUrätten inte möjligt att tillåta skada på detta område då det inte får försämras i avvaktan på ett slutligt beslut (se EU-domstolens dom i Santona Marshes mål C 355/90). Att en medlemsstat inte klassificerat ett område som särskilt skyddsområde frigör inte medlemsstaten från skyldigheten att skydda områden som enligt vetenskapliga kriterier bör skyddas. Det föreligger således en väsentlig brist i domstolens dom då det angränsande området Ojnaremyr med höga naturvärden inte bedömts enligt Natura 2000- bestämmelserna. Domstolen måste försäkra sig om att skada undviks på områdets livsmiljöer. Efterbehandling Föreningarna delar Mark- och miljööverdomstolens bedömning att efterbehandling ska göras utifrån det kunskapsläge som finns vid tidpunkten för efterbehandling. Dock är en förutsättning för tillstånd att realistiska förslag/möjligheter finns för hur en efterbehandling ska genomföras. I det aktuella ärendet är det grundläggande att det säkerställs att faktiska metoder finns för efterbehandling utan att Natura 2000-områden 1 C-127/02. 2 C-127/02 se punkterna 45, 49 och 61, samt punkterna 3 och 4 i domslutet.

9/11 skadas. Föreningarna menar att det inte är visat att efterbehandling kan ske utan skada på Natura 2000-områdena. Det saknas underlag och redovisning i miljökonsekvensbeskrivningen hur de föreslagna alternativen kan komma att generellt påverka miljön och den påverkan efterbehandlingen kommer att innebära på arter och livsmiljöer i Natura 2000-områdena. I domen anges att det föreligger svårigheter att förutse vilka efterbehandlingsåtgärder som kan bli aktuella och att det föreslagits olika alternativ. Efterbehandlingen, som är grundläggande för att kunna avgöra vilken skada som kan uppkomma på Natura 2000- områdena, är alltså inte bestämd och kommer att slutligen bestämmas av länsstyrelsen när tiden är kommen. Nordkalks förslag för efterbehandling är totalt väsensskilda, en är att återfylla täkthålet med vatten och det andra är att för all framtid hålla hålet torrt genom att pumpa vattnet. Hur detta ska genomföras är endast skissartat beskrivet. Vilken effekt efterbehandlingen enligt dessa förslag kan få på skyddade områdena är inte utvärderad. Sammanfattningsvis innebär detta att efterbehandlingen, som sökanden inte har visat kan genomföras utan skada på omgivande Natura 2000-områden, kommer att bestämmas i framtiden utan att en samlad Natura 2000-bedömning utförts. Domen innebär också att de kumulativa effekterna av täktverksamheten och efterbehandlingen inte bedömts när beslut om tillstånd för verksamheten tagits. Detta måste anses strida mot art- och habitatdirektivet, då efterbehandling ofrånkomligen måste ses som en förutsättning för att täkten ska kunna tillåtas. Kumulativa effekter I 7 kap 28 b finns ett uttryckligt krav på att det vid Natura 2000-prövningen ska göras en sammantagen bedömning av verksamheten tillsammans med andra planerade eller pågående verksamheter. Det är två verksamheter som separat eller i kombination med den tillståndsgivna täkten kan ge skada på Natura 2000-områdena: den pågående och planerade täktverksamhet vid Bunge Stucks och Gotlands kommun dricksvattentäkt i Bästeträsk. Domstolen uttalar att de har beaktat dessa verksamheter. Detta är det enda som anges och det saknas någon som helst grund till hur domstolen nått denna slutsats. Föreningarna menar att bedömningen inte utförts på det sätt som krävs enligt miljöbalkens bestämmelser och art- och habitatdirektivet. Dispens enligt artskyddsförordningen Ett flertal arter inom och i anslutning till verksamhetsområdet är skyddade enligt 4 artskyddsförordningen. Artskyddsförordningen ska införliva art- och habitatdirektivets artikel 12 och fågeldirektivets artikel 5 i svensk rätt. I förordningen anges att det för de skyddade arterna bland annat är förbjudet att skada eller förstöra djurens fortplantningsområden eller viloplatser och att avsiktligt störa djur, särskilt under djurens parnings-, uppfödnings- övervintrings- och flyttningsperioder. Dispens kan endast ges utifrån särskilt givna förutsättningar i 14 artskyddsförordningen. Åtminstone två arter av fjärilar skyddade av habitatdirektivet, Apollofjäril (Parnassius appollo) och Svartfläckig blåvinge (Maculinea arion), finns inom täktområdet. Området med dess livsmiljöer kommer obestridligt att totalt demoleras av brytningen. Även

10/11 Trädlärka (Lullula arborea), Nattskärra (Caprimulgus europaeus) och Pärluggla (Aeogolius funereus) skyddade av fågeldirektivet finns i området. Ängshöken (Circus Pygargus) häckar i Ojnaremyr som ligger kant i kant med den planerade täkten. Arten är känslig för mänskliga störningar vilket innebär att ängshöken med största sannolikhet kommer att störas och försvinna från området så snart arbetena startar. Dessutom finns det ett häckande par av havsörn (Haliaeetus albicilla) i omedelbar anslutning till transportörsbanan och servicevägen. Denna häckningsplats kommer även den med största sannolikhet att överges så snarts transportbandet tas i bruk (troligtvis redan i skedet när anläggningsarbetena sätts igång), eftersom örnarna inte accepterar mänsklig närhet så nära deras nästen. Domstolen hänvisar till det tidigare avgörandet där Miljööverdomstolen bedömt att en skada på naturen inom täktområdet är ofrånkomlig men tillåtlig. Därefter anger domstolen i den nu överklagade domen att (f)ör tydlighetens skull bör dispens från artskyddsförordningen för berörda arter inom täktområdet och området för transportbandet och servicevägen beviljas. Det saknas diskussion om andra lämpliga lösningar och det utförs ingen bedömning för att säkerställa att undantaget inte försvårar upprätthållandet av en gynnsam bevarandestatus, vilket är en förutsättning för dispens enligt habitatdirektivet artikel 16 såväl som för dispens enligt artskyddsförordningen. Inte heller nämns vilken grund för dispens i artskyddsförordningen som skulle vara tillämplig. En sådan möjlighet till undantag i enlighet med habitatdirektivets 16.1 a-e och fågeldirektivets artikel 9.1 a-c måste finnas för att dispens ska kunna ges. Vad är än mer häpnadsväckande är att domstolen i beslutet ger dispens från artskyddsförordningen utan att ange vilka arter som dispensen avser, vilket fordras enligt habitatdirektivet artikel 16.3 och fågeldirektivets artikel 9.2. Dispensen omfattar endast täktområdet, transportbandet och servicevägen. Det saknas alltså dispens för ängshöken i det närliggande Ojnaremyr. Det föreligger ingen grund för att ge dispens från artskyddsförordningen. Ingen grund för undantag har åberopats av varken sökanden eller domstolen. Det saknas vidare tillräcklig kunskap och information om arterna i miljökonsekvensbeskrivningen. Föreningarna ställer sig även frågande till om domstolens har möjlighet att ge dispens från artskydd enligt artskyddsförordningen. Domstolen saknar behörighet enligt miljöbalken att pröva dispens vilket är något som tillkommer länsstyrelsen. Den kumulationsmöjlighet som råder i mark- och miljödomstolen saknas i Mark- och miljööverdomstolen. Utifrån processordningen bör en prövning utifrån artskyddsförordningen ske i mark- och miljödomstolen då artskyddsdispens inte varit uppe till prövning där. Miljökvalitetsnormer för vatten Europaparlamentets och rådets direktiv 2000/60/EG av den 23 oktober 2000 om upprättande av en ram för gemenskapens åtgärder på vattenpolitikens område (EU:s ramdirektiv för vatten) ställer krav på skydd av såväl grundvatten och ytvatten. För alla vattenförekomster gäller ett generellt krav på icke-försämring. Enligt miljöbalkens 6 kap 7 andra stycket p 2 ska en miljökonsekvensbeskrivning när det är fråga om verksamhet som medför betydande miljöpåverkan innehålla bland annat en beskrivning av de åtgärder som planeras för att skadliga verkningar ska undvikas, minskas eller avhjälpas och hur det ska undvikas att verksamheten eller åtgärden medverkar till att en miljökvalitetsnorm enligt 5 kap. inte följs. Ansökan brister i underlag om verksamhetens påverkan på

11/11 Bästeträsk kemiska och ekologiska status och påverkan på möjligheten att hålla gynnsam bevarandestatus i sjön. Mark- och miljööverdomstolen har inte prövat denna fråga vilket inte är förenligt med miljöbalkens bestämmelser om miljökvalitetsnormer och vattendirektivet. Miljöskadeansvar Föreningen vill även hänvisa till att det råder en skyldighet enligt Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/35/EG av den 21 april 2004 om miljöansvar för att förebygga och avhjälpa miljöskador (miljöskadeansvarsdirektivet) att förebygga skador på arter och livsmiljöer. De villkor som ställts i tillståndet är, som framförts ovan, inte tillräckliga för att undvika skada på omkringliggande naturområden. Stopregeln Enligt miljöbalkens 2 kap 9 ska en slutavvägning ske som innebär att om en verksamhet eller åtgärd kan befaras föranleda skada eller olägenhet av väsentlig betydelse för människors hälsa eller miljön, även om sådana skyddsåtgärder och andra försiktighetsmått vidtas som kan krävas enligt denna balk, får verksamheten bedrivas eller åtgärden vidtas endast om regeringen finner att det finns särskilda skäl. Vidare får enligt denna bestämmelse en verksamhet eller åtgärd inte bedrivas eller vidtas om den medför risk för att ett stort antal människor får sina levnadsförhållanden väsentligt försämrade eller miljön försämras avsevärt. Föreningen menar att denna bestämmelse förhindrar den aktuella verksamheten som genom sin påverkan kan befaras föranleda allvarlig skada på naturen. Svenska Naturskyddsföreningen genom Joanna Cornelius enligt fullmakt Naturskyddsföreningen Gotland genom Anncatrin Hjernquist ordförande Naturskyddsföreningen Gotland