2014-04-02 Dnr 217/2014 1 (7) Förvaltningsrätten i Göteborg Box 53197 400 15 Göteborg Ansökan om upphandlingsskadeavgift Sökande Konkurrensverket, 103 85 Stockholm Motpart Chalmers tekniska högskola AB, 556479-5598 412 96 Göteborg Saken Upphandlingsskadeavgift enligt 17 kap. 1 1 lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU) Yrkande Konkurrensverket yrkar att förvaltningsrätten jämlikt 17 kap. 1 1 lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU) beslutar att Chalmers tekniska högskola AB ska betala 28 000 (tjugoåttatusen) kronor i upphandlingsskadeavgift. Adress 103 85 Stockholm Besöksadress Torsgatan 11 Telefon 08-700 16 00 Fax 08-24 55 43 konkurrensverket@kkv.se
2014-04-02 Dnr 217/2014 2 (7) Grunder 1. Förvaltningsrätten i Göteborg har i ett lagakraftvunnet avgörande den 2 oktober 2013 i mål nr 6548-13 angående överprövning av avtals giltighet fastställt att ett avtal mellan Chalmers tekniska högskola AB (Chalmers) och Mercus Yrkeskläder AB (Mercus) får bestå, trots att det har slutits i strid med bestämmelserna om avtalsspärr i LOU. Domen bifogas denna ansökan, se bilaga. Konkurrensverkets behörighet 2. Konkurrensverket är enligt 18 kap. 1 LOU och 3 förordningen (2007:1117) med instruktion för Konkurrensverket tillsynsmyndighet för den offentliga upphandlingen i Sverige. Av 17 kap. 2 första stycket LOU följer att Konkurrensverket ska ansöka om att en upphandlande myndighet ska betala en upphandlingsskadeavgift när en domstol fastställt att ett avtal får bestå, trots att det har slutits i strid med bestämmelserna om avtalsspärr i 16 kap. LOU. Konkurrensverket har således under dessa omständigheter en skyldighet att ansöka om upphandlingsskadeavgift. 3. Enligt 17 kap. 6 LOU ska ansökan om upphandlingsskadeavgift ha kommit in till förvaltningsrätten inom sex månader från den tidpunkt då det avgörande som ansökan grundas på har vunnit laga kraft. 4. Förvaltningsrättens dom i mål nr 6548-13 har enligt bevis därom vunnit laga kraft den 25 oktober 2013. Sista dag att ansöka om upphandlingsskadeavgift är således fredagen den 25 april 2014. Omständigheter 5. Chalmers har genomfört en annonserad upphandling av arbetskläder, arbetsskor och skyddsprodukter (dnr C 2013/11). Underrättelse om tilldelningsbeslut i upphandlingen skickades till anbudsgivarna torsdagen den 5 juni 2013 med elektroniskt medel. Avtalsspärren och den därmed sammanhängande ansökningsfristen för att begära överprövning av upphandlingen gällde därför till och med måndagen den 17 juni 2013. Avtal fick således ingås tidigast tisdagen den 18 juni 2013, förutsatt att någon ansökan om överprövning av upphandlingen inte dessförinnan inkommit till förvaltningsrätten. 6. En leverantör, Grolls AB (Grolls), ansökte om överprövning av upphandlingen. Ansökan kom in till förvaltningsrätten fredagen den 13 juni 2013. 7. Den 20 juni 2013 ingick Chalmers avtal i upphandlingen med Mercus.
2014-04-02 Dnr 217/2014 3 (7) 8. Omständigheterna som redogjorts för i punkterna 5-7 ovan framgår av domen samt av handlingarna i förvaltningsrättens mål nr 6548-13. 9. Grolls ändrade sitt yrkande i målet till att det ingångna ramavtalet mellan Chalmers och Mercus skulle ogiltigförklaras. 10. Av förvaltningsrättens underliggande dom framgår att Chalmers hade brutit mot bestämmelsen om förlängd avtalsspärr i 16 kap. 8 LOU när avtalet med Mercus slöts den 20 juni 2013. Förvaltningsrätten fann dock att Grolls ansökan om ogiltighet av det ingångna avtalet skulle avslås eftersom Chalmers inte ansågs ha brutit mot bestämmelserna i LOU på sådant sätt att det fanns skäl för ingripande enligt lagen. 11. Förvaltningsrättens dom har inte överklagats. Förutsättningar att besluta om upphandlingsskadeavgift 12. Enligt 17 kap. 1 1 får allmän förvaltningsdomstol besluta att en upphandlande myndighet ska betala upphandlingsskadeavgift om allmän förvaltningsdomstol i ett avgörande som vunnit laga kraft fastställt att ett avtal får bestå, trots att det har slutits i strid med bestämmelserna om avtalsspärr i 16 kap. LOU. 13. Det framgår direkt av ordalydelsen i den aktuella bestämmelsen om upphandlingsskadeavgift i 17 kap. 1 1 LOU att grunden för att besluta om upphandlingsskadeavgift är den lagakraftvunna domen i målet angående överprövning av det ingångna avtalets giltighet (mål nr 6548-13). 14. I förevarande mål om upphandlingsskadeavgift finns alltså ingen möjlighet att ompröva huruvida avtalet ingåtts i strid med bestämmelserna om avtalsspärr. Omständigheterna kring den av förvaltningsrätten konstaterade överträdelsen har endast betydelse för överträdelsens sanktionsvärde och upphandlingsskadeavgiftens storlek. Avtalets värde 15. Det följer av 17 kap. 4 andra stycket LOU att beräkningen av avtalets värde i mål om upphandlingsskadeavgift ska ske enligt 15 kap. 3 a när det är fråga om en upphandling som inte omfattas av lagens direktivstyrda bestämmelser. 16. Upphandlingen avser arbetskläder, arbetsskor och skyddsprodukter och enligt uppgift från Chalmers uppgår avtalets värde till 1 400 000 kronor. Konkurrensverket finner inte skäl att göra annan bedömning i fråga om
2014-04-02 Dnr 217/2014 4 (7) avtalets värde. Den aktuella upphandlingen omfattas således av bestämmelserna i 15 kap. LOU. Sanktionsvärde och upphandlingsskadeavgiftens storlek Lagtext och förarbeten 17. Upphandlingsskadeavgiften ska enligt 17 kap. 4 LOU uppgå till lägst 10 000 kronor och högst tio miljoner kronor. Avgiften får inte överstiga tio procent av kontraktsvärdet. Enligt 17 kap. 5 ska vid fastställande av upphandlingsskadeavgiftens storlek särskild hänsyn tas till hur allvarlig överträdelsen är. I ringa fall ska någon avgift inte beslutas. Avgiften får efterges om det finns synnerliga skäl. 18. Av lagens förarbeten framgår att ett av syftena med upphandlingsskadeavgift är att säkerställa att upphandlingsreglerna iakttas och att skattemedlen används på ett korrekt sätt. 1 Vid bedömningen av avgiftens storlek ska hänsyn tas till alla relevanta omständigheter inom ramen för dess avskräckande syfte. Detta innebär att hänsyn ska tas till såväl försvårande som förmildrande omständigheter. Utgångspunkten är dock att avgiften bestäms så att myndigheten avhåller sig från överträdelser av lagen samt att även andra avhåller sig från överträdelser. Ju allvarligare överträdelsen kan anses vara, desto högre belopp bör sanktionsavgiften fastställas till. 2 Konkurrensverkets avgiftsmetod i mål enligt 17 kap. 1 1 LOU Allmänna utgångspunkter 19. När det gäller upphandlingsskadeavgift som grundar sig på ett avgörande med innebörd att ett avtal fått bestå trots att det slutits i strid med bestämmelserna om avtalsspärr, anser Konkurrensverket att som generell princip bör gälla att en avgift om 25 000 kronor samt därutöver ett tillägg om 0,25 procent av kontraktsvärdet ska beslutas. Omständigheterna i det enskilda fallet kan sedan motivera att avgiften fastställs till ett högre eller lägre belopp. 20. Konkurrensverket är således av uppfattningen att upphandlingsskadeavgiften vid dessa överträdelser ska bestå av dels ett fast belopp, dels ett rörligt belopp som är beroende av kontraktsvärdet. Avsikten är att det fasta beloppet ska utgöra en form av minimiavgift vilken regelmässigt ska utgå vid alla överträdelser av detta slag, medan det rörliga beloppet ska reflektera den aktuella upphandlingens storlek. 21. Vad gäller det fasta beloppets storlek framstår enligt Konkurrensverkets uppfattning 25 000 kronor generellt som ett rimligt och väl avvägt grund- 1 Prop. 2009/10:180 s. 196. 2 Prop. 2009/10:180 s. 370.
2014-04-02 Dnr 217/2014 5 (7) belopp i relation till den överträdelse av reglerna om avtalsspärr som myndigheten i fråga gjort sig skyldig till. Konkurrensverket har således, i enlighet med 17 kap. 5 LOU, särskilt beaktat hur allvarlig en överträdelse av detta slag typiskt sett ska anses vara. 22. Syftet med att låta avgiftens storlek även bero av ett rörligt belopp som är anpassat till kontraktsvärdet är främst att sanktionen, enligt rättsmedelsdirektivet och lagens förarbeten, ska vara effektiv, proportionerlig och avskräckande. Vid mycket stora upphandlingar, där kontraktsvärdet i vissa fall kan uppgå till flera miljarder kronor, skulle en upphandlingsskadeavgift om endast 25 000 kronor vara alltför låg för att leva upp till lagstiftarens intentioner. Det skulle å andra sidan kunna framstå som oskäligt med en avgift som påtagligt överstiger 25 000 kronor vid upphandlingar som avser relativt låga värden. 23. Sammanfattningsvis innebär enligt Konkurrensverkets mening det ovan angivna beräkningssättet att upphandlingsskadeavgiftens storlek blir effektiv, proportionerlig, avskräckande och förutsebar. 24. Det finns hittills två avgöranden från kammarrätterna rörande upphandlingsskadeavgift vid överträdelse av bestämmelserna om avtalsspärr (17 kap. 1 1 LOU). 3 25. Kammarrätten i Stockholm har i en dom den 14 december 2012 i mål nr 7009-12, rörande upphandlingsskadeavgift enligt 17 kap. 1 1 LOU, fastställt förvaltningsrättens avgörande i målet, i vilket förvaltningsrätten uttalade att Konkurrensverkets principer för beräkningen av upphandlingsskadeavgiftens storlek vid överträdelse av bestämmelserna om avtalsspärr framstår som rimliga och bör tillämpas. Konkurrensverkets metod för beräkning av upphandlingsskadeavgiftens storlek godtogs och bekräftades således på ett principiellt plan av kammarrätten. 26. Likaså har Kammarrätten i Göteborg i en dom den 18 december 2013 i mål nr 4201-13 gett fullt bifall till Konkurrensverkets ansökan om upphandlingsskadeavgift enligt 17 kap. 1 1 LOU, där samma principer för beräkningen av upphandlingsskadeavgiftens storlek vid överträdelse av bestämmelserna om avtalsspärr tillämpats som i förevarande ansökan. I målet dömdes en högre upphandlingsskadeavgift ut än vid en överträdelse av normalgraden, eftersom domstolarna bedömde att det utgjorde en försvårande omständighet att den upphandlande myndigheten slöt avtal 3 Det kan för tydlighetens skull nämnas att Konkurrensverket och domstolarna i mål om upphandlingsskadeavgift enligt 17 kap. 1 3 (otillåten direktupphandling) och 17 kap. 1 2 (avtal som fått bestå på grund av tvingande hänsyn till ett allmänintresse) har tillämpat andra beräkningsgrunder för fastställande av upphandlingsskadeavgiftens storlek än vad som gjorts i nu aktuellt mål enligt 17 kap. 1 1 (överträdelse av bestämmelserna om avtalsspärr).
2014-04-02 Dnr 217/2014 6 (7) trots att myndigheten kände till att en leverantör dessförinnan ansökt om överprövning av upphandlingen. Konkurrensverkets avgiftsyrkande i förevarande mål 27. Vid en tillämpning av Konkurrensverkets beräkningsmetod bör upphandlingsskadeavgiften som utgångspunkt i förevarande mål, efter avrundning nedåt till närmaste tusental, uppgå till 28 000 kronor (1 400 000 x 0,0025 + 25 000). Därutöver ska det, såsom angetts i punkt 19 ovan, enligt denna beräkningsmetod beaktas om det finns några förmildrande eller försvårande omständigheter i det enskilda fallet som bör inverka sänkande eller höjande på upphandlingsskadeavgiftens storlek. 28. Chalmers har i ett yttrande till Konkurrensverket anfört bl.a. följande rörande omständigheterna kring den aktuella överträdelsen. Anledningen till att kontrakt tecknades med Mercus under tiden då förlängd avtalsspärr rådde var att Chalmers på grund av tekniska problem med faxmaskinen inte fick något meddelande från Förvaltningsrätten i Göteborg om att Grolls den 13 juni 2013 begärt överprövning av upphandlingen. Detta fick man kännedom om först sedan förvaltningsrätten avsänt en påminnelse den 25 juni 2013 om att Chalmers skulle yttra sig i målet. När Chalmers fick kännedom om överprövningen informerades beställarna inom verksamheten om att avvakta med avrop från det tecknade ramavtalet. Chalmers har agerat utefter den förlängda avtalsspärren. Enligt Chalmers hade man innan det inträffade haft en dialog med förvaltningsrätten om att korrespondensen dem emellan skulle ske via e-post. Olyckligtvis fungerade inte denna rutin vid det aktuella tillfället då förvaltningsrätten skickade meddelande om att en begäran om överprövning inkommit. 29. Konkurrensverket är av uppfattningen att det är fråga om en överträdelse av normalgraden när en upphandlande myndighet ingått avtal i strid med den förlängda avtalsspärren och myndigheten av någon anledning inte känt till att en ansökan om överprövning lämnats in till förvaltningsrätten. Den förlängda avtalsspärren börjar enligt 16 kap. 8 LOU nämligen att gälla i samma ögonblick som en ansökan om överprövning av en upphandling lämnas in i rätt tid till förvaltningsrätten, oavsett om den upphandlande myndigheten känner till detta eller inte. 30. Rent allmänt kan sägas att det förhållandet att den upphandlande myndigheten före avtalsingåendet kontrollerat sina egna inkorgar för post, fax eller e-post för att se om information om en ansökan om överprövning har kommit från förvaltningsrätten, inte är en omständighet som kan betraktas som förmildrande. Denna uppfattning har bekräftats av Kammarrätten i Stockholm i mål nr 7009-12, där den upphandlande myndigheten hade gjort en sådan kontroll innan avtalet slöts. Likaså hade
2014-04-02 Dnr 217/2014 7 (7) den upphandlande myndigheten i målet i Kammarrätten i Göteborg nr 4201-13 kontrollerat sin fax innan avtalet slöts, något som inte heller i det målet inverkande i förmildrande riktning, utan istället bedömdes det vara en försvårande omständighet att leverantören dessförinnan hade informerat myndigheten att en ansökan om överprövning lämnats in till förvaltningsrätten. 31. Att Chalmers före det att avtalet slöts den 20 juni 2013 inte nåtts av informationen från förvaltningsrätten om att Grolls ansökt om överprövning, ska enligt Konkurrensverkets uppfattning inte anses utgöra en förmildrande omständighet som kan inverka sänkande på upphandlingsskadeavgiftens storlek i förevarande mål. 32. Det torde däremot enligt Konkurrensverkets mening vara fråga om en förmildrande omständighet om utredningen ger stöd för att den upphandlande myndigheten fått explicit information från förvaltningsrätten om att någon ansökan om överprövning inte kommit in till domstolen, och det sedermera visat sig att det de facto hade kommit in en ansökan som utlöst en förlängd avtalsspärr. Några sådana omständigheter föreligger emellertid inte vid Chalmers överträdelse. Sammanfattande slutsatser 33. Sammanfattningsvis är Konkurrensverket av uppfattningen att de omständigheter som har framkommit rörande Chalmers överträdelse av den förlängda avtalsspärren, vare sig kan betraktas som förmildrande eller försvårande. Upphandlingsskadeavgiften bör därför uppgå till skäliga 28 000 kronor. Magnus Ehn Bilaga Förvaltningsrätten i Göteborgs dom den 2 oktober 2013 i mål nr 6548-13 med bevis om laga kraft