KKV1040, v1.4, 2015-03-30 ANSÖKAN 2015-05-22 Dnr 380/2015 1 (7) Förvaltningsrätten i Stockholm 115 76 Stockholm Ansökan om upphandlingsskadeavgift Sökande Konkurrensverket, 103 85 Stockholm Motpart Upplands-Bro Kommunfastigheter AB (556687-2841) Box 2070, 196 02 Kungsängen Saken Upphandlingsskadeavgift enligt 17 kap. 1 3 lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU) Yrkande Konkurrensverket yrkar att förvaltningsrätten enligt 17 kap. 1 3 LOU beslutar att Upplands-Bro Kommunfastigheter AB ska betala 200 000 (tvåhundratusen) kronor i upphandlingsskadeavgift. Adress 103 85 Stockholm Besöksadress Torsgatan 11 Telefon 08-700 16 00 Fax 08-24 55 43 konkurrensverket@kkv.se
2015-05-22 Dnr 380/2015 2 (7) Grunder 1. Upplands-Bro Kommunfastigheter AB har brutit mot 15 kap. 4 LOU genom att den 6 augusti 2014 ingå avtal om borrning för bergvärme och bergkyla med Mälaröarnas Brunnsborrning AB utan föregående annonsering, trots att förutsättningarna för ett sådant agerande inte var uppfyllda. Det ingångna avtalet utgör därmed en otillåten direktupphandling. Bakgrund och omständigheter 2. Upplands-Bro Kommunfastigheter AB (bolaget) är ett kommunalt fastighetsbolag i Upplands-Bro kommun. Bolagets verksamhetsföremål är enligt bolagsordningen att uppföra, förvalta, hyra in och upplåta lokaler, utrymmen och anläggningar för kommunala verksamheter och verksamheter som är angelägna för kommunens utveckling och drift. 3. Bolaget äger bland annat Brohuset som är ett kommunalt rekreationscentrum med fyra stycken simbassänger, bibliotek, föreningslokaler och sporthall. 4. Bolaget har låtit genomföra ombyggnationer av Brohuset. Dessa upphandlades som en totalentreprenad och annonserades den 3 april 2013. Tilldelningsbeslut fattades den 25 juni 2013. Bolaget ingick därefter ett entreprenadkontrakt med Q Gruppen AB. Kostnaden för entreprenaden uppgick till ca 15 miljoner kronor. Upphandlingen omfattade inte borrning för bergvärme och bergkyla. 5. Konkurrensverket har fått uppgift om att bolaget, utöver nämnda upphandling, även har köpt in borrning för bergvärme och bergkyla till Brohuset utan att detta har annonserats i vederbörlig ordning. Bolaget tillskrevs därför angående det aktuella inköpet. I svaret till Konkurrensverket framkom att bolaget i slutskedet av ovan nämnda ombyggnation av Brohuset insåg att det skulle göras stora besparingar på bl.a. kostnaden för uppvärmningen av simbassängerna om det installerades bergvärme och bergkyla. 6. På grund av att simhallen hålls stängd under sommarmånaderna och för att inte försena färdigställandet av ombyggnationen i sin helhet var det enligt bolaget angeläget att arbetena som rörde simhallen koncentrerades till sommaren 2014. Bolaget tog därför hjälp av en extern konsult som rekommenderade tre olika företag för utförandet av det efterfrågade borrningsarbetet. 7. Det upprättades ett förfrågningsunderlag som skickades till tre företag som den externa konsulten hade valt ut, däribland Mälaröarnas Brunnsborrning AB. Utskicket av förfrågningsunderlaget föregicks inte av någon annonsering. Förfrågningsunderlaget är daterat den 21 maj 2014 och anbudstiden
2015-05-22 Dnr 380/2015 3 (7) löpte till och med den 6 juni 2014, se bilaga 1. Samtliga tre företag som tillskrevs lämnade in anbud. Därutöver lämnade även ett ytterligare företag anbud. Hur detta fjärde företag fick kännedom om upphandlingen är oklart för bolaget. 8. Bolaget valde Mälaröarnas Brunnsborrning AB som leverantör för borrningsarbetet. Tilldelningen av avtalet skedde genom en beställningsskrivelse som undertecknades av leverantören den 14 juli 2014 och av bolaget den 6 augusti 2014, se bilaga 2. Bolagets undertecknande av beställningsskrivelsen gjordes av den externa konsulten enligt muntlig fullmakt från bolaget. 9. Genom bolagets undertecknande av beställningsskrivelsen (genom ombud) har bolaget slutit avtal med Mälaröarnas Brunnsborrning AB om borrning för bergvärme och bergkyla. Avtalet utgjordes av beställningsskrivelsen inklusive anbud, förfrågningsunderlag och ABT 06. 10. Enligt beställningsskrivelsen skulle arbetet påbörjas den 11 augusti 2014 och vara tillgängligt för slutbesiktning senast den 19 september 2014. Den totala kostnaden uppgår enligt beställningsskrivelsen till 2 700 000 kronor exklusive moms. Avtalet mellan bolaget och Mälaröarnas Brunnsborrning AB utgör en otillåten direktupphandling 11. Bolaget är helägt av Upplands-Bro Kommunföretag AB som i sin tur är helägt av Upplands-Bro kommun. Eftersom bolagets verksamhetsföremål tillgodoser behov i det allmännas intresse som inte är av industriell eller kommersiell karaktär samt att bolaget står under kontroll av en kommun utgör bolaget ett offentligt styr organ. Bolaget omfattas därför av LOU och är skyldigt att iaktta den annonseringsskyldighet som följer av lagen. 1 12. Enligt huvudregeln ska upphandlingar annonseras och alla leverantörer ska därigenom få möjlighet att lämna, respektive ansöka om att få lämna, anbud. Upphandlingar med ett värde som understiger en viss procent av det tröskelvärde som är aktuellt (den så kallade direktupphandlingsgränsen) behöver inte annonseras. För att ett avtal som överstiger direktupphandlingsgränsen ska få ingås med en leverantör utan föregående annonsering krävs att något av de i LOU specificerade undantagsfallen är tillämpligt. Undantagen från skyldigheten att annonsera upphandlingar ska enligt EU-domstolens och 1 2 kap. 12 och 19 LOU.
2015-05-22 Dnr 380/2015 4 (7) Högsta förvaltningsdomstolens praxis samt svenska förarbetsuttalanden tolkas restriktivt. 2 13. Det aktuella avtalet är benämnt som en totalentreprenad och innefattar bl.a. borrning, schaktning och terrassering för bergvärme och bergkyla samt återställning av mark. Avtalet utgör därmed ett byggentreprenadkontrakt. 3 14. Värdet av avtalet understiger tröskelvärdet, varför det enligt huvudregeln skulle ha annonserats enligt 15 kap. 4 LOU. Någon sådan annonsering har inte skett. 15. Bolaget har i svar till Konkurrensverket inte uppgett några skäl till att avtalet skulle omfattas av något av de i LOU uppräknade undantagen från annonsering. Bolaget har istället anfört att avtalet ingicks utan föregående annonsering för att bolaget skulle spara tid och att borrningsarbetet skulle utföras i anslutning till den redan pågående ombyggnationen. Den tid som sparades genom att inte annonsera upphandlingen har enligt bolaget medfört besparingar i energiförbrukningen flera månader tidigare än om upphandlingen annonserats. Den lägre energiförbrukningen medförde även positiva miljöeffekter. Därutöver har bolaget anfört att förfrågningsunderlaget skickats till de tre leverantörerna med bäst referenser enligt bolagets konsult samt att bolaget antog det mest förmånliga anbudet. Vidare har bolaget uppgivit att även om ett annonserat förfarande skulle ha genomförts hade samma leverantör tilldelats kontraktet eftersom stor vikt hade lagts vid referenser och referensobjekt. 16. Vidare har bolaget anfört att det i ett sent skede under ombyggnationen insåg fördelen med bergvärme och bergkyla i Brohuset. För att hinna installera bergvärme och bergkyla under samma period som simhallen redan var stängd och därmed inte störa verksamheten mer än nödvändigt annonserades inte upphandlingen. 17. Den omständigheten att bolaget i ett sent skede under ombyggnationen insåg fördelar med bergvärme och bergkyla är dock av sådan art att den är hänförlig till bolaget och bolagets planering och innebär inte att upphandlingen inte behövde föregås av annonsering enligt LOU. En upphandlande myndighet är skyldig att förutse och planera för sina behov så att ett annonserat förfarande hinner genomföras. 2 Se bl.a. mål 199/85 Kommissionen mot Italien punkt 14, de förenade målen C-20/01 och C-28/01 Kommissionen mot Tyskland punkt 58, mål C-385/02 Kommissionen mot Italien, punkt 19, mål C-394/02 Kommissionen mot Grekland, punkt 33 och mål C-26/03 Stadt Halle, punkt 46, prop. 2001/02:142 s. 99, prop. 2006/07:128 s. 291 samt Högsta förvaltningsdomstolens (HFD) uttalanden i RÅ 2005 ref 10, RÅ 2008 ref 79 och RÅ 2009 not 134. 3 Se bilaga 1 till LOU.
2015-05-22 Dnr 380/2015 5 (7) 18. Det har inte framkommit några andra skäl som kan motivera att bolaget upphandlat utan föregående annonsering och det kan därför konstateras att det aktuella avtalet rätteligen skulle ha annonserats enligt bestämmelserna i 15 kap. LOU. Eftersom någon sådan annonsering inte har skett utgör avtalet en otillåten direktupphandling. Upphandlingsskadeavgift 19. Vid en otillåten direktupphandling får en allmän förvaltningsdomstol efter ansökan av Konkurrensverket besluta att en upphandlande myndighet ska betala en upphandlingsskadeavgift. 4 Det finns inget krav på att den upphandlande myndigheten ska ha agerat med uppsåt eller av oaktsamhet för att en avgift ska kunna dömas ut. Bristande kännedom om gällande rätt eller missförstånd om lagstiftningens innehåll utgör alltså inte någon ursäkt för en överträdelse. 5 20. En upphandlingsskadeavgift ska vara effektiv, proportionerlig och avskräckande. Syftet med avgiften är bl.a. att säkerställa att upphandlingsreglerna följs och att skattemedlen används på ett korrekt sätt. 6 Tidsfristen för Konkurrensverkets ansökan 21. En ansökan om upphandlingsskadeavgift ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom ett år från det att avtalet slöts. En ansökan får dock inte göras innan tidsfristen för ansökan om överprövning av ett avtals giltighet har löpt ut. 7 22. Det avtal som ansökan avser är undertecknat av parterna den 14 juli 2014 respektive den 6 augusti 2014 (se punkt 8 ovan). Ett bindande avtal har därmed uppkommit den 6 augusti 2014 och en ansökan om upphandlingsskadeavgift måste ha lämnats in till domstolen inom ett år från det datumet. Överträdelsens sanktionsvärde och avgiftens storlek 23. En upphandlingsskadeavgift ska uppgå till lägst 10 000 kronor och högst tio miljoner kronor. Avgiften får inte överstiga tio procent av kontraktsvärdet. Beräkningen av kontraktsvärdet ska ske enligt 3 kap. 3 och 4 eller 15 kap. 3 a LOU. 8 Det högsta avgiftsbeloppet är reserverat för särskilt graverande fall. 9 Kontraktsvärdet uppgår till 2 700 000 kronor (se punkt 10 ovan). Upphandlingsskadeavgiften kan därför uppgå till högst 270 000 kronor (2 700 000 x 0,1). 4 17 kap. 1 3 LOU. 5 Prop. 2009/10:180 del 1 s. 193 och s. 368. 6 A prop. s. 196 197. 7 17 kap. 7 LOU. 8 Se 17 kap. 4 LOU. 9 Se HFD 2014 ref. 69.
2015-05-22 Dnr 380/2015 6 (7) 24. Vid fastställande av upphandlingsskadeavgiftens storlek ska särskild hänsyn tas till hur allvarlig överträdelsen är. I ringa fall ska någon avgift inte beslutas. Avgiften får efterges om det finns synnerliga skäl. 10 25. Upphandlingsskadeavgiftens storlek ska bestämmas med hänsyn till alla relevanta omständigheter i det enskilda fallet inom ramen för avgiftens avskräckande syfte. Utgångspunkten är att avgiften ska bestämmas så att myndigheten, och även andra myndigheter, följer LOU. Ju allvarligare överträdelsen kan anses vara, desto högre belopp bör avgiften fastställas till. 11 26. Vid bedömningen av sanktionsvärdet ska hänsyn tas till såväl försvårande som förmildrande omständigheter. Det ska även vägas in hur klar överträdelsen kan anses vara. Omständigheten att t.ex. rättsläget är oklart kan påverka sanktionsvärdet så att överträdelsen anses mindre allvarlig. Däremot kan sanktionsvärdet anses högre om ett avtal löper under en förhållandevis lång tid eller avser ett högt värde. Även förhållanden hos den upphandlande myndigheten som exempelvis ett upprepat beteende att göra otillåtna direktupphandlingar kan ses som en försvårande omständighet. Att en upphandlande myndighet har drabbats av andra negativa ekonomiska konsekvenser till följd av överträdelsen kan dock i vissa fall ses som en förmildrande omständighet. 12 Otillåtna direktupphandlingar är en av de allvarligaste överträdelserna inom upphandlingsområdet och sanktionsvärdet ska därför ofta vara högt. 13 27. I detta fall är det fråga om en otillåten direktupphandling. Sanktionsvärdet ska därför vara högt. 14 28. Vid en sammantagen bedömning av omständigheterna i ärendet anser Konkurrensverket att en upphandlingsskadeavgift på 200 000 kronor är en avskräckande och proportionerlig sanktion för den aktuella överträdelsen. Per Karlsson Kristoffer Sällfors 10 17 kap. 5 LOU. 11 Prop. 2009/10:180 del 1 s. 197 och s. 369 370. 12 A. prop. s. 197 198 och s. 369 370. 13 Se prop. 2009/10:180 del 1 s. 197 och jfr exempelvis HFD 2014 ref. 69 och Kammarrätten i Göteborgs domar den 20 november 2014 i mål nr 4402-14 och den 2 december 2014 i mål nr 4915-13. 14 Se HFD 2014 ref. 69.
2015-05-22 Dnr 380/2015 7 (7) Bilagor 1. Förfrågningsunderlag av den 21 maj 2014. 2. Beställningsskrivelse av den 6 augusti 2014.