ÖRJAN EDSTRÖM Andreas Inghammar, Funktionshindrad med rätt till arbete? En komparativ studie av arbetsrättsliga regleringar kring arbete och funktionshinder i Sverige, England och Tyskland, Juristförlaget i Lund, 2007, 447 s. 2007-08 NR 4
956 RECENSIONER Andreas Inghammar, Funktionshindrad med rätt till arbete? En komparativ studie av arbetsrättsliga regleringar kring arbete och funktionshinder i Sverige, England och Tyskland, Juristförlaget i Lund, 2007, 447 s.* 1. Inledning Andreas Inghammar studerar i sin avhandling funktionshindrades möjligheter att få och behålla fotfästet på arbetsmarknaden. Mer konkret inriktas undersökningen mot (1) regleringar rörande s.k. aktiva åtgärder för att främja funktionshindrades möjligheter på arbetsmarknaden, (2) anställningsskyddet vid uppsägningar och (3) diskrimineringslagstiftningen. Vidare täcker undersökningen dessa tre typer av regler i tre länder: Sverige, England och Tyskland. Regleringarna i dessa frågor har vuxit fram under olika tidsskeden och med olika motiv. Exempelvis tar regler om anställningsskydd sikte på som framgår av namnet att skydda arbetstagaren i anställningsförhållandet. I diskrimineringslagstiftningen är en målsättning att låta funktionshindrade konkurrera med andra arbetssökande på samma villkor. Funktionshinder skall inte tillmätas betydelse såvida hindret inte skapar reella svårigheter för personen att utföra arbetsuppgifterna. Skulle så vara fallet finns den tredje typen av regler om aktiva åtgärder som tar sikte på att undanröja effekterna av ett funktionshinder. Undersökningens syfte är att med utgångspunkt i en rättsvetenskaplig rättsdogmatisk undersökning av den gällande rätten i de tre länderna beskriva och analysera de olika specifika reglerna (s. 18). Inghammar genomför sin analys med hjälp av en teoretisk modell om normativa grundmönster, som utvecklats vid juridiska institutionen i Lund. De aktuella reglerna ingår här i den sociala dimensionen (s. 38 ff.), dit i grova drag välfärdsstatliga regleringar som socialrätt, arbetsrätt m.fl. hör. En regels karaktär ligger till grund för en bestämning av dess tillhörighet till olika normativa mönster, som i sin tur utgår från den funktion som reglerna antas fylla i samhället. De normativa mönster som författaren identifierar är (1) skydd för etablerad position, som i princip består av regler som skyddar den som har en anställning. Vidare (2) likafördelningsmönstret som kännetecknas av att resurser, t.ex. arbete skall delas lika, samt (3) det marknadsfunktionella mönstret, som med ett par varianter utgår från marknaden som fördelningsprincip. Dessutom analyseras reglerna i förhållande till det allmänna integrationsmål som förutsätts vara vägledande för reglernas tillämpning. Vidare undersöks i vilken mån reglerna tilldelar den enskilde olika rättigheter i förhållande till * Ingår i Juridiska fakultetens i Lund skriftserie Nr 162.
RECENSIONER 957 arbetsgivaren eller det allmänna. En utgångspunkt för analysen härvidlag är den amerikanske juristen Hohfeldts diskussion om rättigheter och skyldigheter. 2. Uppläggning och innehåll Avhandlingen består av fem delar. I Del I redogörs för syfte, teoretiska utgångspunkter, metodfrågor och vissa begrepp. Här finns också en översikt över den historiska utvecklingen av regleringar kring funktionshinder i de tre länderna samt en forskningsöversikt. En viktig avgränsning är att undersökningen endast behandlar den privata arbetsmarknaden, även om denna avgränsning inte upprätthålls fullt ut (s. 43). I Del II behandlas de aktiva åtgärderna som syftar till att underlätta inträdet i arbetslivet. Generellt har dessa regler en offentligrättslig karaktär, exempelvis i form av lönebidrag, dvs. en subvention som skall motverka en eventuell motvilja hos arbetsgivare att anställa personer med funktionshinder. Men här finns också andra typer av regler som skall tvinga arbetsgivare att anställa personer. Det mest tydliga exemplet är den tyska kvoteringslagstiftningen, som innebär att arbetsgivaren skall ha en viss andel funktionshindrade anställda. I Del III är det lagstiftning om anställningsskydd i samband med uppsägningar som står i fokus. Reglerna har en allmän karaktär och tar inte särskilt sikte på personer med funktionshinder, även om det också finns inslag av ett ökat anställningsskydd just för denna kategori. I Del IV är det diskrimineringslagstiftningen och implementeringen av EG:s direktiv 2000/78/EG som står i centrum. Oavsett detta direktiv så fanns redan tidigare regler mot diskriminering, i England sedan 1996, i Sverige sedan 1999 och i Tyskland sedan 2001. Vardera Del II IV avslutas med en analys av rättsreglernas utformning i respektive land. Beträffande särskilt de aktiva åtgärderna redogör författaren för inklusionskriterierna, som anger vem som skall omfattas av reglerna, och regler som han kallar incitaments- och skyldighetsregler, som skapar incitament för en arbetsgivare att anställa eller som kan innebära direkta ålägganden. I samtliga delar II IV behandlas reglerna i förhållande till det övergripande integrationsmålet. Dessutom analyseras i vilken mån reglerna skapar rättigheter som kan utkrävas av den enskilde. I undersökningens Del V görs en sammanfattande analys av de olika regelkomplexen. Det integrationspolitiska målet sägs här bilda fond till en diskussion om reglernas koherens, konsistens och funktion (s. 32). Det är också i Del V som den tidigare nämnda modellen med normativa mönster används som ett beskrivande verktyg. Avhandlingen avslutas med en Summary på engelska.
958 RECENSIONER 3. Synpunkter Författaren analyserar som påtalats tre olika regelkomplex i tre länder, vilket ger en matris på nio fält som skall undersökas. Uppgiften är omfattande och framställningen blir relativt översiktlig på bekostnad av möjligheten att tränga in i olika regler på djupet. Det senare är emellertid heller inte avsikten, utan poängen är att urskilja olika mönster och drag, likheter och olikheter mellan regler och länder. Här finns emellertid vissa oklarheter och jag får intrycket av att författaren bedriver två parallella undersökningar. Den första handlar om förutom frågan om individens rättigheter att relatera olika regler och rättsliga lösningar till ett övergripande integrationsmål. Den andra handlar om att analysera olika reglers normativa funktion med hjälp av teorin om normativa grundmönster. Undersökningens syfte hade mot den bakgrunden kunnat preciseras för att knyta samman dessa perspektiv och antyda hur de hänger samman. Ifråga om metoden skall de olika rättordningarna analyseras med hjälp av traditionell rättsdogmatisk metod (s. 33). Frågan är om denna metod har samma innebörd när rättsordningar som är ett uttryck för common law system respektive kontinental och nordeuropeisk rätt skall studeras? Frågan behandlas inte, men här torde författaren med tanke på att han under avhandlingsskrivandet har tillbringat tid i alla tre länderna och utfört undersökningen på plats ha kunnat ge ett bidrag med värdefulla insikter om metodfrågor vid komparativa undersökningar. Författaren har gjort ett urval av rättspraxis och litteratur framför allt i England och Tyskland med utgångspunkt i respektive lands doktrin på området. Med tanke på undersökningens bredd och omfattning samt begränsningar i tid och resurser, framstår detta som ett rimligt förfaringssätt. Den teori om normativa mönster som författaren använder sig av innebär att regler definieras utifrån deras tänkta funktion. Regler som hör hemma inom likafördelningsmönstret antas, som tidigare påpekats, leda till att resurser i samhället i det här fallet arbete fördelas mer lika. Det är följaktligen lätt att förledas ta för givet att (normativa) rättsregler om likafördelning också leder till en faktisk likafördelning. Huruvida så också är fallet är emellertid en empirisk fråga som skulle kunna göras till föremål för en samhällsvetenskaplig empirisk analys. Här finns enligt min mening en möjlighet att utveckla det teoretiska perspektiv som författaren utgår från. Vissa empiriska data som författaren hänvisar till, t.ex. rörande funktionshindrades svårigheter att komma in på arbetsmarknaden, ger anledning att fråga sig om exempelvis likafördelningsregler alltid har denna funktion. En annan möjlighet är att denna typ av regler fyller en stigmatiserande funktion, som i själva verket gör att arbetsgivare blir mer motvilliga att anställa funktionshindrade, och som motverkar likafördelning. Här skulle vetenskapen kunna bidra med mer kunskap om effekten av gjorda avvägningar mellan
RECENSIONER 959 olika intressen. Man kan exempelvis fråga sig varför utslussningen till den ordinarie arbetsmarknaden från Samhall är under 5 procent årligen, medan motsvarande siffra från engelska Remploy är 15 procent? Det första område som författaren analyserar är regler om aktiva åtgärder. Han skiljer här mellan rättighets- respektive skyldighets- eller incitamentsregler. Uppdelningen i olika slag av regler är fruktbar och pekar på åtgärder som mer eller mindre anknyter till de ekonomiska överväganden som vägleder en arbetsgivare inför beslut om rekrytering. Här återfinns bl.a. det svenska lönebidraget och det tyska kvotsystemet enligt vilket en arbetsgivare måste ha en viss andel funktionshindrade för att undgå en särskild avgift. I ljuset av dessa lösningar är det inte svårt att instämma i författarens utlåtande om den svenska Främjandelagens tämligen uddlösa karaktär, när det gäller att skapa incitament för arbetsgivare att anställa bl.a. funktionshindrade. En fråga som också bör ställas är om det är meningsfullt att analysera regler om aktiva åtgärder i termer av individuella rättigheter? Det är ju arbetsgivaren som exempelvis får bidrag från staten för att anställa, eller som betalar avgifter till staten om arbetsgivaren inte uppfyller skyldigheterna. Den enskilde kan i det sammanhanget inte hävda någon rättighet. Författaren beskriver också denna typ av rättigheter som moraliska rättigheter, och uppenbarligen är de svåra att passa in i det schema som författaren använder sig av. När författaren analyserar anställningsskyddet breddas ansatsen, även om det i huvudsak är i samband med uppsägningar som författaren analyserar skyddet för särskilt funktionshindrade. Här utmärker sig vid en jämförelse det engelska systemet baserat på common law traditionen och ett mer kontraktsrättsligt synsätt i förhållande till de svenska och tyska reglerna, även om det mellan de sistnämnda också finns stora skillnader som författaren pekar på. Medan det svenska systemet har ett förstärkt anställningsskydd för funktionshindrade (LAS 23 ), är det tyska systemet det mest långtgående; för uppsägning av svårt funktionshindrade krävs ett uttryckligt godkännande från en myndighet (s. 236 ff.). Trots det liberalt kontraktsrättsliga synsättet har det emellertid i engelsk rätt också utvecklats vissa principer, som sätter upp vissa spärrar för arbetsgivarens möjligheter att säga upp funktionshindrade. Diskrimineringslagstiftningen är i hög grad ett EG-rättsligt projekt, även om den engelska Disability Discrimination Act från 1995 var den första lagstiftningen på området i Europa. Den svenska lagen om förbud mot diskriminering pga. funktionshinder kom 1999 anteciperande EG:s direktiv 2000/78/EG om en allmän ram för likabehandling i arbetslivet. När det gäller funktionshinder infinner sig särskilda problem. De bottnar i att begreppet funktionshinder betecknar ett brett spektrum av fysiska och psykiska begränsningar hos individen. Graden av dessa problem kan i hög grad variera förutom att de därtill kan vara mer eller mindre begränsande beroende på arbetsuppgifternas karaktär.
960 RECENSIONER För att konstatera att diskriminering föreligger måste någon form av jämförelse göras. En fråga som författaren diskuterar mot bakgrund av funktionshinderbegreppets mångtydighet är med vem en jämförelse skall göras. Denna typ av problem analyseras bl.a. mot bakgrund av det engelska fallet Clarke v Novacold. En fråga som behandlades för att domstolen skulle kunna avgöra om indirekt diskriminering förelåg var om den anställde funktionshindrades sjukfrånvaro skulle relateras till andra anställda med lika hög sjukfrånvaro eller till gruppen med låg eller ingen sjukfrånvaro (s. 315). Författaren menar om jag förstår det rätt att vid en prövning av om indirekt diskriminering föreligger, så bör jämförelsen göras med en person med samma typ av funktionshinder (s. 289). Det betyder att en funktionshindrad person, där hindret är synskada, bör jämföras med gruppen synskadade och inte med den överordnade kategorin funktionshindrade. En brist i den engelska lagstiftningen jämfört med EG-direktivet är att termen indirekt diskriminering inte förekommer i den engelska lagtexten. Författaren menar dock att indirekt diskriminering ändå i stor utsträckning (anses) förbjuden genom tillämpningen av skyldigheten att vidta skäliga anpassningsåtgärder och det särskilda handikapprelaterade ( disability related ) förbudet mot diskriminering (s. 305). Det engelska fallet Archibald v Fife Council används för att illustrera förhållandet mellan likabehandling och likafördelning. Frågan var om en kommunanställd som skadats och blivit rullstolsbunden och därefter uppsagd, skulle ha behövt söka en ny anställning hos arbetsgivaren i konkurrens med andra arbetssökande eller skulle ha fått söka arbetet utan sådan konkurrens (dvs. särbehandlats). Författaren menar att fallet visar på skillnaden mellan att bedöma en situation efter principerna equality of treatment ( likabehandling ) och equality of outcome (i princip lika fördelning ). Författaren menar vidare att fallet Archibald visar att kravet på skäliga anpassningsåtgärder, dvs. i princip särbehandling, även kan innefatta equality of outcome, dvs. likabehandling med avseende på resultatet av särbehandlingen. En fråga som infinner sig är vad detta innebär för kategoriseringen av olika regler som ett uttryck för mönster om likabehandling respektive likafördelning. Likabehandling kan ibland uppnås genom eller rentav förutsätta särbehandling, som i sin tur förknippas med det normativa mönstret likafördelning. Särskilda åtgärder, som vidtas i syfte att uppväga nackdelar av ett funktionshinder i en situation, kan med andra ord innebära en omkonstruktion av olikhet till likhet, dvs. att särbehandling i praktiken kan bli en fråga om likabehandling. Diskussionen på denna punkt är intressant. Den antyder samtidigt en svårighet att med hjälp av teorin om normativa grundmönster klassificera olika regler på det område som författaren undersöker. Författaren artikulerar inte problemet och han skulle här ha kunnat gå ett steg längre och använda denna typ av iakttagelser för att mer explicit och generellt peka på ett teoretiskt problem. Vidare skulle han ha kunnat diskutera detta i syfte att finna en teoretisk lösning på hur
RECENSIONER 961 gränsen skall dras mellan mönstren likabehandling och likafördelning. Det är ju genom denna typ av praktiska exempel, som innebär en teoretisk anomali, som teorin skulle kunna kritiseras och utvecklas, i syfte att övervinna problem som teorin ställs inför när den konfronteras med praktiken. Avslutningsvis vill jag säga att Inghammars avhandling i det stora hela är en väl och noggrant genomförd undersökning, som dessutom bjuder på flera uppslag till fortsatt forskning. Dess främsta bidrag är dock att den belyser olika rättsliga lösningar och traditioner för att integrera funktionshindrade i arbetslivet. Därigenom ger avhandlingen också ett underlag för en kritisk reflektion över de svenska reglerna på området. Örjan Edström