hade gjort sig skyldigt till kollektivavtalsbrott

NR 23 FEBRUARI 2009 REDAKTÖR: Jur kand Lena Wåglöf ANSVARIG UTGIVARE: Advokat Magnus Wallander Stockholm KONTAKTPERSONER: Advokat Magnus Wallander, Stockholm Advokat Henric Diefke, Göteborg Advokat Madeleine Rydberger, Malmö Dr. Christian Bloth, Rechtsanwalt, Frankfurt Nyhetsbrev ARBETSRÄTT OCH PENSIONER I det här numret av nyhetsbrevet redogör vi för en rad intressanta avgöranden från Arbetsdomstolen som har meddelats under de senaste månaderna. Bl.a. har Mannheimer Swartling företrätt ett bolag i Arbetsdomstolen i ett mål angående diskriminering på grund av kön och missgynnade av föräldralediga. Arbetsdomstolen har även i ett mål prövat huruvida en kommun gjort sig skyldig till etnisk diskriminering och trakasserier samt i två mål prövat frågor som rör föreningsfriheten. NYTT FRÅN ARBETSDOMSTO- LEN Fråga om ett bolag hade rätt att avidentifiera oorganiserade anställdas löneuppgifter samt fråga om föreningsrättskränkning Ett bolag hade inför löneförhandlingar med det kollektivavtalsbundna fackförbundet avidentifierat löneuppgifter i förhandlingsunderlaget, avseende de anställda som inte var medlemmar i förbundet. Bolaget hade också uppmanat ett antal av förbundets medlemmar att besvara om de var fackligt anslutna och om de ville att förbundet skulle företräda dem vid förhandlingarna. Tvisten rörde frågan om bolaget genom dessa åtgärder gjort sig skyldigt till kollektivavtalsbrott. I 7 lagen om medbestämmande i arbetslivet (MBL) definieras föreningsrätten som en rätt för en arbetsgivare och arbetstagare att tillhöra en arbetsgivar- eller arbetstagarorganisation och att utnyttja medlemskapet. Enligt 8 samma lag är en föreningsrättskränkning en åtgärd som skadar någon för att denne har utnyttjat sin föreningsrätt eller som syftar till att hindra någon att utnyttja sin föreningsrätt. Förbundet hade enligt avtal rätt att löneförhandla med bolaget för sina medlemmars räkning. I samband med den årliga lönerevisionen lämnade bolaget en lista över löneuppgifter samt förslag på lönehöjning till förbundets förhandlare. I listan var de oorganiserade anställdas personuppgifter avidentifierade. Förbundet tog saken vidare till Arbetsdomstolen (AD) och menade att bolaget hade gjort sig skyldigt till kollektivavtalsbrott genom att undanhålla information om de oorganiserade anställda. Vidare ansåg förbundet att bolaget hade gjort sig skyldigt till föreningsrättskränkning genom att ha uppmanat att vissa av förbundets medlemmar skulle besvara om de ville att förbundet skulle ha rätt att se deras lön, förhandla för dem vid den kommande lönerevisionen eller uppge om de var medlemmar i en facklig organisation. Har förbundet en rätt att ta del av oorganiserade anställdas löneuppgifter? AD konstaterade att det i de aktuella kollektivavtalen inte fanns någon uttrycklig reglering om en rätt att få ta del av utanförstående anställdas löneuppgifter. AD ansåg dessutom att det saknades skäl att intolka en sådan skyldighet. En skyldighet för bolaget att utge de anställdas namn och anställningsnummer borde stödjas på ett uttryckligt åtagande i avtal eller vara en gemensam partsavsikt som hade stöd i parternas förhandlingspraxis. AD noterade vidare att behandlingen av de oorganiserade anställdas personuppgifter, utan uttryckligt samtycke, dessutom kunde strida mot personuppgiftslagen. AD fastslog att förbundets talan i denna del skulle avslås. Föreningsrättskränkning? AD fastslog att en föreningsrättskränkning måste vara en konkret och avgränsad handling som syftade till att förmå någon att inte utnyttja sin föreningsrätt eller att ingripa mot någon för att denne hade utnyttjat denna rätt. Enligt AD kunde bolagets uppmaning till medlemmarna, att ange om förbundet skulle företräda dem vid förhandlingarna eller inte, uppfattas som att med- sid 1

lemmarna skulle överväga att inte låta förbundet företräda dem. AD fann på så sätt att det på sannolika skäl var visat att bolaget försökt förmå förbundets medlemmar att överväga att inte låta sig företrädas av förbundet vid löneförhandlingarna. Det ankom sedan på bolaget att styrka att de hade haft skälig anledning till sina åtgärder oberoende av föreningsrättsfrågan. Det var ostridigt att det hade förelegat ett gott samarbete mellan bolaget och förbundet. AD fann inte heller några andra omständigheter som talade för att bolagets syfte med åtgärderna hade varit något annat än att löneförhandlingarna skulle kunna inledas och genomföras med iakttagande av de oorganiserade anställdas rätt till integritet. AD avslog följaktligen förbundets talan om föreningsrättskränkning. (AD 2009 nr 3) Kontaktperson: Jur kand Lucas Geisler, e-post lkg@msa.se Fråga om arbetsgivares skriftliga kritik mot en facklig representant utgör föreningskränkning, brott mot förtroendemannalagen eller otillåten disciplinär åtgärd Ett sågverk (Bolaget) anlitade en entreprenör för att utföra truckarbete hos Bolaget. Entreprenören anlitade tio truckförare som tidigare arbetat hos Bolaget och nyanställde ytterligare tretton förare. Den lokala fackklubbens vice ordförande, C.L, kom överens med Bolagets skyddsombud om att utföra kontroller av de nya truckförarna för att bland annat försäkra sig om att dessa innehade truckkort. Varken C.L. eller skyddsombuden diskuterade frågan med Bolaget innan kontrollerna utfördes. Med anledning av kontrollerna skickade Bolaget ett brev till C.L. på hans hemadress där han kritiserades för att ha missbrukat sin ställning som facklig representant och överskridit sina befogenheter när han utfört kontroller av förarna som inte var anställda av Bolaget utan av en entreprenör. Vidare angav Bolaget att denna typ av agerande ansågs vara illojalt mot företaget och ansågs skada anseendet hos skyddsombuden. Skogs- och Träfacket (Förbundet) menade att brevet utgjort eller innefattat åtgärder som inneburit kränkning av föreningsrätten och att det har skadat C.L. och hindrat honom i hans fackliga arbete. Förutom detta ansåg Förbundet att brevet utgjort en otillåten disciplinär åtgärd mot C.L. enligt 62 MBL och kollektivavtalsbrott enligt gällande avtal. Bolaget ansåg emellertid att brevets syfte var att klarlägga hur arbetsmiljöarbetet bör skötas samt att det är Bolaget som skall leda och fördela arbetet. Detta klarläggande var viktigt eftersom C.L. och skyddsombudens agerande stred mot den ordning som arbetsmiljölagen föreskriver. Bolaget bestred att brevet utgjort en disciplinär åtgärd eller en s.k. LAS-varning. AD påpekade att en arbetsgivares kritik mot en facklig organisation eller en facklig förtroendemans sätt att bedriva facklig verksamhet inte utgör föreningsrättskränkning, vare sig kritiken framförs offentligt eller i enrum, så länge det handlar om allmänna uttalanden. Eftersom brevet inte heller kunde anses utgöra en åtgärd enligt 8 MBL, ansågs inte föreningsrättskränkning vara förhanden. Vad gällde förbundets talan om brott mot förtroendemannalagen, ansåg AD att 3 i nämnda lag inte begränsar arbetsgivares möjligheter till att framföra kritik i längre utsträckning än vad föreningsrättsliga bestämmelser gör. Eftersom Bolagets agerande inte utgjorde föreningsrättskränkning, kunde det heller inte anses bryta mot förtroendemannalagen. Slutligen menade AD att det saknades anledning att anta annat än att brevet skrevs av de anledningar som Bolaget framfört. Det fanns ingen anledning att anta att brevet skrivits i bestraffningssyfte och på grund härav ansågs brevet inte utgöra en otillåten disciplinär bestraffning. Förbundets talan avslogs därmed i alla delar. (AD 2008 nr 107) Kontaktperson: Jur kand Sam Seddigh, e-post sms@msa.se Fråga dels om en kommun har haft vägande skäl för att stänga av och stadigvarande förflytta en anställd på grund av samarbetssvårigheter samt om kommunen genom åtgärderna har diskriminerat den anställde på grund av hans etniska ursprung En anställd på ett kommunalt boende omplacerades efter konflikter med arbetskamrater och ny chef på arbetsplatsen. Mannen som var av gambiskt ursprung hade svårigheter att samarbeta med de övriga anställda på boendet och menade att hans arbetskamrater och chef trakasserat honom genom användande av nedsättande kommentarer av etnisk karaktär. Med anledning av konflikterna på arbetsplatsen blev mannen tjänstebefriad under en period innan han förflyttades till en annan arbetsplats. Enligt det kollektivavtal som var tillämpligt på arbetsplatsen fick en arbetstagare förflyttas stadigvarande mot sin vilja bara om det fanns vägande skäl för åtgärden. Diskrimineringsombudsmannen (DO) stämde kommunen och yrkade skadestånd på grund av etnisk diskriminering och kollektivavtalsbrott. Förutom de nedsättande kommentarer som hade förekommit på arbetsplatsen menade DO att chefen på boendet brustit i sin utredningsskyldighet då denne inte utrett de påstådda trakasserierna som anmälts av mannen. DO yrkade även skådestånd på grund av brott mot lag och sid 2

kollektivavtal med grund i att mannens avstängning skett på lösa grunder beroende av hans etnicitet och att det inte fanns vägande skäl för att förflytta honom. Etnisk trakassering och skyldigheten att utreda och vidta åtgärder mot trakasserier AD fann att skadestånd på grund av etnisk trakassering inte kunde fastslås eftersom det inte ansågs visat att den anställde blivit utsatt för etniska trakasserier. Utredningen i målet visade tvärtom att mannen själv uttryckt sig etniskt nedsättande och deltagit aktivt den jargong som rådde på boendet. Vad avsåg arbetsgivarens skyldighet att utreda och vidta åtgärder mot trakasserier uttalade AD att det visserligen inte krävs att trakasserier i lagens mening faktiskt har förekommit, utan det är tillräckligt att arbetsgivaren får kännedom om att arbetstagaren själv har uppfattningen att trakasserier har förekommit. AD ansåg dock att det inte var klarlagt att den anställde påtalat för arbetsgivaren att han ansåg sig utsatt för trakasserier. Eftersom mannen inte visat att han tagit illa vid sig fanns inte heller någon anledning för chefen att misstänka att mannen kände sig trakasserad och inte heller något skäl för att utreda saken närmare enligt AD. Omplacering AD fann vidare att skadestånd på grund av felaktig omplacering inte kunde utdömas eftersom samarbetsproblemen på arbetsplatsen främst varit hänförliga till mannen själv. Därmed hade en mindre ingripande åtgärd än omplacering inte kunnat vara aktuell för arbetsgivaren och det fanns därför vägande skäl för att förflytta honom i enlighet med kollektivavtalet. AD konstaterade vidare att utredningen i målet inte gav några belägg för att kommunens åtgärd att förflytta den anställde skulle vara föranledd av diskriminering på grund av hans etniska ursprung. Avstängning AD ansåg också att det fanns vägande skäl för att stänga av mannen men då mannen varit avstängd längre tid än den medgivna perioden i kollektivavtalet, utdömdes dock ett skadestånd på 10 000 kronor på grund av brott mot tidsbestämmelsen. (AD 2009 nr 4) Kontaktperson:Jur kand Bita Pourmotamed, e-post bpo@msa.se Två mål angående missgynnande av föräldralediga Frågan om ett bolag har gjort sig skyldigt till könsdiskriminering enligt jämställdhetslagen samt brustit mot förbudet mot missgynnade i föräldraledighetslagen Mannheimer Swartling har företrätt ett bolag (Bolaget) i ett principiellt viktigt mål angående diskriminering på grund av kön enligt jämställdhetslagen och missgynnade av föräldralediga enligt föräldraledighetslagen (FL). Vid sjukdom betalade Bolaget ett lönetillägg till sina anställda motsvarande mellanskillnaden mellan 90 procent av lönen och ersättningen från Försäkringskassan. En gravid anställd i Bolaget hade på grund av att hon hade fysiskt ansträngande arbetsuppgifter varit ledig från arbetet och erhållit havandeskapspenning från Försäkringskassan. Den anställde hade inte erhållit någon löneutfyllnad eftersom sådan endast betalades ut vid sjukskrivning enligt Bolagets policy. Bolaget hade också upphört att betala pensionspremier till den anställde under den tid hon var föräldraledig. Jämställdhetsombudsmannen (JämO) väckte talan i AD och hävdade att Bolagets handlande stred mot jämställdhetslagen och FL. Jämställdhetslagen 15 jämställdhetslagen innebär att en arbetsgivare inte får missgynna en arbetstagare genom att behandla henne eller honom sämre än någon annan i en jämförbar situation, om missgynnandet har samband med kön. JämO menade att Bolaget hade gjort sig skyldigt till könsdiskriminering enligt nyssnämnda lag genom att inte betala löneutfyllnad till den anställde på samma sätt som Bolaget gjorde när anställda var sjukskrivna. Bolaget gjorde i sin tur gällande att den anställde inte blivit missgynnad på grund av kön och hävdade att den som är ledig och erhåller havandeskapspenning inte är i en jämförbar situation med den som är frånvarande på grund av sjukdom. AD konstaterade inledningsvis att det av utredningen inte var visat att den anställde hade lidit av något sjukdomstillstånd som hade berättigat henne till sjukpenning. Det kunde inte heller åläggas Bolaget att göra en självständig bedömning av om den anställde borde ha varit sjukskriven istället för att vara ledig med havandeskapspenning. AD slog fast att den omständighet att den anställde inte erhållit löneutfyllnad under sin havandeskapsledighet visserligen utgjort ett missgynnade i jämställdhetslagens mening. AD uttalade dock att för att avgöra frågan om det förelåg otillåten könsdiskriminering måste avgöras om den som är frånvarande och uppbär havandeskapspenning är i en jämförbar situation med den som är frånvarande från arbetet till följd av sjukskrivning. Med beaktande av den skillnad som föreligger vid bedömningen av när sjukpenning respektive havandeskapspenning skall utgå fann AD att den anställde inte varit i en jämförbar situation med nå- sid 3

gon som var sjukskriven. Den anställde hade därför inte blivit diskriminerad på grund av kön. AD beaktade särskilt vid bedömningen att det vid havandeskapspenning endast är vissa arbetsuppgifter som den gravida kvinna inte kan utföra och att det inte krävs att kvinnan i övrigt är arbetsoförmögen, som vid sjukdom. Föräldraledighetslagen JämO gjorde också gällande att Bolaget brutit mot 16 FL genom att inte betala in pensionspremier till den anställdes tjänstepensionsförsäkring under den anställdes föräldraledighet. I 16 FL föreskrivs att ett missgynnade av föräldralediga är förbjudet, med undantag för om olika villkor eller behandling är en nödvändig följd av ledigheten. Det var inte tvistigt mellan parterna att den anställde blivit missgynnad, utan tvisten i denna del rörde huruvida det hade utgjort en nödvändig följd av ledigheten att Bolaget upphört att betala in pensionspremier och om Bolagets handlande därför varit tillåtet enligt FL. AD fann att avsättningar till tjänstepensionsförsäkringar skall anses utgöra en form av uppskjuten lön. Eftersom det enligt förarbetena till FL framgår att det är en nödvändig följd av ledigheten att inte betala lön till föräldralediga var det också enligt AD:s uppfattning en nödvändig följd att mista löneförmåner i form av pensionspremier. Föräldralediga skulle annars gynnas på ett orättvist sätt mot andra lediga som inte får pensionspremier inbetalda eller deltidsarbetande som erhåller reducerade pensionspremier. AD tog också hänsyn till att premieinbetalningar baseras på den anställdes lön och om ingen lön betalas finns inte heller något beräkningsunderlag för premierna. Att det enligt vissa kollektivavtal överenskommits om eller rekommenderas att avsättningar skall fortsätta under föräldraledigheten ansågs inte ha någon betydelse för bedömningen. AD fann således att Bolaget inte brutit mot vare sig jämställdhetslagen eller missgynnade förbudet i FL, och JämO:s talan avslogs i sin helhet. (AD 2009 nr 15) Kontaktperson: Jur kand Lena Wåglöf, e-post lew@msa.se Frågan om ett bolag genom att inte betala ut gratifikation till anställda under deras föräldraledighet gjort sig skyldigt till brott mot föräldraledighetslagen Annonsfyren i Bohuslän AB och dess dotterbolag Bohuslänningen Aktiebolag (Bolagen) hade i januari 2007 beslutat att utge en gratifikation till de arbetstagare som var anställda i Bolagen den 31 december 2006. Om arbetstagarna inte hade arbetat heltid under hela år 2006 utgick gratifikation i proportion till arbetad tid under året. Tre anställda i Bolagen hade varit föräldralediga under delar av 2006 och fick därför reducerad gratifikation i relation till arbetad tid. JämO väckte talan och hävdade att de tre arbetstagarna blivit missgynnade av skäl som hade samband med deras föräldraledighet, i strid med 16 FL. Frågan uppkom också om undantaget i FL var förenligt med EG-rätten. JämO hävdade att arbetstagarna hade missgynnats genom att de erhållit en lägre gratifikation än vad de skulle ha fått om de inte hade varit föräldralediga. I första hand gjorde JämO gällande att gratifikationen skulle anses vara en förmån av belönings- eller gåvokaraktär. Även om ersättningen skulle anses vara en retroaktiv lön menade JämO att ersättningen hade utgjort en sådan förbättring av arbetsvillkoren som ska komma en anställd till del oavsett föräldraledighet. Bolagen menade i sin tur att arbetstagarna inte hade missgynnats samt att det saknades orsakssamband mellan den reducerade gratifikationen och föräldraledigheten. Bolagen hävdade vidare att reduceringen av gratifikationen i vart fall hade varit en nödvändig följd av ledigheten eftersom den hade utgjort en retroaktiv lön. AD konstaterade att de tre arbetstagarna ostridigt fått en lägre gratifikation än de som arbetat under hela året. AD ansåg därför att arbetstagarna missgynnats jämfört med de anställda som arbetat under hela året. AD fann också att det var föräldraledigheten som var orsaken till att de anställda inte arbetat och att de därför inte fått full gratifikation. Det fanns därför ett orsakssamband mellan missgynnandet och föräldraledigheten. Frågan gällde därefter om det kunde anses som en nödvändig följd av ledigheten att gratifikationen inte utgått till de föräldralediga och att Bolagens handlande därmed omfattades av undantaget i 16 FL. AD fann att eftersom gratifikationen utgått i relation till sysselsättningsgrad och arbetad tid skulle den betraktas som en retroaktiv ersättning för utfört arbete. Att ersättningen utgjordes av ett engångsbelopp innebar att den inte kunde ses som lönenivåhöjande. Eftersom gratifikationen ansågs utgöra retroaktiv ersättning, ansåg AD att det var en nödvändig följd av ledigheten att de föräldralediga inte erhållit denna ersättning, på samma sätt som att det utgör en nödvändig följd av ledigheten att den vanliga lönen inte utgår under föräldraledigheten. AD kom till den slutsatsen att det är just denna situation som lagstiftaren har avsett skall omfattas av undantaget i 16 FL. AD delade inte JämO:s uppfattning att gratifikatio- sid 4

nen skulle anses utgöra en förbättring av lönevillkoren. Därefter gick AD in på frågan om EGrättens betydelse för bedömningen. JämO hade i målet begärt att AD skulle inhämta förhandsavgörande från EG-domstolen, eftersom JämO menade att undantaget i FL stred mot det EG-rättsliga s.k. likabehandlingsdirektivet (76/207/EEG). AD fann emellertid att likabehandlingsdirektivet reglerar de villkor som de föräldralediga skall erhålla när de återgår i arbete. Eftersom gratifikationen ansågs vara ersättning för utfört arbete påverkade den inte den lön som de föräldralediga skulle erhålla vid återgång i arbete. AD menade att det därför inte uppkom någon fråga om undantaget stred mot likabehandlingsdirektivet och fann inte heller några skäl att inhämta förhandsavgörande från EG-domstolen. Kontaktuppgifter: STOCKHOLM Magnus Wallander Tel nr 08-595 064 83 E-post mw@msa.se GÖTEBORG Henric Diefke Tel nr 031-355 16 99 E-post die@msa.se MALMÖ Madeleine Rydberger Tel nr 040-698 58 70 E-post mry@msa.se FRANKFURT Christian Bloth Tel nr +49 69 974 012 20 E-post cbl@msa.se JämO:s talan avslogs därför i sin helhet. (AD 2009 nr 13). Kontaktperson: Jur kand Lena Wåglöf, e-post lew@msa.se sid 5