Aktuell IT-rätt studentuppsatser från specialkursen i IT-rätt 2001

Daniel Westman (red) Aktuell IT-rätt studentuppsatser från specialkursen i IT-rätt 2001 Institutet för rättsinformatik IRI-rapport 2002:1

2002 Institutet för rättsinformatik och författarna Tryck: Nykopia Tryck AB, Stockholm 2002 Distribution: Books On Demand http://www.books-on-demand.com/ ISSN 0281-1286

Förord Denna rapport består av sex studentuppsatser som författats inom ramen för specialkursen i ITrätt vid Juridiska institutionen vid Stockholms universitet hösten 2001. Uppsatserna behandlar aktuella IT-rättsliga frågor på ett förtjänstfullt sätt och är därför av intresse för en bredare krets. Den första uppsatsen behandlar den s.k. ursprungslandsprincipen i e-handelsdirektivet (2000/31/EG) och särskilt dess betydelse för den kollektiva konsumenträtten. I den andra uppsatsen diskuterar författarna den upphovsrättsliga rätten att kopiera för enskilt bruk i en digital miljö. Även den tredje uppsatsen rör upphovsrätten, men inriktningen är här upphovsrättens betydelse för bibliotekens användning av informationstekniken. I den fjärde uppsatsen analyseras skadeståndsansvaret vid skadegörande angrepp på digitalt lagrade data, särskilt sådana skador som uppstår på grund av s.k. datavirus. Den femte uppsatsen redogör för upphovsrättsliga frågor som aktualiseras för den som driver en kommersiell sökmotor på Internet. Slutligen, i den sjätte uppsatsen, behandlas s.k. privacy enhancing technologies, dvs. tekniker som vid sidan av det rättsliga skyddet kan användas för att värna den personliga integriteten. Ett stort tack till amanuens Nina Radojkovic som framställt tryckfärdigt manus och till lärare, mentorer och studenter som gjort bra insatser under kursen. För uppsatsernas innehåll svarar författarna själva. Kontakt med författarna förmedlas av undertecknad. Daniel Westman Kursföreståndare Institutet för rättsinformatik Stockholms universitet 106 91 Stockholm daniel.westman@juridicum.su.se

Innehållsförteckning E-HANDELSDIREKTIVETS URSPRUNGSLANDSPRINCIP UR EN KONSUMENTRÄTTSLIG SYNVINKEL... 7 Clara Hasselberg Malin Karlsson Liselott Söderlund ENSKILT BRUK... 31 Johan Stensbäck Oskar Öhrström BIBLIOTEKEN, UPPHOVSRÄTTEN OCH DEN NYA TEKNIKEN... 49 Rebecca Hollander Niklas Körling Carina Lindahl SKADESTÅNDSANSVAR VID SKADEGÖRANDE ANGREPP PÅ DATA... 65 Niclas Forsgren Pernilla Gunnarsson Bourelius Sandra Liljesson KOMMERSIELLA SÖKMOTORER... 93 Anna-Klara Larsson Josefin Sandstedt Gustaf Ström PRIVACY ENHANCING TECHNOLOGIES...116 Anna Egardt Erika Gustafsson Sara Gustafsson

E-handelsdirektivets ursprungslandsprincip ur en konsumenträttslig synvinkel Clara Hasselberg Malin Karlsson Liselott Söderlund

Ursprungslandsprincipen 9 INNEHÅLLSFÖRTECKNING 1 INLEDNING... 11 1.1 TEMA OCH FRÅGESTÄLLNING...11 1.2 METOD...11 2 SVENSK REGLERING AV GRÄNSÖVERSKRIDANDE MARKNADSFÖRING... 12 2.1 MARKNADSFÖRINGSLAGSTIFTNINGENS TILLÄMPNINGSOMRÅDE...12 2.1.1 Syfte och omfattning...12 2.1.2 Effektlandsprincipen...12 2.1.3 Verkställighet...14 2.2 TV-LAGSTIFTNINGEN...14 2.2.1 Inledning...14 2.2.2 Sändarlandsprincipen i TV-direktivet...15 2.2.3 Sändarlandsprincipens tillämpning i Sverige...15 3 E-HANDELSDIREKTIVET... 17 3.1 ALLMÄNT OM E-HANDELSDIREKTIVET...17 3.2 URSPRUNGSLANDSPRINCIPEN...18 3.3 DEN SVENSKA IMPLEMENTERINGEN...19 4 ANALYS... 20 4.1 INLEDNING...20 4.2 DISKUSSION...20 4.2.1 Sättet att genomföra ursprungslandsprincipen...20 4.2.2 Ursprungslandsprincipens konsekvenser...21 4.2.3 Forumshopping...23 4.2.4 Undantaget i artikel 3.4...24 4.3 SLUTSATS...24 5 KÄLLFÖRTECKNING... 26 5.1 RÄTTSFALL...26 5.1.1 Marknadsdomstolen...26 5.1.2 EG-domstolen...26 5.2 FÖRFATTNINGAR...26 5.2.1 Svensk lagstiftning...26 5.2.2 EG-direktiv...26 5.3 OFFENTLIGT TRYCK...27 5.3.1 Propositioner...27 5.3.2 Övrigt offentligt tryck...27

10 Ursprungslandsprincipen 5.4 LITTERATUR... 27 5.5 5.5 ÖVRIGT... 28 6 REFERENSLITTERATUR...29

Ursprungslandsprincipen 11 1 Inledning 1.1 Tema och frågeställning Omfattningen av elektronisk handel och marknadsföring online har ökat markant på senare år och förväntas få allt större betydelse i framtiden. Från konsumentsynpunkt kan e-handel i viss mån vara förenad med större osäkerhet än traditionell handel. Problemen kan bl a vara osäkerhet om vem man handlar med, hur betalning skall ske och vilka avtalsvillkor som gäller. Ett annat problem som har att göra med e-handelns gränsöverskridande karaktär är vilket lands lag som skall gälla. I denna uppsats redogörs för konsekvenserna av införandet av e-handelsdirektivets ursprungslandsprincip ur ett marknadsrättsligt perspektiv, med fokus på den kollektiva konsumenträtten1. Redogörelsen börjar med en genomgång av den nuvarande svenska regleringen av gränsöverskridande marknadsföring och övergår sedan till att presentera e- handelsdirektivet. I analysen diskuterar vi e-handelsdirektivets reglering i förhållande till gällande svensk rätt. Den juridiska frågeställning vi har för avsikt att besvara är hur konsumentskyddet kan komma att påverkas när ursprungslandsprincipen implementeras i svensk rätt. 1.2 Metod I och med att e-handelsdirektivet ännu inte är genomfört i svensk rätt finns det begränsat med material. Ursprungslandsprincipen har inte uppmärksammats nämnvärt i den juridiska doktrinen. Vi har till största delen använt oss av direktivtexten och departementspromemorian. Vi har också tagit hjälp av juridisk litteratur från våra nordiska grannländer. Pernilla Skantze på Näringsdepartementet har bidragit med en sammanställning av remissvar till departementspromemorian 2. Vi är mycket tacksamma för hennes medverkan. 1 2 Konsumenternas kollektiva intressen utgörs i princip av de marknadsrättsliga bestämmelserna och inte de civilrättsliga. Ds 2001:13.

12 Ursprungslandsprincipen 2 Svensk reglering 2.1 Marknadsföringslagstiftningens tillämpningsområde 2.1.1 Syfte och omfattning Den svenska marknadsföringslagstiftningens huvudsakliga funktion är att upprätthålla en viss juridisk standard på konsumentmarknaden. Även om lagstiftningen också omfattar marknadsföring till näringsidkare kan dess grundläggande målsättning sägas vara att skydda konsumenterna. Marknadsföringslagen (1995:450) är allomfattande i den meningen att den gäller för marknadsbearbetning i alla distributionsled och alla distributionsformer. Den gäller också oberoende av vilket medium som används i marknadsföringen. Marknadsföringslagen kompletteras med olika typer av produkt- eller mediespecifika speciallagar. Marknadsföringslagstiftningen är av övervägande offentligrättslig karaktär, d v s rör förhållandet mellan enskilda och det allmänna. Det finns dock privaträttsliga inslag, t ex bestämmelser om enskildas rätt till skadestånd. På det privaträttsliga området regleras frågorna om behörig domstol och tillämplig lag av ett antal internationella konventioner. Inom den offentliga rätten finns dock inte några konventioner att stödja sig på. Istället får varje land utifrån sina egna principer avgöra vilket lands lagstiftning de skall tillämpa. Med hänsyn till att olika länder tillämpar olika principer kan det vid marknadsföring med internationell anknytning råda osäkerhet om vilket lands lagstiftning som är tillämplig. 2.1.2 Effektlandsprincipen Med undantag för den s k sändarlandsprincipen i 2 andra stycket marknadsföringslagen, reglerar de olika marknadsrättsliga lagarna inte frågan om sin territoriella tillämplighet. Av förarbetsuttalanden och praxis från Marknadsdomstolen framgår dock att den svenska marknadsföringslagstiftningen främst reglerar förhållanden inom Sveriges gränser. I förarbetena till 1970 års marknadsföringslag uttalade departementschefen: Huvudsyftet med den föreslagna lagstiftningen är att sörja för att vissa normer iakttas inom reklam och marknadsföring på den svenska marknaden. Avgörande för om generalklausulen skall tillämpas på en viss åtgärd bör därför vara om åtgärden är inriktad på en svensk publik. Var åtgärden har företagits är däremot i princip utan betydelse. Generalklausulen bör sålunda kunna tillämpas exempelvis i fråga om reklammaterial som har producerats i utlandet och därifrån distribuerats till mottagare i Sverige. Detta bör gälla vare sig reklamen är särskilt inriktad på Sverige eller vänder sig till en internationell publik, däribland den svenska. Om däremot reklamen i och för sig avser bara en viss utländsk marknad bör generalklausulen inte anses tillämplig. Det bör sålunda inte vara möjligt att ingripa mot en annons i en utländsk tidning, vilken inte

Ursprungslandsprincipen 13 primärt är avsedd för spridning i andra länder, även om vissa exemplar av tidningen skulle förekomma här i landet. Det nu sagda gäller även åtgärder som vidtas av svenska företag. 3 Svensk marknadsföringslagstiftning anses således vara tillämplig på marknadsföring som har effekt på den svenska marknaden, oberoende av om marknadsföringen härrör från Sverige eller från utlandet. Lagstiftningen tillämpas följaktligen enligt den s k effektlandsprincipen. I samband med marknadsföring via Internet, e-post och dylikt kan effektlandsprincipen appliceras tämligen väl. Även om uttrycket effekt ofta används i sammanhanget är det kanske mindre väl lämpat när det handlar om marknadsföring via sådana kanaler. Marknadsföringen via Internet kan ju nås från samtliga stater och kan i den meningen sägas ha effekt i alla länder. Istället är det mer relevant att, som i citatet ovan, fråga sig om marknadsföringen särskilt riktar sig mot den svenska marknaden eller inte. Vid direktadresserad och individuell marknadsföring via e-post torde det utan större problem kunna bedömas om marknadsföringen är riktad mot den svenska marknaden eller inte. I andra fall, såsom vid marknadsföring på en webbsida, får frågan avgöras utifrån en helhetsbedömning av omständigheterna i det enskilda fallet. I ett avgörande angående flygbolaget SAS tidning Scanorama har Marknadsdomstolen prövat alkohol- och tobakslagarnas tillämplighet mot bakgrund av marknadsföringslagstiftningens ändamål och förarbetsuttalandena. Tidningen var helt engelskspråkig, vilket i sig talade emot att den var riktad till en svensk publik. Tidningens innehåll måste också allmänt bedömas ha varit avsett väsentligen för utländska läsare. De påtalade annonserna var inte heller utformade med särskild inriktning på svensk publik eller den svenska marknaden. Trots att en viss del av upplagan spritts inom Sverige kom domstolen, genom en helhetsbedömning av omständigheterna i det enskilda fallet, fram till att ingripande enligt den svenska lagstiftningen inte kunde ske. 4 Avgörandet torde ge vägledning angående vad som krävs för att reklamen på en webbsida på Internet skall anses vara riktad till en svensk publik och därigenom göra den svenska marknadsföringslagstiftningen tillämplig. Om svenska används, som det enda eller ett av flera språk, torde en sådan inriktning normalt finnas. Att ett utländskt språk används utesluter emellertid inte att svensk lag är tillämplig, men då torde någon annan anknytning till Sverige krävas. Omständigheter som kan skapa en sådan anknytning kan vara att priset anges i svenska kronor, att produkterna i särskilt hög grad säljs till svenskar, att adressen till den webbsida där reklamen finns marknadsförs särskilt här i landet, att avsändaren finns i Sverige och att svenska betalningslösningar utnyttjas. Ytterligare ett tecken på svensk anknytning är att reklamen särskilt visas för de Internetanvändare som utnyttjar svenska sökord genom att dessa ord förekommer i meta-taggar 5. Vid helhetsbedömningen bör vidare beaktas i vilken omfattning verksamheten eller den aktuella presentationen i övrigt marknadsförs på den svenska marknaden. Det kan också 3 4 5 Prop. 1970:57 s 93. MD 1989:6. I HTML-kod är meta-taggar programrader som tillhandahåller information för sökmotorer.

14 Ursprungslandsprincipen föreligga ett samband mellan marknadsföringen på eller via Internet och andra marknadsföringsaktiviteter, vilka kan påverka bedömningen. Om näringsidkaren är beredd att följa upp marknadsföringen med erbjudande om att ingå köpeavtal med konsumenter som är hemmahörande i Sverige, är det ytterligare en omständighet som kan tala för att marknadsföringen är riktad mot den svenska marknaden. 6 Det saknar betydelse om produkterna som marknadsförs finns att tillgå i Sverige eller ej. 7 2.1.3 Verkställighet Huruvida en svensk myndighets beslut om ingripande mot ett bolag, som inte bedriver någon verksamhet och inte heller har några tillgångar här i landet, kan verkställas i utlandet avgörs av den främmande statens interna regler. Möjligheterna att få ett sådant beslut verkställt torde vara begränsade på det offentligrättsliga området. Den som bidragit till överträdelse av marknadsföringslagstiftningen kan dock göras ansvarig för medverkan. Det finns i praxis exempel på att ett svenskt dotterbolag har hållits ansvarigt för det utländska moderbolagets marknadsföring här i landet. 8 2.2 TV-lagstiftningen 2.2.1 Inledning Internet är bara ett av flera medium för gränsöverskridande marknadsföring. Också före dess tillkomst och massiva utbredning brottades jurister och andra med problemen omkring den territoriella tillämpningen av marknadsregleringen. En redogörelse för regleringen av gränsöverskridande TV-sändningar kan därför vara intressant. Sverige är genom EU-medlemskapet bundet av Rådets direktiv 89/552/EEG om samordning av vissa bestämmelser som fastställts i medlemsstaternas lagar och andra författningar om utförandet av sändningsverksamhet för television, det s k TV-direktivet 9. I direktivet föreskrivs vissa materiella minimiregler för TV-sändningar samt vissa mer formella regler om jurisdiktion m m. Bakgrunden till regleringen är först och främst att harmonisera de materiella reglerna som gäller för TV-sändningar. Detta för att undvika att juridiken utgör hinder för en fri rörlighet av 6 7 8 9 Angående detta stycke, se De nordiska konsumentombudsmännens gemensamma ståndpunkt om handel och marknadsföring på Internet och andra liknande kommunikationssystem, Lindberg m fl, s 64 samt Carlén Wendels, s 208. MD 1982:4. MD 1989:10. Direktivet är ändrat genom Europaparlamentets och rådets direktiv 97/36/EG av den 30 juni 1997 om ändring av rådets direktiv 89/552/EEG om samordning av vissa bestämmelser som fastställts i medlemsstaternas lagar och andra författningar om utförandet av sändningsverksamhet för television.

Ursprungslandsprincipen 15 varor och tjänster. Det väsentliga är att hinder för sändningsfriheten avskaffas, och att ytterligare investeringar på så sätt uppmuntras. Dessa syften framgår både av direktivtexten och av praxis från EG-domstolen. 10 2.2.2 Sändarlandsprincipen i TV-direktivet I fråga om marknadsföringslagstiftningens tillämpning föreskriver TV-direktivet en sändarlandsprincip. Principen har först och främst sitt stöd i TV-direktivets artikel 2 och har implementerats genom 2 radio- och TV-lagen (1996:844) och 2 andra stycket marknadsföringslagen. Dessutom har den konkretiserats ytterligare i praxis. Principens namn är dock något missvisande. Enligt direktivet är det relevanta och avgörande kriteriet för lagvalsfrågan inte från vilket land sändningen faktiskt sker, utan i vilket land det företag som ansvarar för sändningen är etablerat. Begreppet etablerad definieras i direktivets artikel 2. Där framgår att utgångspunkt tas i var programföretagets huvudkontor och andra väsentliga administrativa delar av själva företaget är belägna. Dessa kriterier utvecklas vidare i ingresspunkterna 10-13. I avsaknad av sådan etablering inom en EES-stat kan emellertid frekvens eller satellitkapacitet vara avgörande. Trots att begreppet sändarlandsprincipen är oprecist kommer vi fortsättningsvis att använda det, eftersom det numera är vedertaget. Sändarlandsprincipen har i realiteten två sidor. För det första har alla stater som implementerat direktivet, i praktiken alla EES-stater, en positiv skyldighet att säkerställa och kontrollera att TV-bolagen följer den inhemska TV-regleringen. Detta innebär att staterna måste utöva tillsyn över TV-bolagen och beivra varje intrång. Poängen med denna skyldighet är att kontrollen av TV-sändningar skall vara lika effektiv i alla medlemsstater. De krav på harmonisering som direktivet ställer upp skall försäkra att hela området har likartade materiella regler. Den andra sidan av principen innebär en negativ avgränsning av regleringens tillämpning. Den nationella marknadsregleringen får bara tillämpas på de programbolag som är etablerade i staten. Staterna kan alltså bara kontrollera inhemska företag och inte de som är etablerade i andra medlemsstater. Detta kan sägas innebära en krock med effektlandsprincipen i och med att direktivtexten inte tillåter att svenska regler tillämpas på utländska företags TV- och radioreklam, även om reklamen kan anses vara riktad till en svensk publik. Istället är det bara sändarlandets myndigheter som har rätt, och skyldighet, att utöva tillsyn. 2.2.3 Sändarlandsprincipens tillämpning i Sverige I Norden har traditionellt sett funnits ett starkt rättsligt konsumentskydd. Frågan är om TVdirektivet innebär en förändring av detta. Under arbetet med implementeringen av direktivet diskuterades om TV-direktivet innebär att man i fortsättningen måste undanta sändningar från 10 TV-direktivets ingresspunkter 4, 7, 8, 16, 19 och 24 samt mål C-412/93 Leclerc-Siplec. Se också SOU 2000:29, s 73 och Lenda, Lov&Data nr 63, 2000, s 17.

16 Ursprungslandsprincipen andra EES-stater från marknadsföringslagens tillämpningsområde. 11 I propositionen drogs emellertid slutsatsen att en sådan strikt tolkning gick längre än vad direktivet krävde. Det uttalades: Enligt regeringens uppfattning torde direktivet inte hindra ett mottagarland att ingripa mot reklam som en annonsör under detta lands jurisdiktion sprider med hjälp av TV-sändningar från andra länder. 12 Någon närmare förklaring till detta ställningstagande gavs inte. Regeringens tolkning kommer inte heller till uttryck i marknadsföringslagens eller radio- och TV-lagens lydelse. Man ville tydligen inte ge upp effektlandsprincipen. EG-domstolen har dock gett sin tolkning av sändarlandsprincipens tillämpning i svensk rätt genom det s k De Agostini-målet 13. Under målets behandling i Marknadsdomstolen 14 tillfrågades EG-domstolen om TV-direktivet förhindrar att en medlemsstat ingriper mot TV-reklam som en annonsör låter sända från en annan medlemsstat. EG-domstolen besvarade frågan nekande. Den svenska marknadsföringslagstiftningen kunde tillämpas trots att sändningen utgick från en annan EES-stat. Domstolen uttalade bl a: Direktivet utgör således i princip inte hinder för en tillämpning av nationella föreskrifter som på ett generellt sätt syftar till att främja konsumentskydd utan att det för den skull införs en andra kontroll av televisionssändningar utöver den som den sändande medlemsstaten är skyldig att utföra. Att på TV-sändningar från andra medlemsstater tillämpa konsumentskyddsregler som de i marknadsföringslagstiftningen strider alltså inte mot direktivet. Detta under förutsättning att åtgärderna verkar icke-diskriminerande, d v s påverkar alla aktörer på marknaden - inhemska som utländska - på samma sätt, att de är nödvändiga för att tillgodose tvingande allmänna intressen och att de står i proportion till dessa syften. Staterna får dock inte tillämpa nationella regler som i praktiken innebär en andra kontroll utöver de materiella regler direktivet specifikt uppställer. I De Agostini-målet var Sverige förhindrat att tillämpa sina stränga regler om reklam riktad till barn på sändningar från utlandet, eftersom frågan om reklam mot barn var speciellt reglerad i TV-direktivet. En annan lösning skulle medföra en otillåten andrahandskontroll samt ett hinder för fri handel och fria TV-sändningar inom EES. Effektlandsprincipen gäller alltså bara den generella delen av marknadsföringslagstiftningens materiella regler, och inte de områden som specifikt regleras i TV-direktivet. EG-domstolens tolkning har senare lagts till grund i andra sammanhang och tolkningen måste nu anses vara gällande rätt för marknadsföring i TV-sändningar. 15 11 SOU 1992:49, s 52 och 77, Prop 1992/93:75, s 34, samt Prop 1990/91:149, s 114. 12 Prop 1992/93:75 s 35. 13 Förenade målen C-34-36/95 Konsumentombudsmannen v De Agostini (Svenska) Förlag AB respektive TV-Shop i Sverige AB ECR I, 1997 s 3843. 14 MD 1998:17. 15 MD 2000:4.

Ursprungslandsprincipen 17 3 E-handelsdirektivet 3.1 Allmänt om e-handelsdirektivet Europaparlamentet och rådets direktiv 2000/31/EG om vissa rättsliga aspekter på informationssamhällets tjänster, särskilt elektronisk handel, på den inre marknaden, det s k e- handelsdirektivet, skall bidra till att den inre marknaden fungerar väl genom att säkerställa den fria rörligheten för informationssamhällets tjänster. E-handelsdirektivet är ett harmoniseringsdirektiv som skall tillnärma medlemsstaternas lagstiftning på området. Kommissionen initierade framtagningen av direktivet då den var oroad över det faktum att medlemsstaternas lagstiftning hade mycket varierande utvecklingsgrad samt att staternas lösningar för reglering av elektronisk handel skilde sig åt. Detta befarades kunna leda till en försämring av den fria rörlighet för varor och tjänster på den inre marknaden samt av etableringsfriheten. 16 Direktivet är tillämpligt på affärer företag emellan samt på affärer mellan företag och konsumenter. Det är komplext och innehåller bestämmelser som reglerar helt skilda rättsområden. Exempel på tjänster som berörs av direktivet är online-försäljning av varor, nyhetstjänster över Internet, online-databaser och vissa finansiella tjänster, professionell rådgivning samt tillhandahållande av uppkoppling mot Internet. Till direktivet finns även en mängd mer eller mindre betydelsefulla undantag. Beskattning, kartellfrågor, personuppgifter, spam 17 och avtalsförpliktelser vid konsumentavtal är undantagna från bestämmelserna. I direktivet säkras den EG-rättsliga etableringsfriheten genom att företag skall kunna startas och bedriva sin verksamhet utan krav på förhandstillstånd, som annars skulle kunna hindra den fria rörligheten för informationssamhällets tjänster. Leverantörerna måste dock underkasta sig en mängd regler när det gäller tillgängliggörande av information till berörda myndigheter och tjänstemottagaren. Kommersiella meddelanden är dessutom underställda, vid sidan av gemensamhetsrättens redan fastställda regler, villkor som till exempel att den juridiska personen bakom ett sådant meddelande måste vara tydligt identifierbar. Krav i samband med beställning och ansvarsfrihetsregler för mellanhänder av informationssamhällets tjänster är andra viktiga bestämmelser i direktivet. Som framgår redan av direktivets rubrik omfattar direktivet informationssamhällets tjänster. Detta är ett mycket komplext begrepp och definieras i direktivets ingresspunkt 17 och 18: Definitionen omfattar alla tjänster som normalt utförs mot ersättning, på distans, med hjälp av utrustning för elektronisk behandling (inbegripet digital signalkomprimering) och lagring av 16 http://www.riksdagen.se/eu/riksdagen/9798/faktapm/n99/n98_586.htm 17 Spam är en form av icke beställda kommersiella meddelanden via e-post.

18 Ursprungslandsprincipen information, och på individuell begäran av en tjänstemottagare. 18 En viktig förutsättning för att en tjänst skall innefattas av begreppet informationssamhällets tjänster är att den tillhandahålls online. Det har ingen betydelse om en eventuell leverans sker offline. Själva leveransen omfattas inte av begreppet. Förenklat avser begreppet varje aktivitet som sker online, d v s över någon form av nät, med någon ekonomisk innebörd. 19 3.2 Ursprungslandsprincipen 20 Artikel 3 i e-handelsdirektivet behandlar den inre marknaden och medlemsstaternas ansvar för de leverantörer av informationssamhällets tjänster som är etablerad på dess territorium. Där kommer ursprungslandsprincipen båda sidor till uttryck. I artikel 3.1 stadgas att: Varje medlemsstat skall se till att de av informationssamhällets tjänster som en på dess territorium etablerad tjänsteleverantör tillhandahåller överensstämmer med de nationella bestämmelser som är tillämpliga i denna medlemsstat och som omfattas av det samordnade området. De bestämmelser som berörs av det samordnade området måste därför vara tillämpliga på alla tjänsteleverantörer som är etablerade på det egna territoriet, oberoende av vart deras verksamhet riktar sig. Det är alltså en fråga om bestämmelsernas territoriella tillämpningsområden och om myndigheters jurisdiktion. En leverantör av informationssamhällets tjänster skall med andra ord följa reglerna i den medlemsstat där företaget är etablerat, etableringsstaten, även då det bedriver verksamhet i andra medlemsstater. Det är etableringsstatens ansvar att se till att företaget följer dessa regler. Ursprungslandsprincipens andra sida framgår av artikel 3.2. Där stadgas att medlemsstater inte får lov att begränsa den fria rörligheten för informationssamhällets tjänster bara av den anledningen att de har sitt ursprung i en annan medlemsstat. Därigenom fastställs principen om ömsesidigt erkännande av övriga EES-staters nationella bestämmelser på området, som ju redan anses gälla inom EU. Medlemsstater får dock, enligt artikel 3.4, med hänsyn till den allmänna ordningen, skyddet av folkhälsan, den allmänna säkerheten samt konsumentskyddsintressen begränsa rörligheten för informationssamhällets tjänster om åtgärderna är nödvändiga och proportionerliga. I en bilaga till direktivet undantas vissa områden från regleringen i artikel 3.1 och 3.2. Dessa områden är upphovsrätt, utgivning av elektroniska pengar, värdepappersfonder, lagvalsklausuler, avtalsförpliktelser vid konsumentavtal, avtal om fast egendom och frågan om icke begärda kommersiella meddelanden per e-post. 18 I EG-direktivet 98/48/EG är definitionen lite kortare: alla informationssamhällets tjänster, det vill säga tjänster som vanligtvis utförs mot ersättning på distans, på elektronisk väg och på individuell begäran av tjänstemottagare. 19 Ds 2001:13, s 7 och 24. 20 Ursprungslandsprincipen kan också kallas hemlandsprincipen. I Norge har man valt att kalla den sändarlandsprincipen.

Ursprungslandsprincipen 19 Ett centralt begrepp är det samordnade området. Det definieras i artikel 2 som de krav som fastställts i medlemsstaternas rättssystem och som är tillämpliga på tjänsteleverantörer av informationssamhällets tjänster eller på informationssamhällets tjänster, oberoende av om de är av allmän natur eller särskilt utformade för dem. Det är alltså inte fråga om ett geografiskt utan ett rättsligt område. För att tydliggöra detta har det föreslagits att man i den svenska lagen skall använda begreppet det samordnade regelområdet. Det samordnade området inbegriper dels regler som tjänsteleverantören måste uppfylla vid startande av en verksamhet, dels regler vid utövandet av verksamhet som gäller någon av informationssamhällets tjänster. Begreppet etablerad tjänsteleverantör definieras i artikel 2 c) som en tjänsteleverantör som utövar näringsverksamhet med hjälp av ett fast driftställe under en obestämd tid. Förekomsten och användningen av teknisk utrustning och teknik för att tillhandahålla tjänsten innebär i sig inte att tjänsteleverantören är etablerad. I ingresspunkt 19 sägs vidare att etableringsorten skall bestämmas i enlighet med EG-domstolens praxis. Etableringsstaten bestäms med utgångspunkt från var tjänsteleverantören faktiskt är verksam. Var företaget är registrerat, har sin elektroniska utrustning eller var Internetsidorna som används för att tillhandahålla tjänsten är tillgängliga är utan betydelse. Om en tjänsteleverantör är etablerad i flera medlemsstater är den avgörande faktorn i vilken medlemsstat den verksamhet som ansluter sig till en viss tjänst har sitt centrum. 3.3 Den svenska implementeringen Senast den 17 januari 2002 skall direktivet vara implementerat i medlemsstaternas nationella lagstiftning. En svensk departementspromemoria 21 har kommit. Lagrådsremissen är dock i skrivande stund försenad och förväntas komma i slutet av januari 2002. Propositionen planeras därefter vara färdig först i mars samma år. I promemorian föreslås direktivet bli implementerat i svensk lagstiftning till största del genom en egen lag, lagen om elektronisk handel och andra informationssamhällets tjänster. 22 Lagförslagets paragrafindelning följer dock inte direktivets artiklar. Under artikel 3 i direktivet framgår att ursprungslandsprincipen har två sidor. I lagförslaget har endast den delen som berör etableringsstatens ansvar infogats under rubriken Ursprungslandsprincip. Delen som skall säkerställa den fria rörligheten har fått en egen rubrik, Fri rörlighet för informationssamhällets tjänster, och är dessutom uppdelad på tre paragrafer. Det är föreslaget att vissa förenklingar och modifieringar i förhållande till direktivets text och struktur skall göras. Detta för att, i överensstämmelse med svenska traditioner, använda ett mer lätthanterligt språk. Det är också önskvärt att de nordiska länderna skapar en så enhetlig reglering som möjligt. 23 21 Ds 2001:13. 22 Ds 2001:13, s 7. 23 Angående detta stycke, se Ds 2001:13, s 82.

20 Ursprungslandsprincipen 4 Analys 4.1 Inledning Att ursprungslandsprincipen tillämpas innebär i princip att effektlandsprincipen faller bort när det gäller marknadsföring på Internet. Det territoriella tillämpningsområdet för vissa offentligrättsliga lagar måste därför ändras. I Sverige behöver en sådan justering göras bl a angående marknadsföringslagen. Frågan är hur konsumentskyddet kan komma att påverkas. 4.2 Diskussion 4.2.1 Sättet att genomföra ursprungslandsprincipen I förslaget till genomförande av e-handelsdirektivet har man valt att införa ursprungslandsprincipen endast genom den särskilda lagen gällande informationssamhällets tjänster. Ett annat alternativ kan vara att se över varje enskild författning och analysera i vilken mån det befintliga tillämpningsområdet behöver utsträckas. Ett tredje alternativ skulle kunna vara att lämna problemet åt rättstillämpningen genom att förutsätta att svenska domstolar och myndigheter gör en direktivkonform tolkning av den svenska lagstiftningen. Det gjorda valet motiveras med att alternativ två rent lagtekniskt skulle bli mycket komplicerat. Att uttryckligen införa regleringen i varje författning skulle bli krångligt och en sådan reglering skulle dessutom bli mycket svåröverskådlig. Det tredje alternativet skulle, innan någon rättspraxis utvecklats, leda till en betydande osäkerhet om rättsläget. Det skulle också kunna ifrågasättas om Sverige i så fall skulle uppfylla skyldigheten att genomföra direktivet på ett sådant sätt att det kan garanteras att myndigheterna faktiskt tillämpar direktivet fullt ut och att enskildas rättigheter och skyldigheter blir tillräckligt preciserade och tydliga. 24 Flera remissinstanser har haft synpunkter på valet av genomförandesätt. 25 Man anför att det är viktigt att lagstiftningen är överskådlig och lättförståelig, att den är fri från motsägelser och att IT-lagstiftningen inte tillåts bli en egen regelgrupp. Rent systematiskt är det bättre att IT-rätten inlemmas i den övriga lagstiftningen. Resursskäl anses inte vara godtagbara som motiv till att inte grundligt se över lagstiftningen. Vi anser att det vore lämpligt att på ett tydligare sätt markera ursprungslandsprincipens avvikelse från effektlandsprincipen eftersom den sistnämnda är så djupt rotad i den svenska 24 Angående detta stycke, se Ds 2001:13, s 92 f. 25 Remissammanställningen, s 4 f.