2016-12-16 KKV1038, KONKURRENSVERKET Swedish Competition Authority 2018-03-01 Dnr 160/2018 1 (8) Förvaltningsrätten i Härnösand Box 314 871 27 Härnösand Ansökan om upphandlingsskadeavgift Sökande Konkurrensverket, 103 85 Stockholm Motpart Kommunalförbundet Kollektivtrafikmyndigheten i Västernorrlands län, Box 114, 872 23 Kramfors Saken Upphandlingsskadeavgift enligt 21 kap. 1 2 lagen (2016:1145) om offentlig upphandling (LOU) Yrkande Konkurrensverket yrkar att förvaltningsrätten enligt 21 kap. 1 2 LOU beslutar att Kommunalförbtmdet Kollektivtrafikmyndigheten i Västernorrlands län ska betala 1 000 000 (en miljon) kronor i upphandlingsskadeavgift. \QD, Adress 103 85 Stockholm Besöksadress Torsgatan 11 Telefon 08 700 16 00 Fax 08 24 55 43 konkurrensverket@kkv.se,ww.konknrren*sver_ket.'sei
KONKURRENSVERKET Swedish Competition Authority 2018 03-01 Dnr 160/2018 2 (8) Grunder 1. Förvaltningsrätten i Härnösand har den 29 maj 2017 i mål nr 634 17 fastställt att ett avtal mellan Kommunalförbundet Kollektivtrafikmyndigheteni Västernorrlands län (Kollektivtrafikmyndigheten) och Unicato AB (Unicato) får bestå på grund av tvingande hänsyn till ett allmänintresse, trots att förutsättningarna för ogiltighet var uppfyllda. Förvaltningsrättens dom har vunnit laga kraft, se bilagorna 1,2 och 3. Bakgrund och omständigheter 2. I december 2014 annonserade Kollektivtrafikmyndigheten en upphandling benämnd Samhällsbetalda resor och transporter, SÄKO 2015. Sista anbudsdag var den 22 januari 2015 och planerad trafikstart var den 1 november 2015. Upphandlingen avsåg ett flertal trafikuppdrag, varav ett benämndes trafikuppdrag 60 Tätort Sollefteå kommun. 3. I tilldelningsbeslut den 4 februari 2015 tilldelades AB ] Bokestig Platt (numera Unicato) kontraktet i trafikuppdrag 60 63 i Sollefteå kommun. Den 21 april 2015 slöts avtal mellan parterna. Trafikuppdragen 60-63 sammanfördes härvid i ett avtal (2015 års avtal), som avsåg avtalsperioden den 1 november 2015 till och med den 12 juni 2021, se bilaga 4. 4. Den 3 januari 2017 slöt Kollektivtrafikmyndigheten ett nytt avtal med Unicato avseende ändringar i trafikuppdrag 60 (2017 års avtal), se bilaga 5. 2017 års avtal ingicks utan föregående annonsering enligt LOU. Avtalet började gälla från och med december 2016. Eftersom Kollektivtrafikmyndigheten var osäker på om avtalet var förenligt med LOU begränsades avtalsperioden på så sätt att avtalet skulle upphöra då ett nytt avtal, som upphandlats efter annonsering enligt LOU, träder i kraft. 5. I en ansökan till Förvaltningsrätten i Härnösand den 17 februari 2017 yrkade en leverantör bland annat att 2017 års avtal skulle ogiltigförklaras. Leverantören anförde i huvudsak att det saknades stöd i 2015 års avtal att genomföra de ändringar som föranlett 2017 års avtal och att Kollektivtrafikmyndigheten därför hade genomfört en otillåten direktupphandling. 6. Kollektivtrafikmyndigheten invände att de ändringar som gjordes genom 2017 års avtal var tillåtna med stöd av 17 kap. LOU. I andra hand gjordes gällande att det hade förelegat förutsättningar för direktupphandling till följd av synnerlig brådska. I sista hand anförde myndigheten att avtalet i vart fall borde få bestå mot bakgrund av tvingande hänsyn. 7. I dom den 29 maj 2017 fastslog förvaltningsrätten (mål nr 634 17) att 2017 års avtal utgjorde en otillåten direktupphandling och att det fanns grund för att ogiltigförklara avtalet. Av förvaltningsrättens dom framgår att» Www.konkurrensver_ket.se
',9 KONKURRENSVERKET Swedish Competition Authority 2018 03 01 Dnr 160/2018 3 (8) Kollektivtrafikmyndigheten hade saknat stöd i LOU för att göra de ändringar som följer av 2017 års avtal. Förvaltningsrätten fann därför att Kollektivtrafikmyndigheten, genom att ingå 2017 års avtal, hade genomfört en direktivsstyrd upphandling utan föregående annonsering. Enligt förvaltningsrätten förelåg det inte förutsättningar för undantag från annonsering. Därefter gjorde förvaltningsrätten bedömningen att avtalet var en förutsättning för att nödvändiga sjuktransporter skulle kunna tillgodoses, samt att de aktuella transporterna ansågs ha stor påverkan på människors liv och hälsa. Avtalet fick därför bestå av tvingande hänsyn till ett allmänintresse. Den 2 oktober 2017 annonserade Kollektivtrafikmyndigheten en ny upphandling som omfattar de aktuella tjänsterna, se bilaga 6. Tilldelningsbeslut fattades den 4 december 2017 och det nya avtalet börjar löpa i augusti 2018, se bilaga 7. Upphandlingsskadeavgift 9. Allmän förvaltningsdomstol får besluta att en upphandlande myndighet ska betala en upphandlingsskadeavgift om allmän förvaltningsdomstol vid överprövning av avtals giltighet i ett avgörande, som har vunnit laga kraft, fastställt att ett avtal får bestå av tvingande hänsyn till ett allmänintresse (21 kap. 1 2 LOU). 10. Konkurrensverket ska i en sådan situation ansöka hos allmän förvaltningsdomstol om att den upphandlande myndigheten ska betala en upphandlingsskadeavgift (21 kap. 2 första stycket LOU). Det är således fråga om en skyldighet för Konkurrensverket att ansöka om en sådan avgift. 11., 12. Någon överprövning ska inte göras av det lagakraftvunna avgörandet som ligger till grund för ansökan om upphandlingsskadeavgift. Detta framgår av 21 kap. 1 och 5 gg LOU och har bekräftats av Högsta Förvaltningsdomstolen.1 Myndigheten kan således inte utverka ett avgörande av innebörden att någon överträdelse av regelverket inte har skett.2 En ansökan om upphandlingsskadeavgift ska ha inkommit till allmän förvaltningsdomstol inom sex månader från den tidpunkt då avgörandet som ansökan grundas på har vunnit laga kraft (21 kap. 6 LOU). 1 HFD 2014 ref. 49 2 HFD 2017 ref. 45. 1:3;.www. konk u rfen s'ver'ketls e
; Swedish KONKURRENSVERKET Competition Authority 2018-03-01 Dnr 160/2018 4 (8) 13. I detta fall har avgörandet från Förvaltningsrätten i Härnösand vunnit laga kraft den 4 september 2017.3 En ansökan om upphandlingsskadeavgift ska därför lämnas in till domstol inom sex månader från det datumet. Beloppsintervall inom vilket en upphandlingsskadeavgift kan tas ut 14. En upphandlingsskadeavgift ska uppgå till lägst 10 000 kronor och högst 10 000 000 kronor. Avgiften får inte överstiga tio procent av upphandlingens värde. Det högsta avgiftsbeloppet är reserverat för särskilt graverande fall (21 kap. 4-5 LOU).4 15. För att avgöra storleken på upphandlingsskadeavgiften måste värdet fastställas för avtalet som har fått bestå. Beräkning av värdet ska i detta fall ske enligt 5 kap. LOU. 16. Uppskattningen av värdet av en upphandling ska avse värdet vid den tidpunkt då anbudsinfordran skickas ut eller, om en annons inte krävs, vid den tidpunkt då den upphandlande myndigheten påbörjade upphandlingsförfarandet (5 kap. 5 LOU). 17. Värdet av en upphandling är det totala belopp som, enligt den upphandlande myndighetens uppskattning vid ovan angiven tidpunkt, ska betalas enligt de kontrakt som ingår i upphandlingen. Vid beräkningen ska options- och förlängningsklausuler beaktas som om de utnyttjats. Vidare ska de premier och ersättningar som den upphandlande enheten planerar att ' betala till anbudsgivare räknas in i värdet (5 kap. 3 LOU). 18. De ändringar av villkoren för trafikuppdrag 60 som Kollektivtrafikmyndigheten gjorde genom att ingå 2017 års avtal innebar att ett nytt avtal slöts avseende det aktuella trafikuppdraget.5 2015 års avtal avseende trafikuppdrag 60 ersattes av det nya avtalet, 2017 års avtal. Det är detta nya avtal som har fått bestå i den underliggande domen. 2017 års avtals värde ska därför bedömas med utgångspunkt i den totala ersättning som ska utgå för trafikuppdrag 60 efter villkorsändringen, det vill säga från och med december 2016. 19. Det saknas avtalsvillkor som reglerar vilket totalt belopp som kan utgå för trafikuppdrag 60 efter villkorsändringen. Vare sig 2015 års avtal eller 2017 års avtal innehåller uppgifter om vilka totalbelopp som kan utgå. 3 Förvaltningsrättens dom överklagades av båda parterna till Kammarrätten i Sundsvall. I beslut den 7 juli 2017 i mål nr 1288-17 avvisade kammarrätten Kollektivtrafikmyndighetens talan, samt beslutade att inte meddela prövningstillstånd. Högsta Förvaltningsdomstolen beslutade den 4 september 2017 i mål nr 4691-17 att inte meddela prövningstillstånd. 4 HFD 2014. ref. 69. 5 Se Prop. 2009/10:180, s. 188, HFD 2016 ref. 85, samt bl.a. Förvaltningsrätten i Stockholms dom den 27 juni 2014 i mål nr 30512-13. Www.konkurren_sVeriget.se
' f KONKURRENSVERKET Swedish Competition Authority 2018-03-01 Dnr 160/2018 5 (8) 20. Kollektivtrafikmyndigheten har under Konkurrensverkets utredning bland annat uppgett att den totala ersättning som har utbetalats avseende trafikuppdrag 60 under perioden december 2016 31 juli 2017 har uppgått till 8 286 360 kronor. I beloppet ingår ersättning om 7 681 641 exklusive mervärdesskatt, samt egenavgifter om 604 719 inklusive mervärdesskatt om sex procent. Konkurrensverket, som inte finner anledning att ifrågasätta uppgifterna, konstaterar att detta motsvarar en genomsnittlig ersättning om 1 031 260 kronor exklusive mervärdesskatt per månad. 21. 2017 års avtal började löpa i december och upphör att gälla den 31 juli 2018, då det nya upphandlade avtalet ska börja löpa.6 Kontraktsvärdet är då (1 031 260 kronor x 20 månader) 20 625 200 kronor. 22. Upphandlingsskadeavgiften kan därmed uppgå till högst 2 062 520 kronor. 23. Efter att ha fastställt inom vilket intervall avgiften ska tas ut, måste en bedömning göras av omständigheterna i det enskilda fallet. Överträdelsens sanktionsvärde och avgiftens storlek 24. Förvaltningsrätten har i ett lagakraftvunnet avgörande funnit att Kollektivtrafikmyndigheten har gjort en otillåten direktupphandling. Detta mål handlar om vilket sanktionsvärde den redan konstaterade överträdelsen ska anses ha. 25. Vid fastställande av upphandlingsskadeavgiftens storlek ska särskild hänsyn tas till hur allvarlig överträdelsen är. I ringa fall ska någon avgift inte beslu tas. Avgiften får efterges om det finns synnerliga skäl (17 kap. 5 LOU). 26. En upphandlingsskadeavgift ska vara effektiv, proportionerlig och avskräckande. Syftet med upphandlingsskadeavgiften är bland annat att säkerställa att upphandlingsreglerna följs och att skattemedlen används på ett korrekt sätt.7 27. Domstolen har ett stort utrymme att beakta alla relevanta omständigheter inom ramen för avgiftens avskräckande syfte.8 Hänsyn ska tas till såväl försvårande som förmildrande omständigheter. Även omständigheter som har legat till grund för det lagakraftvunna avgörande som ansökan bygger på kan beaktas.9 Utgångspunkten är dock att avgiften bestäms så att myndigheten avhåller sig från överträdelser av lagen, samt att även andra 6 Se Bilaga 5 punkterna B, C och 3.1 samt Bilaga 7. 7 Prop. 2009/10:180 s. 196 197. 8 HFD 2014 ref. 49. 9 Se HFD 2017 ref. 45. www.konkurrensverketse
KON KU RRENSVERKET Swedish Competition Authority 2018-03-01 Dnr 160/2018 6 (8) avhåller sig från överträdelser. ]u allvarligare överträdelsen kan anses vara, desto högre belopp bör sanktionsavgiften fastställas till.10 28. Otillåtna direktupphandlingar är en av de allvarligaste överträdelserna inom upphandlingsområdet och sanktionsvärdet ska därför ofta vara högt.11 29. Att ett direktupphandlat avtal har fått bestå av tvingande hänsyn till ett allmänintresse ska inte i sig motivera en sänkning av avgiften. Kollektivtrafikmyndigheten har, genom att det aktuella avtalet fått bestå redan i ogiltighetsmålet fått tillgodoräkna sig att det förelåg tvingande hänsyn till ett allmänintresse. Det kan inte ha varit lagstiftarens avsikt att upphandlingsskadeavgiften ska sättas ned så snart det i ett mål om överprövning av avtals giltighet har fastställts att det förelegat tvingande hänsyn till ett allmänintresse.12 Detta skulle dessutom riskera att vara oförenligt med rättsmedelsdirektivens krav på att de alternativa sanktionerna ska vara effektiva, proportionerliga och avskräckande. 30. Upplysningsvis kan nämnas att när det gäller obligatoriska ansökningar med stöd av 17 kap. 1 2 lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, vilket motsvarar 21 kap. 1 2 LOU, har den specifika överträdelsens sanktionsvärde tidigare i vissa mål bedömts som lågt ijämförelse med vad som vanligtvis bör gälla vid otillåtna direktupphandlingar.14 Det har i dessa fall ofta rört sig om upphandlande myndigheter vilka inlett annonserade upphandlingsförfaranden, men som på grund av mer eller mindre utdragna överprövningar varit förhindrade att ingå nya korrekt konkurrensutsatta avtal innan befintliga avtal löpt ut. Detta har då medfört att myndigheterna ingått direktupphandlade temporära avtal i avvaktan på att den annonserade upphandlingen skulle kunna avslutas. Vid andra obligatoriska ansökningar, där dessa särskilda omständigheter inte förelegat, har sanktionsvärdet ansetts motsvarar normalgraden vid en otillåten direktupphandling.15 31. Vid bedömningen av överträdelsens sanktionsvärde och avgiftens storleki förevarande fall anser Konkurrensverket att följande omständigheter och överväganden är av betydelse. 32. Kollektivtrafikmyndigheten torde visserligen ursprungligen ha haft för avsikt att tillgodose sitt behov av anropsstyrd trafik genom annonserad upphandling. Det ursprungliga avtalet slöts efter en annonserad 1 Prop. 2009/102180 del 1 s. 197 och 369 370. 11 Se Prop. 2009/10.180 s. 197 och HFD 2016 ref. 67. 12 Se Prop. 2009/10:180 s. 198-199. 13 Sedan den 1 januari 2017 är lagen (2007:1091) om offentlig upphandling upphävd och ersatt av LOU. 14 Se t.ex. Kammarrätten i Göteborg, mål nr 2055-14,- Förvaltningsrätten i Falun, mål nr 1481-17 och Förvaltningsrätten i Stockholm, mål nr 5250-13. 15 Se t.ex. Kammarrätten i Göteborg, mål nr 5703 13 och mål nr 4915-13 samt Förvaltningsrätten i Uppsala, mål nr 5785-16. www.konkurrensverket._se _
KONKURRENSVERKET Swedish Competition Authority 2018-03-01 Dnr 160/2018 7 (8) upphandling. Det är dock ostridigt att de ändringar som följer av 2017 års avtal inte i något sammanhang har varit föremål för annonsering. 33, Såvitt framgår av utredningen föregicks 2017 års avtal av en ökning av antalet sjukresor till Sundsvall och Örnsköldsvik. Ökningen kan, enligt Kollektivtrafikmyndigheten, bero på neddragningar vid Sollefteå sjukhus. AV 2015 års avtal framgår att man har förutsett att en ökning kunde komma att ske. Att det rör sig om en stor ökning som har skett utanför myndighetens kontroll skulle dock enligt Konkurrensverket kunna beaktas som en förmildrande omständighet och påverka sanktionsvärdet i sänkande riktning. Konkurrensverket anser emellertid att den förmildrande verkan av omständigheterna runt ökningen i detta fall i viss mån förtas av att deti praktiken var utformningen av 2015 års avtal som föranledde den aktuella direktupphandlingen. I 2015 års avtal föreskrevs krav på förhandling Vid ökningar som medförde behov av att ytterligare fordon tillfördes.16 Det var efter en sådan förhandling som man slöt 2017 års avtal. Det åligger den upphandlande myndigheten att så långt det är möjligt tillgodose att avtal utformas på ett sådant sätt att man inte försätter sig i situationer som kan föranleda behov av otillåtna direktupphandlingar. 34. AV 2017 års avtal framgår att detta ska upphöra utan särskild uppsägning då ny trafik efter genomförd upphandling startar. Konkurrensverket anser att detta är en förmildrande omständighet. Kollektivtrafikmyndigheten borde dock ha agerat mer skyndsamt för att få till stånd en ny annonserad upphandling. 2017 års avtal slöts ijanuari 2017 och gäller från och med december 2016. En ny upphandling annonserades först i oktober 2017, tio månader efter att avtalet började gälla. Kollektivtrafikmyndigheten har under Konkurrensverkets utredning uppgett att förseningen berodde på att Sollefteå kommun hade beslutat att själv genomföra upphandlingen av färdtjänst inom område 60 och att detta har lett till problem med samordning med bland annat sjukresor. Konkurrensverket anser att förseningar som hänför sig till de kommuner som samarbetar inom ramen för myndigheten utgör sådana interna omständigheter som kan tillskrivas den upphandlande myndigheten.18 Det åligger en upphandlande myndighet att organisera och planera sina upphandlingar på ett sådant sätt att man följer LOU. Tidsutdräkten till följd av de interna diskussionerna har medfört att Kollektivtrafikmyndigheten har köpt anropsstyrd trafik utan att iaktta annonseringsskyldigheten i LOU under en längre tid än vad som varit nödvändigt. 16 Se bilaga 4, punkterna 7.1.1 och 7.5. 18 Kollektivtrafikrnyndigheten är ett kommunalförbund som bildats av Landstinget Västernorrland samt länets sju kommuner, däribland Sollefteå kommun. 53?:,wwwikbnkurferisverketse
('KONKURRENSVERKET Swedish Competition Authority 2018 03 01 Dnr 160/2018 8 (8) 35. I sammanhanget noteras också att det rör sig om en upprepad överträdelse. Förvaltningsrätten i Härnösand har den 12 juni 2015 (mål nr 1286 15) funnit att Kollektivtrafikmyndigheten genomfört en otillåten direktupphandling.19 Detta ska ses i försvårande riktning. 36. Vid en samlad bedömning anser Konkurrensverket att en upphandlingsskadeavgift på 1 000 000 kronor är en proportionerlig sanktion för den aktuella överträdelsen. AV / Per Karlsson / Sophia Anderberg Bifogas Bilaga 1 Förvaltningsrätten i Härnösand, dom den 29 maj 2017 i mål nr 634 17. Bilaga 2 Kammarrättens i Sundsvalls beslut den 7 juli 2017 i mål nr 1288 17. Bilaga 3 Högsta Förvaltningsdomstolens beslut den 4 september 2017 i mål nr 4691 17. Bilaga 4 Kollektivtrafikmyndighetens avtal med ] Bokestig Platt, daterat den 21 april 2015. Bilaga 5 Kollektivtrafikmyndighetens avtal med Unicato AB, daterat den 3 januari 2017. Bilaga 6 Annonsering av SÄKO 2017. Bilaga 7 Tilldelningsbeslut den 4 december 2017. 19 Avtalet fick även i detta fall bestå av tvingande hänsyn till ett allmänintresse. Avgörandet har vunnit laga kraft och Konkurrensverket ansökte den 14 december 2017 om upphandlingsskadeavgift med anledning av den aktuella domen vid Förvaltningsrätten i Härnösand, mål nr 5090-17.,ww.konkurtensverket,se