DOM Meddelad i Härnösand

Transkript

1 Meddelad i Härnösand Mål nr Sida 1 (22) SÖKANDE Konkurrensverket Stockholm MOTPART Kollektivtrafikmyndigheten i Västernorrlands län Box Kramfors Ombud: Advokaten Roger Hagman Advokatfirman Roger Hagman AB Box Stockholm SAKEN Upphandlingsskadeavgift enligt lagen (2016:1145) om offentlig upphandling, LOU S AVGÖRANDE Förvaltningsrätten bifaller Konkurrensverkets ansökan delvis och beslutar att Kollektivtrafikmyndigheten i Västernorrlands län ska betala kronor i upphandlingsskadeavgift. Dok.Id Postadress Besöksadress Telefon Telefax Expeditionstid Box 314 Backgränd måndag fredag Härnösand E-post: forvaltningsratteniharnosand@dom.se 08:00 16:00

2 Sida 2 YRKANDEN M.M. Konkurrensverket ansöker om att förvaltningsrätten enligt 21 kap. 1 2 LOU ska besluta att Kollektivtrafikmyndigheten i Västernorrlands län (Kollektivtrafikmyndigheten) ska betala kronor i upphandlingsskadeavgift. Till stöd för sin talan anför Konkurrensverket bl.a. följande. Förvaltningsrätten har den 29 maj 2017 i mål nr fastställt att ett avtal mellan Kommunalförbundet Kollektivtrafikmyndigheten i Västernorrlands län (Kollektivtrafikmyndigheten) och Unicato AB fått bestå på grund av tvingande hänsyn till ett allmänintresse, trots att förutsättningarna för ogiltighet var uppfyllda. Förvaltningsrättens dom har vunnit laga kraft. I tilldelningsbeslut den 4 februari 2015 efter annonserad upphandling tilldelades AB J Bokestig Platt (numera Unicato AB) kontrakt i trafikuppdrag i Sollefteå kommun. Avtal mellan parterna slöts den 21 april Trafikuppdragen sammanfördes i ett avtal (2015 års avtal) som avsåg avtalsperioden den 1 november juni Den 3 januari 2017 slöt Kollektivtrafikmyndigheten ett nytt avtal med Unicato avseende ändringar i trafikuppdrag 60 (2017 års avtal) års avtal ingicks utan föregående annonsering enligt LOU. Avtalet började gälla från och med december Avtalsperioden begränsades på så sätt att avtalet skulle upphöra då ett nytt avtal, som upphandlades efter annonsering enligt LOU, träder i kraft. Förvaltningsrätten fann att Kollektivtrafikmyndigheten hade saknat stöd i LOU för att göra de ändringar som följer av 2017 års avtal och att det därför hade genomförts en direktivstyrd upphandling utan föregående annonsering.

3 Sida 3 Enligt förvaltningsrätten förelåg inte förutsättningar för undantag från annonsering. Därefter gjorde förvaltningsrätten bedömningen att avtalet var en förutsättning för att nödvändiga sjuktransporter skulle kunna tillgodoses, samt att de aktuella transporterna ansågs ha stor påverkan på människors liv och hälsa. Avtalet fick därför bestå av tvingande hänsyn till ett allmänintresse. Den 2 oktober 2017 annonserade Kollektivtrafikmyndigheten en ny upphandling som omfattar de aktuella tjänsterna. Tilldelningsbeslut fattades den 4 december 2017 och det nya avtalet ska börja löpa i augusti För att avgöra storleken på upphandlingsskadeavgiften måste värdet fastställas för avtalet som har fått bestå. Beräkning av värdet ska i detta fall ske enligt 5 kap. LOU. Uppskattningen av värdet av en upphandling ska avse värdet vid den tidpunkt då anbudsinfordran skickades ut eller, om en annons inte krävs, vid den tidpunkt då den upphandlande myndigheten påbörjade upphandlingsförfarandet. Värdet av en upphandling är det totala belopp som, enligt den upphandlande myndighetens uppskattning vid ovan angiven tidpunkt, ska betalas enligt de kontrakt som ingår i upphandlingen. De ändringar av villkoren för trafikuppdrag 60 som Kollektivtrafikmyndigheten gjorde genom att ingå 2017 års avtal innebar att ett nytt avtal slöts avseende det aktuella trafikuppdraget års avtal avseende trafikuppdrag 60 ersattes av det nya avtalet. Det är detta nya avtal som har fått bestå i den underliggande domen års avtals värde ska därför bedömas med utgångspunkt i den totala ersättning som ska utgå för trafikuppdrag 60 efter villkorsändringen, det vill säga från och med december Det saknas avtalsvillkor som reglerar vilket totalt belopp som kan utgå för trafikuppdrag 60 efter villkorsändringen. Vare sig 2015 års avtal eller 2017 års avtal innehåller uppgifter om vilka totalbelopp som kan utgå. Kollektivtrafikmyndig-

4 Sida 4 heten har under Konkurrensverkets utredning uppgett att den totala ersättning som har utbetalats avseende trafikuppdrag 60 under perioden december juli 2017 har uppgått till kronor, avseende ersättning exklusive mervärdesskatt och egenavgifter inklusive mervärdesskatt om sex procent. Konkurrensverket, som inte finner anledning att ifrågasätta uppgifterna, konstaterar att detta motsvarar en genomsnittlig ersättning om kronor exklusive mervärdesskatt per månad. Kontraktsvärdet fram till att det nya upphandlade avtalet börjar löpa är då kronor. Upphandlingsskadeavgiften kan därmed uppgå till högst kronor. Efter att ha fastställt inom vilket intervall avgiften ska tas ut, måste en bedömning göras av omständigheterna i det enskilda fallet. En upphandlingsskadeavgift ska vara effektiv, proportionerlig och avskräckande. Syftet med upphandlingsskadeavgiften är bland annat att säkerställa att upphandlingsreglerna följs och att skattemedlen används på ett korrekt sätt. Otillåtna direktupphandlingar är en av de allvarligaste överträdelserna inom upphandlingsområdet och sanktionsvärdet ska därför ofta vara högt. Kollektivtrafikmyndigheten har genom att det aktuella avtalet fått bestå redan i ogiltighetsmålet fått tillgodoräkna sig att det förelåg tvingande hänsyn till ett allmänintresse. Det kan inte ha varit lagstiftarens avsikt att upphandlingsskadeavgiften ska sättas ned så snart det i ett mål om överprövning har fastställts att det förelegat tvingande hänsyn till ett allmänintresse. Konkurrensverket anser att följande omständigheter och överväganden är av betydelse. Kollektivtrafikmyndigheten torde visserligen ursprungligen ha haft för avsikt att tillgodose sitt behov av anropsstyrd trafik genom annonserad upphandling. Det ursprungliga avtalet slöts efter en annonserad upphandling. Det är dock ostridigt att de ändringar som följer av 2017 års avtal inte i något sammanhang har varit föremål för annonsering.

5 Sida 5 Såvitt framgår av utredningen föregicks 2017 års avtal av en ökning av antalet sjukresor till Sundsvall och Örnsköldsvik. Ökningen kan, enligt Kollektivtrafikmyndigheten, bero på neddragningar vid Sollefteå sjukhus. Av 2015 års avtal framgår att man har förutsett att en ökning kunde komma att ske. Att det rör sig om en stor ökning som har skett utanför myndighetens kontroll skulle dock enligt Konkurrensverket kunna beaktas som en förmildrande omständighet och påverka sanktionsvärdet i sänkande riktning. Konkurrensverket anser emellertid att den förmildrande verkan av omständigheterna runt ökningen i detta fall i viss mån förtas av att det i praktiken är utformningen av 2015 års avtal som föranledde den aktuella direktupphandlingen. I 2015 års avtal föreskrevs krav på förhandling vid ökningar som medförde behov av att ytterligare fordon tillfördes. Det åligger den upphandlande myndigheten att så långt möjligt tillgodose att avtal utformas på ett sådant sätt att man inte försätter sig i situationer som kan föranleda behov av otillåtna direktupphandlingar. Av 2017 års avtal framgår att detta ska upphöra utan särskild uppsägning då ny trafik efter genomförd upphandling startar. Konkurrensverket anser att detta är en förmildrande omständighet. Kollektivtrafikmyndigheten borde dock ha agerat mer skyndsamt för att få till stånd en ny annonserad upphandling. En ny upphandling annonserades först i oktober 2017, tio månader efter att avtalet började gälla. Kollektivtrafikmyndigheten har under utredningen uppgett att förseningen berodde på att Sollefteå kommun hade beslutat att själv genomföra upphandling av färdtjänst inom område 60 och att detta lett till problem med samordning med bl.a. sjukresor. Konkurrensverket anser att förseningar som hänför sig till de kommuner som samarbetar inom ramen för myndigheten utgör sådana interna omständigheter som kan tillskrivas den upphandlande myndigheten. Det åligger den upphandlande myndigheten att organisera och planera sina upphandlingar på ett sådant sätt att man följer LOU. Tidsutdräkten till följd av de interna diskussionerna har

6 Sida 6 medfört att Kollektivtrafikmyndigheten har köpt anropsstyrd trafik utan att iaktta annonseringsskyldigheten i LOU under en längre tid än nödvändigt. Det rör sig vidare om upprepad överträdelse, då förvaltningsrätten den 12 juni 2015 i mål nr funnit att Kollektivtrafikmyndigheten genomfört en otillåten direktupphandling. Kollektivtrafikmyndigheten anser att ansökan ska lämnas utan bifall. Vid bifall bör avgiften sättas betydligt lägre än det som Konkurrensverket yrkar. Till stöd för sin inställning anför Kollektivtrafikmyndigheten bl.a. följande. Genom det avtal som ingicks den 21 april 2015 har Unicato haft ensamrätt att utföra den trafik som beställts inom trafikuppdrag 60 (anropsstyrd trafik inom Sollefteå tätort). Med anropsstyrd trafik avses färdtjänst, riksfärdtjänst, sjukresor, kommuntransporter, budtransporter och anropsstyrd kompletteringstrafik. Ensamrätten hade betydelse för myndighetens rätt till ändring av avtalet eftersom ingen annan under avtalstiden hade rätt till beställningar inom trafikområdet. Avtalstiden var den 1 november juni Av Kravspecifikationen framgår att trafikvolymerna i de olika trafikuppdragen kunde komma att påverkas av en rad faktorer som Kollektivtrafikmyndigheten inte rådde över såsom sjukresebestämmelser och färdtjänstregler. Inget nämndes dock om risk för förändrade resmönster till och från olika sjukhus eftersom det, när förfrågningsunderlaget publicerades i december 2014, saknades anledning att anta att några drastiska förändringar skulle ske under avtalsperioden. I avtalets avsnitt 7 fanns dock bestämmelser som civilrättsligt möjliggjorde ändringar av avtalet till följd av bl.a. förändrat fordonsbehov. Fordonsschema och minimiantal fordon fanns med i upphandlingens trafikbeskrivning och i detta hänvisades bl.a. till resande- och produktionsstatistik för Anbudsgivningen byggde på denna statistik, ett minimibehov av fordon och viss schemaläggning. Avtalet med Unicato byggde på dessa förutsättningar. Efter att avtalet börjat löpa visade det sig

7 Sida 7 att antalet färdtjänstresor och sjukresor inom kommunen och till Kramfors minskade, medan antalet sjukresor från Sollefteå till Sundsvall och Örnsköldsvik ökade kraftigt. För Kollektivtrafikmyndigheten stod det under tidig höst 2016 klart att det inte var möjligt att upprätthålla bl.a. sjukreseoch färdtjänstuppdragen utan att vidta åtgärder i form av insättande av fler fordon och ändrad sammansättning av fordonen. Förhandlingar upptogs därmed med Unicato enligt avtalet. Samtidigt var Kollektivtrafikmyndigheten oroad över vilka konsekvenser ändringar av avtalet skulle få om det visade sig att dessa var i strid med LOU med risk för upphandlingsskadeavgift och skadestånd eftersom avtalet skulle löpa i ytterligare drygt tre år. Kollektivtrafikmyndigheten var visserligen av uppfattningen att ändringarna var förenliga med LOU men osäkerheten fanns där liksom vissheten om riskerna för det fall att ändringen stod i strid med LOU. Kollektivtrafikmyndigheten hade dock inget alternativ till att sätta in fler fordon och ändra sammansättningen av fordonstyper. Eftersom pris saknades för de ändrade förutsättningarna och för de nya fordonen genomfördes en prisförhandling enligt avtalet. Prisbilden överensstämde i stort med den inom övriga trafikområden. För att undanröja eventuella risker i förhållande till LOU enades parterna också om att avtalet skulle upphöra i förtid, den 31 december 2017 eller vid den senare tidpunkt då ett nytt avtal kunde träda ikraft. Utifrån att ändrat behov av olika fordonstyper bl.a. innebar ändrade förutsättningar för avskrivningar m.m. var förändringen av samtliga priser nödvändig. Arbetet med en ny upphandling fördröjdes till följd av att Sollefteå kommun i april 2017 slutligen beslutade att själv genomföra upphandlingen av särskild persontrafik, främst färdtjänst, inom trafikområde 60. Från april 2017 saknade Kollektivtrafikmyndigheten således all rådighet och inflytande över upphandlingen av särskild persontrafik vilket också ledde till komplikationer i hur samordningen med övriga anropsstyrda resor skulle lösas. Kollektivtrafikmyndigheten var beroende av takten i Sollefteå kommuns upphandling i sin egen upphandling av sjukresor inom trafikområde 60 och för

8 Sida 8 hanteringen av samordningsfrågorna liksom frågan om Sollefteås särskilda persontransporter skulle kunna anslutas till den beställningscentral som Kollektivtrafikmyndigheten driver. Konkurrensverket har vid beräkningen av kontraktsvärdet utgått från kontraktets hela värde, det vill säga grundavtalets värde med tillägg för merersättningen enligt tilläggsavtalet. Värdet ska enligt Kollektivtrafikmyndigheten istället beräknas bara på den ökade ersättningen i förhållande till den i grundavtalet avtalade ersättningen. Det ger en genomsnittlig månadsersättning om kronor som multiplicerat med 20 månader ger tilläggsavtalets värde kronor. Genom förvaltningsrättens dom är det klarlagt att Kollektivtrafikmyndigheten inte har haft rätt att ändra avtalet för trafikområde 60 på sätt som gjorts utan att göra en annonserad upphandling enligt LOU. Frågan är då om det föreligger förmildrande omständigheter som gör att överträdelsen ska anses som ringa alternativt att omständigheterna är sådana att avgiften ska sättas lägre än den som Konkurrensverket yrkat. Unicatos grundavtal har upphandlats i konkurrens enligt LOU och redan i tilläggsavtalet lades grunden för en ny upphandling genom att grundavtalet avslutades i förtid och tilläggsavtalets giltighet tidsbegränsades på motsvarande sätt. Den nya upphandlingen drog dock ut på tiden på grund av omständigheter utanför Kollektivtrafikmyndighetens rådighet. I stället handlar det om allmänna omständigheter som i huvudsak legat utanför vad Kollektivtrafikmyndigheten kunnat förutse och påverka. Kollektivtrafikmyndigeten har inte heller utifrån tidigare erfarenheter och statistik haft någon anledning i december 2014 att räkna med att volymen för resor till och från sjukhusen i Sundsvall och Örnsköldsvik skulle förändras så drastiskt som skedde hösten I och med att avtalet fått bestå av tvingande hänsyn till ett allmänintresse är det också klarlagt att förändringen av grundavtalet inte

9 Sida 9 kunnat anstå. Dessa omständigheter visar på att Kollektivtrafikmyndighetens avsikt varit att tillämpa LOU och att överträdelsen snarare kan antas bero på allmänna omständigheter som i huvudsak legat utanför vad Kollektivtrafikmyndigheten kunnat förutse och påverka. Behovet av en avskräckande effekt är inte tillräckligt starkt för att motivera en upphandlingsskadeavgift. Kollektivtrafikmyndigheten delar inte Konkurrensverkets uppfattning att det föreligger försvårande omständigheter som ett långvarigt upphandlingsförfarande, brister i grundavtalet och en upprepad överträdelse. Förseningen av upphandlingen är i allt väsentligt att hänföra till att Sollefteå kommun under vintern 2017 upptog diskussioner om att själv sköta färdtjänstupphandlingen och att ett slutligt beslut togs av kommunen först i april samma år. Kollektivtrafikmyndigheten bestrider att utformningen av avtalet 2014 skulle ha varit försumligt. Rättsläget beträffande lämpliga ändringsklausuler var oklart vid tidpunkten när Kollektivtrafikmyndigheten publicerade förfrågningsavtalet och under inga omständigheter kan utformningen av underlaget anses som försumligt och som en försvårande omständighet i målet. En jämförelse kan göras med HFD 2014 ref. 49 där de upphandlande myndigheterna hade utformat förfrågningsunderlaget i strid med LOU med följd att upphandlingen fick göras om och ett otillåtet direktupphandlat avtal som löpte under minst ett år. Trots detta ansåg Högsta förvaltningsdomstolen att det var fråga om ett ringa fall. Det är inte heller fråga om någon upprepad överträdelse då det inte heller i det fall Konkurrensverket hänvisar till är fråga om att Kollektivtrafikmyndigheten skulle ha haft för avsikt att inte tilllämpa LOU. Vidare måste beaktas att avtalet fått bestå av hänsyn till ett tvingande allmänintresse. Konkurrensverket anför härefter i huvudsak följande. Den otillåtna direktupphandlingens värde ska beräknas enligt 5 kap. 3 LOU. Det är värdet av

10 Sida 10 upphandlingen som är det relevanta och de kontrakt som ingår i upphandlingen ska beaktas. Värdet av den direktupphandling som har uppstått till följd av ändringarna ska således bedömas utifrån värdet av den upphandling som uppstod till följd av 2017 års avtal. Ur ett upphandlingsrättsligt perspektiv innebär det förhållandet att ändringarna i 2017 års avtal inte var tilllåtna att myndigheten anses ha gjort en helt ny upphandling. Den nya upphandlingen innefattar de villkor som följer av det som kvarstår efter ändringarna av de delar av det gamla avtalet som avser trafikuppdrag 60, samt de villkor för de trafikuppdrag 60 som följer av ändringarna. Även de delar av avtalet som inte har ändrats ingår i det nya kontraktet och ska beaktas vid bedömningen av kontraktsvärdet. Av detta följer att kontraktsvärdet av den upphandling som omfattas av denna ansökan uppgår till kronor och att den yrkade avgiften motsvarar mindre än hälften av det maximala avgiftsbeloppet i detta mål. Förekomsten av tvingande hänsyn som sådan utgör inte i sig en förmildrande omständighet i mål om upphandlingsskadeavgift. Ett synsätt där förekomsten av tvingande hänsyn utgör en förmildrande omständighet i mål om upphandlingsskadeavgift skulle medföra att behovet av det aktuella inköpet styr hur pass allvarlig överträdelse en viss otillåten direktupphandling bedöms vara. Detta riskerar att sätta upphandlingsskadeavgiftsreglernas avskräckande syfte ur spel för de upphandlande myndigheter som genomför upphandlingar för viktiga och grundläggande samhällsfunktioner. Undantagen för synnerlig brådska och synnerliga skäl i LOU innebär att en upphandlande myndighet som iakttar normal aktsamhet och tillräcklig framförhållning aldrig behöver ställas inför valet att antingen bryta mot LOU eller att underlåta att tillhandahålla eller upprätthålla viktiga samhällsfunktioner. Om den brådska som uppstår inte kan hänföras till den upphandlande myndighetens bristande planering utan beror på omständigheter som myndigheten inte rimligen kunnat förutse, är det tillåtet enligt LOU att ingå avtal

11 Sida 11 utan föregående annonsering. Då brådskan däremot kan tillskrivas myndighetens bristande planering och det uppkommer en konflikt mellan att upprätthålla viktiga samhällsfunktioner och skyldigheten att följa LOU, har denna lösts i lagstiftningen på så sätt att de allra viktigaste avtalen skyddas från att ogiltigförklaras, men att en alternativ sanktion i form av upphandlingsskadeavgift i stället måste utgå. Konkurrensverket delar inte Kollektivtrafikmyndighetens beskrivning av omständigheterna i målet och delar inte heller synen på hur dessa påverkar sanktionsvärdet. Förmildrande omständigheter har beaktats av Konkurrensverket och har påverkat det yrkade beloppet. Konkurrensverket anser dock att den otillåtna direktupphandlingen till stor del orsakats av omständigheter som Kollektivtrafikmyndigheten kunnat förutse och påverka, så som förutseende av förändring av trafikvolymerna och hur det hanterades i 2015 års avtal. Även omständigheterna runt dröjsmålet med den nya annonserade upphandlingen kan tillskrivas Kollektivtrafikmyndigheten då den upphandlande myndigheten är ett kommunalförbund i vilket bl.a. Sollefteå kommun är medlem. Då den efterföljande annonserade upphandlingen drog ut på tiden har Kollektivtrafikmyndigheten köpt anropsstyrd trafik utan föregående annonsering under längre tid än vad som var nödvändigt. Efter två lagakraftvunna domar står det vidare klart att Kollektivtrafikmyndigheten vid två tillfällen har gjort otillåtna direktupphandlingar. Detta är också en sådan försvårande omständighet som påverkar sanktionsvärdet. Den yrkade sanktionsavgiften är proportionerlig. Kollektivtrafikmyndigheten anför härefter i huvudsak följande. Förvaltningsrätten har i mål nr uttryckligen förklarat att endast tilläggsavtalet kan ogiltigförklaras. Kollektivtrafikmyndighetens upphandling har inte avsett något annat än tilläggsavtalet. Upphandlingens värde är således kronor.

12 Sida 12 Den ursprungliga upphandlingen genomfördes enligt LOU. Till följd av volymökningar som historiskt inte förekommit av längre resor till sjukhus uppstod behov av att ändra avtalet. I stället för att teckna ett tillägg under resterande avtalstid framförhandlade Kollektivtrafikmyndigheten då ett tidsbegränsat tilläggsavtal med vissa ändrade villkor inklusive ett upphörande av grundavtalet i förtid så snart en annonserad upphandling i konkurrens kunde omsättas i ett nytt avtal. Något medvetet kringgående av LOU kan inte läggas Kollektivtrafikmyndigheten till last. En direktupphandling hade inte kunnat anstå varför förmildrande omständigheter enligt Högsta förvaltningsdomstolens praxis i denna del föreligger. Sollefteå kommun är medlem i Kollektivtrafikmyndigheten, men är samtidigt en egen juridisk person som fattar egna beslut. Sollefteå kommuns agerande kan inte belasta Kollektivtrafikmyndigheten i fråga om avsikten och förberedelserna för att tillämpa LOU snarast möjligt. I detta mål kan inget annat sägas än att Kollektivtrafikmyndigheten gjort allt vad den kunnat för att följa LOU. I fråga om påståendet om en upprepad överträdelse torde en försvårande omständighet föreligga endast i de fall som myndigheten haft eller kan antas ha haft en avsikt att kringgå LOU. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Bestämmelser m.m. Rätten ska besluta att ett avtal som har slutits mellan en upphandlande myndighet och en leverantör är ogiltigt, om avtalet har slutits utan föregående annonsering enligt 10 kap. 1, 2 eller 3, 18 kap. 2 eller 19 kap. 9 eller 36 första stycket när det inte har varit tillåtet att använda direktupphandling enligt 19 kap. eller att upphandla enligt 19 kap. 36 andra stycket (20 kap. 13 första stycket 1 LOU).

13 Sida 13 Om det motiveras av tvingande hänsyn till ett allmänintresse, ska rätten besluta att avtalet får bestå trots att förutsättningarna för ogiltighet enligt 13 är uppfyllda (20 kap. 14 LOU). Förvaltningsrätten har efter ansökan av en leverantör i dom den 29 maj 2017, mål nr , prövat om det fanns skäl att ogiltigförklara tilläggsavtalet. Förvaltningsrätten konstaterade att Kollektivavtalsmyndigheten utan stöd i avtalsklausulerna hade gjort en prishöjning för samtliga turer inom trafikområde 60, dvs. även för sådana turer som redan tidigare omfattades av det befintliga avtalet. Förvaltningsrätten ansåg att det därför inte var fråga om en kompletterande beställning av tjänster. Mot bakgrund av att Kollektivtrafikmyndigheten i förfrågningsunderlaget framhållit sjukresor som en möjlig faktor som kan påverka trafikvolymerna, bedömde förvaltningsrätten att behovet av ändringen berodde på omständigheter som Kollektivtrafikmyndigheten borde ha kunnat förutse vid tidpunkten för tilldelning av kontraktet. Sammantaget fann förvaltningsrätten att Kollektivtrafikmyndigheten genom tilläggsavtalet har genomfört en direktivstyrd upphandling utan föregående annonsering, och att det inte fanns förutsättningar för undantagen från annonseringsplikten eftersom de omständigheter som låg till grund för det brådskande anskaffningsbehovet varit möjliga att förutse för den upphandlande myndigheten. Tilläggsavtalet fick dock bestå eftersom förvaltningsrätten ansåg att det förelåg sådana omständigheter som omfattas av begreppet tvingande hänsyn till allmänintresse. Efter överklagande av förvaltningsrättens dom och Kammarrätten i Sundsvalls beslut att inte meddelade prövningstillstånd beslutade Högsta förvaltningsdomstolen (se mål ) att inte meddela prövningstillstånd varmed förvaltningsrättens dom vann laga kraft. Allmän förvaltningsdomstol får besluta att en upphandlande myndighet ska betala en särskild avgift (upphandlingsskadeavgift), om allmän förvaltningsdomstol i ett avgörande som fått laga kraft har fastställt att ett avtal får bestå

14 Sida 14 på grund av tvingande hänsyn till ett allmänintresse enligt 20 kap. 14 (21 kap. 1 2 LOU). Upphandlingsskadeavgiften ska uppgå till lägst kronor och högst kronor. Avgiften får inte överstiga tio procent av upphandlingens värde enligt 5 kap. eller 19 kap. 8 (21 kap. 4 LOU). Vad gäller bedömningen av en upphandlings värde anges i 5 kap. 3 LOU att värdet av en upphandling är det totala belopp som, enligt den upphandlande myndighetens uppskattning, ska betalas enligt de varukontrakt, tjänstekontrakt eller byggentreprenadkontrakt som ingår i upphandlingen. När värdet bestäms ska options- och förlängningsklausuler som anges i något av upphandlingsdokumenten inbegripas som om de hade utnyttjats. Vidare ska de premier och ersättningar som den upphandlande myndigheten planerar att betala till anbudssökande eller anbudsgivare räknas in i värdet. Värdet ska bestämmas exklusive mervärdesskatt. Vid fastställande av upphandlingsskadeavgiftens storlek ska särskild hänsyn tas till hur allvarlig överträdelsen är. I ringa fall ska någon avgift inte beslutas. Avgiften får efterges, om det finns synnerliga skäl (21 kap. 5 LOU). När det gäller beräkningen av avgiftens storlek anges bland annat följande i förarbetena till LOU. Inom de givna beloppsramarna bör beslutande instans ha ett betydande utrymme att fastställa avgiftens storlek. Det bör dock erinras om att det i ändringsdirektivet föreskrivs att sanktionerna ska vara effektiva, proportionerliga och avskräckande. Syftet med förslaget är att ju allvarligare överträdelsen kan anses vara, desto högre belopp bör sanktionsavgiften fastställas till. Vid bedömningen av sanktionsvärdet bör även vägas in hur klar överträdelsen kan anses vara. Om det t.ex. är så att rättsläget är oklart bör det påverka sanktionsvärdet så att överträdelsen anses mindre allvarlig. Otillåtna direktupphandlingar anses vara en av de allvarligaste

15 Sida 15 överträdelserna inom upphandlingsområdet, vilket bör leda till att sanktionsvärdet i dessa fall ofta kan anses vara högt. Vidare kan avtalstidens längd och värdet påverka sanktionsvärdet på så sätt att sanktionsvärdet anses högre om otillåten direktupphandling gjorts och avtalet i fråga avser en förhållandevis lång tid eller högt värde. När ett avtal får bestå av tvingande hänsyn till ett allmänintresse kan det antas att det åtminstone i vissa fall kan vara fråga om en överträdelse där sanktionsvärdet är förhållandevis lågt. Överträdelser kan i en del av dessa fall snarare antas bero på de allmänna omständigheterna än på ett medvetet kringgående av upphandlingslagstiftningen. Det är dock viktigt att påpeka att det följer av ändringsdirektivet att en sanktion ska påföras även i dessa fall. Även förhållanden hos den upphandlande myndigheten eller enheten bör tillmätas betydelse vid bedömningen av sanktionsvärdet. I sällsynta fall, när överträdelsen får anses ringa, bör det kunna aktualiseras om någon avgift över huvud taget ska påföras. Om det i det enskilda fallet föreligger synnerliga skäl ska avgiften också kunna efterges. Med synnerliga skäl åsyftas närmast situationer där det skulle framstå som orimligt eller stötande att ta ut avgiften. Det får således ses som en form av ventil som inte är avsedd att tillämpas annat än i rena undantagsfall. Vidare anges att domstolen har stort utrymme att ta hänsyn till alla relevanta omständigheter inom ramen för upphandlingsskadeavgiftens avskräckande syfte. Detta innebär att hänsyn ska tas till såväl försvårande som förmildrande omständigheter. Utgångspunkten bör dock vara att avgiften bestäms så att myndigheten avhåller sig från överträdelser av lagen samt att även andra avhåller sig från överträdelser (prop. 2009/10:180 s. 197 f. och 370).

16 Sida 16 Förvaltningsrättens bedömning Frågan i målet är om förutsättningarna för att överhuvudtaget påföra Kollektivtrafikmyndigheten en upphandlingsskadeavgift är uppfyllda. Om förutsättningarna är uppfyllda har förvaltningsrätten att pröva om en sådan avgift ska påföras och i så fall till vilket belopp. Är förutsättningarna för att påföra en upphandlingsskadeavgift uppfyllda? Förvaltningsrätten har i en lagakraftvunnen dom den 29 maj 2017 i mål funnit att Kollektivtrafikmyndigheten genomfört en otillåten direktupphandling. Det som har prövats är om det funnits skäl att ogiltigförklara tilläggsavtalet som tecknades den 3 januari Förvaltningsrätten har funnit att tilläggsavtalet, trots att det tecknats efter en otillåten direktupphandling, fått bestå av tvingande hänsyn till ett allmänintresse. Förvaltningsrätten konstaterar således att förutsättningarna för att påföra Kollektivtrafikmyndigheten en upphandlingsskadeavgift enligt 21 kap. 1 2 LOU är uppfyllda. Är överträdelsen att betrakta som ringa? Kollektivtrafikmyndigheten har anfört att överträdelsen är ringa varför någon upphandlingsskadeavgift inte ska påföras. Till stöd för detta har Kollektivtrafikmyndigheten hänvisat till HFD 2014 ref. 49. En överträdelse kan anses som ringa om t.ex. en upphandlande myndighet har inlett och avsett att slutföra en annonserad upphandling, men upphandlingen inte kunnat avslutas som planerat på grund av omständigheter som i huvudsak legat utanför vad myndigheten själv kunnat förutse och påverka (jfr HFD 2014 ref. 49).

17 Sida 17 Enligt förvaltningsrätten har den otillåtna direktupphandlingen i nu aktuellt fall inte legat utanför Kollektivtrafikmyndighetens kontroll på sådant sätt att överträdelsen kan anses som ringa (se nedan rubriken Upphandlingsskadeavgiftens storlek m.m.). Upphandlingens värde En upphandlingsskadeavgift får inte överstiga tio procent av upphandlingens värde. För att fastställa upphandlingsskadeavgiftens högsta tillåtna storlek är det därför ofrånkomligt att fastställa upphandlingens värde. Som framgår ovan är värdet av en upphandling i huvudsak det totala belopp som, enligt den upphandlande myndighetens uppskattning, ska betalas enligt de varukontrakt, tjänstekontrakt eller byggentreprenadkontrakt som ingår i upphandlingen. Konkurrensverket har ansökt om att förvaltningsrätten ska påföra Kollektivtrafikmyndigheten en upphandlingsskadeavgift om kronor. Konkurrensverket har därvid utgått från att de ändringar av villkoren för trafikuppdrag 60 som Kollektivtrafikmyndigheten gjorde genom att ingå 2017 års avtal innebar att ett nytt avtal slöts avseende det aktuella trafikuppdraget, och att 2015 års avtal ersattes av det nya avtalet. Det innebär enligt Konkurrensverket att värdet på 2017 års avtal ska bedömas med utgångspunkt i den totala ersättning som ska utgå för trafikuppdrag 60 efter villkorsändringen. Utifrån en genomsnittlig månadskostnad har Konkurrensverket beräknat kontraktsvärdet under december 2016 juli 2018 till kronor, vilket medför att upphandlingsskadeavgiftens högsta tillåtna storlek är kr. Kollektivtrafikmyndigheten anser å sin sida att upphandlingens värde i stället ska beräknas på den ökade ersättningen i förhållande till den i grundavtalet avtalade ersättningen. Myndigheten framhåller att 2015 års avtal skulle

18 Sida 18 ha gällt till och med den 12 juni 2021, och att värdet på den otillåtna direktupphandlingen därför endast ska utgöras av den merersättning som utgått enligt tilläggsavtalet. Detta innebär enligt Kollektivtrafikmyndigheten att tilläggsavtalets värde uppgår till kronor. Förvaltningsrätten konstaterar att upphandlingsskadeavgiftens högsta tillåtna storlek enligt detta synsätt är kr. Det belopp Konkurrensverket ansökt om skulle i sådant fall överstiga det högsta belopp som är möjligt att påföra i detta mål. Förvaltningsrätten konstaterar att värdet av en upphandling är det totala belopp som ska betalas enligt de tjänstekontrakt som ingår i upphandlingen. Fråga blir då vad som avses med upphandlingen i förevarande fall. I Tilläggsavtal 1 som ingicks den 3 januari 2017 överenskoms att erforderliga förändringar av trafikuppdraget ska genomföras snarast och att det nuvarande trafikuppdraget, efter genomförd upphandling, ska upphöra vid trafikstarten för det nya trafikuppdraget. Intill dess gäller avtalet avseende Trafikuppdrag 60 Tätort Sollefteå kommun med ändring och tillägg av villkor enligt tilläggsavtalet. Det tidigare avtalet mellan Unicato och Kollektivtrafikmyndigheten löpte till och med den 12 juni Tilläggsavtalet medförde att samma tjänsteleverantör utöver det sedan tidigare gällande avtalet under en period fick ytterligare uppdrag. Förvaltningsrätten konstaterar således att tilläggsavtalet även bygger på villkor som gäller enligt 2015 års avtal. Enligt förvaltningsrättens mening tillåter 5 kap. 3 LOU inte att man vid beräkningen av upphandlingens värde bortser från 2015 års avtal som även i vissa delar är en del av tilläggsavtalet utan kontraktet som helhet måste beaktas. I annat fall skulle detta, som Konkurrensverket anfört, medföra en rad inkonsekvenser vid tillämpning av andra bestämmelser enligt LOU, t.ex. vid offentliggörande av en upphandling genom annonsering av upphandling. Ett synsätt där endast värdeökningen som uppstår genom tilläggsavtalet tas i beaktande skulle även påverka tillämpningen av bestämmelserna om gränserna för tillåten direktupphandling och följaktligen skapa

19 Sida 19 tillämpningsproblem. Förvaltningsrätten anser mot denna bakgrund att värdet på den otillåtna direktupphandlingen ska beräknas på det sätt som Konkurrensverket anfört i målet. Förvaltningsrätten konstaterar härvid att Kollektivtrafikmyndigheten vid sin beräkning av merersättningen till synes har godtagit det av Konkurrensverkets framräknade värdet avseende kontraktets hela värde (dvs kr/månad x 20 månader = kr). Förvaltningsrätten finner därför inte skäl att bestämma den otillåtna direktupphandlingens värde till ett annat värde än kr. I enlighet med denna bedömning av upphandlingens värde kan således upphandlingsskadeavgiften i nu aktuellt fall fastställas till minst kronor och högst kr. Upphandlingsskadeavgiftens storlek m.m. Avgiftens storlek bör bestämmas utifrån en helhetsbedömning av samtliga kända omständigheter i varje enskilt fall. Den nu aktuella överträdelsen består av en otillåten direktupphandling, vilket konstaterats av förvaltningsrätten i mål nr Otillåtna direktupphandlingar hör till de allvarligaste överträdelserna inom upphandlingsområdet och sanktionsvärdet kan i dessa fall ofta anses vara högt. Förvaltningsrätten konstaterar att annat inte framkommit än att 2015 års avtal avseende Trafikuppdrag 60 ingicks efter att Kollektivtrafikmyndigheten genomfört en upphandling i enlighet med LOU. Den förändring av behovet av sjukresor mellan Sollefteå, Sundsvall och Örnsköldsvik som synes ha föranletts av en av landstinget beslutad omorganisering av sjukvården vid länets sjukhus medförde att 2015 års avtal under andra halvåret 2016 inte längre täckte behovet av dessa resor. Förvaltningsrätten har i dom den 29

20 Sida 20 maj 2017 i mål funnit att de omständigheter som Kollektrafikmyndigheten anfört och som är väsentligen desamma i nu aktuellt mål varit möjliga att förutse. Det har inte framkommit något som föranleder förvaltningsrätten att nu göra en annan bedömning. Förvaltningsrätten delar således Konkurrensverkets bedömning att den otillåtna direktupphandlingen till stor del orsakats av omständigheter som Kollektivtrafikmyndigheten kunnat förutse och påverka. Att nya bestämmelser om ändringar av kontrakt var på väg att implementeras i LOU föranleder inte någon annan bedömning. Förvaltningsrätten anser dock på de skäl som Konkurrensverket angett att omständigheterna kring den volymökning som föregick den otillåtna direktupphandlingen i viss mån ska anses som förmildrande vid bedömningen av sanktionsvärdet. Även omständigheten att det otillåtna direktupphandlande tilläggsavtalet skulle upphöra att gälla då ett nytt avtal som upphandlats enligt LOU börjat löpa verkar i sänkande riktning på upphandlingsskadeavgiftens storlek. Konkurrensverket har dock i denna del bedömt att denna förmildrande verkan i viss mån hämmats av att annonseringen av den nya upphandlingen drog ut på tiden, vilket kan tillskrivas Kollektrafikmyndigheten. Förvaltningsrätten konstaterar att det direktupphandlade tilläggsavtalet gällde från och med december 2016 och kom att gälla fram till och med juli 2018, dvs. under 20 månader. Annonsering av den nya upphandlingen gjordes, såvitt det har framkommit i målet, inte förrän i oktober Förvaltningsrätten anser att den försening som enligt Kollektivtrafikmyndigheten orsakats av att myndigheten inväntade besked från Sollefteå kommun i fråga om kommunen själv skulle genomföra upphandling av vissa transporter inte kan läggas Kollektivtrafikmyndigheten till last på så sätt som Konkurrensverket anser. Liksom Kollektivtrafikmyndigheten anser förvaltningsrätten att Kollektivtrafikmyndigheten inte har haft rådighet över Sollefteå kommuns ställningstagande i detta avseende. Att Sollefteå kommun är medlem i

21 Sida 21 Kommunalförbundet Kollektivtrafikmyndigheten medför inte annan bedömning då det är fråga om två i förhållande till varandra oberoende upphandlande myndigheter som, såvitt får anses ha framkommit i målet, båda har befogenheter att upphandla de ifrågavarande tjänsterna. Att det gick så lång tid innan en ny upphandling annonserades kan således inte enbart läggas Kollektivtrafikmyndigheten till last. Förvaltningsrätten anser dock att den tid under vilken det otillåtna direktupphandlade avtalet kom att gälla är en mycket lång tid. Enligt förvaltningsrättens mening är det inte visat att hela denna tidsutdräkt kan förklaras av den försening som berodde på oklarheten kring om Sollefteå kommun avsåg att själv upphandla vissa av de ifrågavarande resorna. Förvaltningsrätten anser således, till skillnad från Konkurrensverket, att den förmildrande verkan av de åtgärder som Kollektivmyndigheten vidtagit för att verka för en skyndsam upphandling bör få ett större genomslag än vad Konkurrensverket anser. Konkurrensverket har vidare anfört att det är fråga om en upprepad förseelse från Kollektivtrafikmyndighetens sida då myndigheten vid ett tidigare tillfälle befunnits ha genomfört en otillåten direktupphandling (se förvaltningsrättens mål nr ). Kollektivtrafikmyndigheten anser å sin sida ett en upprepad överträdelse torde vara en försvårande omständighet endast i de fall den upphandlande myndigheten haft eller kan antas ha haft en avsikt att kringgå LOU, vilket inte varit fallet i mål Förvaltningsrätten gör i denna del bedömningen att det är fråga om upprepad överträdelse även om det inte rört sig om ett klart uppsåtligt åsidosättande av LOU. Nu aktuell omständighet ska därför, såsom Konkurrensverket anfört, bedömas som en försvårande omständighet. Förvaltningsrätten konstaterar också att parterna är oense om omständigheten att tilläggsavtalet fått bestå med hänsyn till ett allmänintresse i sig utgör en omständighet som anses vara en förmildrande omständighet vid be-

22 Sida 22 dömningen av sanktionsvärdet. Förvaltningsrätten anser inte att omständigheten att tilläggsavtalet fått bestå av tvingande hänsyn till ett allmänintresse i sig är förmildrande. Omständigheten har dels redan beaktats då det direktupphandlande tilläggsavtalet fått bestå trots att förutsättningar för ogiltigförklaring förelåg och dels för att omständigheten inte har något direkt samband med om Kollektivtrafikmyndighetens agerande varit ursäktligt eller klandervärt (jämför Kammarrätten i Göteborgs dom den 2 december 2012 i mål nr ). Mot ovan nämna bakgrund anser förvaltningsrätten, med beaktande av att det inte rör sig om ett klart uppsåtligt åsidosättande av LOU, samt då en del av upphandlingens värde ursprungligen uppkommit genom en till synes regelrätt upphandling, att sanktionsvärdet inte bör sättas till ett så högt belopp som Konkurrensverket anser. Vid en sammantagen bedömning anser förvaltningsrätten att en avgift om kr får anses vara en effektiv och avskräckande sanktion som står i proportion till överträdelsens allvar. Det som kommit fram i målet utgör inte sådana omständigheter som medför att det skulle framstå som orimligt eller stötande att ta ut avgiften. Det finns därför inte förutsättningar för eftergift av avgiften. Konkurrensverkets ansökan ska därför bifallas delvis och Kollektivtrafikmyndigheten påföras en upphandlingsskadeavgift på kr. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (FR-03). Yohann Gilbert rådman Målet har föredragits av föredragande juristen Gunilla Lavås.

23 Bilaga 1 Hur man överklagar FR-03 Vill du att beslutet ska ändras i någon del kan du överklaga. Här får du veta hur det går till. ta upp ditt överklagande (läs mer om prövningstillstånd längre ner). Anvisningar för överklagande FR-03 Överklagandetid 3 v - PT Producerat av Domstolsverket, Avd. för domstolsutveckling Överklaga skriftligt inom 3 veckor Tiden räknas oftast från den dag som du fick del av det skriftliga beslutet. I vissa fall räknas tiden i stället från beslutets datum. Det gäller om beslutet avkunnades vid en muntlig förhandling, eller om rätten vid förhandlingen gav besked om datum för beslutet. För part som företräder det allmänna (till exempel myndigheter) räknas tiden alltid från beslutets datum. Observera att överklagandet måste ha kommit in till domstolen när tiden går ut. Vilken dag går tiden ut? Sista dagen för överklagande är samma veckodag som tiden börjar räknas. Om du exempelvis fick del av beslutet måndagen den 2 mars går tiden ut måndagen den 23 mars. Om sista dagen infaller på en lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton, räcker det att överklagandet kommer in nästa vardag. Så här gör du 1. Skriv förvaltningsrättens namn och målnummer. 2. Förklara varför du tycker att beslutet ska ändras. Tala om vilken ändring du vill ha och varför du tycker att kammarrätten ska 3. Tala om vilka bevis du vill hänvisa till. Förklara vad du vill visa med varje bevis. Skicka med skriftliga bevis som inte redan finns i målet. 4. Lämna namn och personnummer eller organisationsnummer. Lämna aktuella och fullständiga uppgifter om var domstolen kan nå dig: postadresser, e-postadresser och telefonnummer. Om du har ett ombud, lämna också ombudets kontaktuppgifter. 5. Skicka eller lämna in överklagandet till förvaltningsrätten. Du hittar adressen i beslutet. Vad händer sedan? Förvaltningsrätten kontrollerar att överklagandet kommit in i rätt tid. Har det kommit in för sent avvisar domstolen överklagandet. Det innebär att beslutet gäller. Om överklagandet kommit in i tid, skickar förvaltningsrätten överklagandet och alla handlingar i målet vidare till kammarrätten. Har du tidigare fått brev genom förenklad delgivning kan även kammarrätten skicka brev på detta sätt. Sida 1 av 2

24 Prövningstillstånd i kammarrätten När överklagandet kommer in till kammarrätten tar domstolen först ställning till om målet ska tas upp till prövning. Kammarrätten ger prövningstillstånd i fyra olika fall. Domstolen bedömer att det finns anledning att tvivla på att förvaltningsrätten dömt rätt. Domstolen anser att det inte går att bedöma om förvaltningsrätten dömt rätt utan att ta upp målet. Domstolen behöver ta upp målet för att ge andra domstolar vägledning i rättstillämpningen. Domstolen bedömer att det finns synnerliga skäl att ta upp målet av någon annan anledning. Om du inte får prövningstillstånd gäller det överklagade beslutet. Därför är det viktigt att i överklagandet ta med allt du vill föra fram. Anvisningar för överklagande FR-03 Överklagandetid 3 v - PT Producerat av Domstolsverket, Avd. för domstolsutveckling Vill du veta mer? Ta kontakt med förvaltningsrätten om du har frågor. Adress och telefonnummer hittar du på första sidan i beslutet. Mer information finns på Sida 2 av 2