1 (7) Landstingsstyrelsens förvaltning SLL Juridik och Upphandling Handläggare: Paul Collins Landstingsstyrelsen Promemorian Nya rättsmedel m.m. på upphandlingsområdet (Ds 2009:30) Ärendet Finansdepartementet har inbjudit landstinget att lämna synpunkter på rubricerade Ds 2009:30 som huvudsakligen behandlar EG-rättsliga regler på upphandlingsområdet som kräver ändring i svensk lagstiftning. Förslag till beslut Landstingsstyrelsen föreslås besluta att till finansdepartementet överlämna yttrande i enlighet med förslaget i detta tjänsteutlåtande Förvaltningens synpunkter Promemorian innehåller förslag till ändringar i lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU) och lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster (LUF). Förslagen rör huvudsakligen tre frågor. För det första syftar förslagen till att införliva Europaparlamentets och rådets direktiv 2007/66/EG av den 11 december 2007 om ändring av rådets direktiv 89/665/EEG och 92/13/EEG vad gäller effektivare förfaranden för prövning av offentlig upphandling (Ändringsdirektivet) i svenskt rätt. För det andra lämnas förslag om att införa en sanktionsavgift (marknadsskadeavgift) för upphandlande myndigheter och för det tredje föreslås ändringar som syftar till att förenkla upphandlingsförfarandet. Lagändringarna är avsedda att träda i kraft den 1 juni 2010. En sammanfattning av promemorian bifogas, bilaga 1. Bilagor 1. Sammanfattning 2. Författningsförslag
2 (7) Sverige är skyldig att senast den 20 december 2009 i svensk rätt genomföra de ändringar som Ändringsdirektivet kräver. Promemorian behandlar dessa och även andra ändringar som inte har sin grund i direktivet men som Sverige ändå valt att införa. Förslagen till att genomföra Ändringsdirektivet I promemorian anges att det övergripande syftet med Ändringsdirektivet är att komma till rätta med två situationer. Den första situationen är att en upphandlande myndighet skyndar sig att teckna ett upphandlingskontrakt, dvs. ingår avtal för att på så sätt stänga möjligheten till överprövning. Genom Ändringsdirektivet införs bestämmelser som innebär att upphandlande myndigheter förbjuds att ingå avtal inom en viss tid efter det att underrättelse om tilldelningsbeslut har skickats till berörda anbudssökande och anbudsgivare (avtalsspärr). Enligt förslaget gäller en avtalsspärr i 10 eller 15 dagar (beroende på om elektroniskt kommunikationsmedel används eller inte) från att den upphandlande myndigheten har skickat en underrättelse om tilldelningsbeslut till anbudsgivarna. Tidsfristen för att komma in med en ansökan om överprövning av ett beslut om upphandling kommer att justeras för att sammanfalla med avtalsspärren. När en ansökan om överprövning kommit in till länsrätten förlängs avtalsspärren och gäller till dess att länsrätten prövat upphandlingen (s.k. förlängd avtalsspärr) och tio dagar därefter. Det kan noteras att Ändringsdirektivets bestämmelse om införlivandet av en förlängd avtalsspärr vid ansökan om överprövning innebär, tvärtemot vad som gäller i dagsläget, att den förlängda avtalsspärren kommer till stånd automatiskt utan krav på yrkande eller utredning. Förvaltningen tillstyrker föreslagna ändringar avseende avtalsspärr. Den andra situationen som anges i promemorian är att det idag saknas effektiva rättsmedel mot otillåtna direktupphandlingar av kontrakt, dvs. upphandlingar som sker utan vederbörlig annonsering. I detta syfte föreslås att leverantörer ges möjlighet att föra talan i allmän förvaltningsdomstol om ogiltighet av avtalet som slutits mellan upphandlande myndighet och en annan leverantör i följande fall: om avtalet slutits utan att upphandling annonserats enligt bestämmelserna i LOU respektive LUF;
3 (7) vid överträdelse av bestämmelserna om avtalsspärr i kombination med viss annan överträdelse och detta medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada; eller vid överträdelse av bestämmelserna om förnyad konkurrensutsättning inom ett ramavtal och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada. Enligt promemorian är rättsverkningarna av att avtalet förklaras ogiltigt att prestationer som redan har utförts går åter och om redan utförda prestationer inte kan återgå, förmögenhetsläget som det var innan det ogiltiga avtalet slöts återställs. Förvaltningen anser att detta bör framgå av lagtexten eller i vart fall ytterligare utvecklas i den fortsatta beredningen av lagförslaget. Vid talan om ogiltighet av avtalet bör det enligt förvaltningens mening klarläggas vem som ska få vara part i målet. Det bör finnas en lagfäst möjlighet för leverantören som ingick avtalet med den upphandlande myndigheten att yttra sig i målet. Den leverantör vars avtal ifrågasätts är i allra högsta grad berörd av saken. Om ett avtal förklaras ogiltigt kan det inte längre tillämpas vilket innebär att den upphandlande myndigheten måste förbereda och genomföra en ny icke planerad upphandling. Därtill kommer också att den leverantör vars avtal ogiltigförklarats har rätt till skadestånd om den upphandlande myndigheten förfarit försumligt och leverantören varit i god tro avseende avtalets förenlighet med upphandlingslagstiftning. Även andra leverantörer som kanske varit delaktiga i den genomförda upphandlingen som lett fram till avtalet kan framställa skadeståndanspråk. Konsekvensen av förslaget kan alltså medföra stora kostnader för upphandlande myndigheter. Bestämmelser om ogiltighet av avtal är en förstärkning av anbudsgivarnas möjlighet att ifrågasätta beslut av upphandlande myndigheter. Förvaltningen finner ingen anledning att ifrågasätta detta med en viktig reservation. Nämligen att Ändringsdirektivet endast kräver att medlemsstaterna inför bestämmelser om ogiltighet av avtal inom det direktivstyrda området dvs. upphandlingar som omfattas av förfarandedirektivens tillämpningsområde. I LOU och LUF regleras icke direktivstyrda upphandlingar och dessa upphandlingar bör undantas. Förvaltningen tillstyrker införandet av förhandsinsyn som innebär att upphandlande myndigheter kan undgå att ett avtal i vissa fall kan komma att förklaras ogiltigt. Detta förfarande bygger på att upphandlande
4 (7) myndigheter frivilligt kan annonsera sin avsikt att tilldela ett kontrakt utan föregående annonsering och iaktta en särskild avtalsspärr om tio dagar. Förvaltningen betraktar detta som ett värdefullt sätt för upphandlande myndigheter att kontrollera sin avsikt att upphandla i vissa fall. Förvaltningen tillstyrker förslaget att vid överprövning av ett upphandlingsbeslut varvid leverantörens talan vinner bifall, länsrätten endast ska kunna upphäva upphandlingsbeslutet. Länsrätten ska därför inte, som enligt gällande rätt, ta ställning till om upphandlingen ska rättas eller göras om. Det är enligt förvaltningens mening korrekt att endast den upphandlande myndigheten som, precis som vilken annan köpare som helst, avgör hur man bör agera i fråga om en upphandling ska ske eller inte. Marknadsskadeavgift Medlemsstaterna är enligt Ändringsdirektivet skyldiga att införa bestämmelser om alternativa sanktioner i vissa fall när ett avtal får bestå trots att grund för ogiltighet föreligger. Alternativa sanktioner kan enligt Ändringsdirektivet vara avgifter, förkortning av avtalstidens längd eller båda. I promemorian föreslås införandet av en särskild avgift, marknadsskadeavgift, som enda alternativa sanktion som ska kunna påföras upphandlande myndigheter i sådana fall. Avgiften kan utdömas när ett avtal får bestå på grund av tvingande hänsyn till ett allmänintresse (trots att grund för ogiltighet föreligger) eller när ett avtal består trots bristande iakttagelse av en avtalsspärr eller vid otillåten direktupphandling. Det föreslås att tillsynsmyndigheten, dvs. Konkurrensverket, ska handlägga ärenden om marknadsskadeavgift samt ansöka om dess påförande hos länsrätten. Eventuella överklagande kan sedan skickas till kammarrätten. En ansökan om att påföra marknadsskadeavgift ska ha kommit in till länsrätten antingen inom en tidsfrist av sex månader från den tidpunkt då det beslut vilken ansökan grundas på har vunnit laga kraft om en eller flera leverantör har ansökt om överprövning eller om ingen leverantör har ansökt om överprövning inom en tidsfrist av två år från den tidpunkt då avtalet slöts. Förvaltningen anser att en bortre gräns på två år för tillsynsmyndigheten att väcka talan om ingen leverantör har ansökt om överprövning är för lång. Det kan inte anses rimligt att en upphandlande myndighet ska behöva leva i ovisshet i två år när det gäller eventuell påförande av marknadsskadeavgift på grund av procedurfel. Det vore skäligare att tillsynsmyndighetens tidsfrist för att väcka talan om marknadsskadeavgift sammanfaller med
5 (7) leverantörens tidsfrist att väcka talan om skadestånd vid överträdelse av upphandlingsbestämmelserna, dvs. ett år från den tidpunkt då avtal slöts. Marknadsskadeavgift, som tillfaller staten, ska tas ut oberoende av om överträdelsen har skett uppsåtligen eller av oaktsamhet. Den ska uppgå till lägst 10 000 kronor och högst 5 miljoner kronor, dock maximalt till 10 % av kontraktsvärdet. Vid fastställelse av marknadsskadeavgiftens storlek ska särskild hänsyn tas till sanktionsvärdet. I ringa fall ska någon avgift inte påföras och vid synnerliga skäl kan avgiften efterges. Förvaltningen har inget att erinra mot förslaget att införa en marknadsskadeavgift i enlighet med Ändringsdirektivet men avstyrker att det även ska gälla inom det direktivstyrda området dvs. för upphandlingar som omfattas av förfarandedirektivens tillämpningsområde. Övriga ändringar I 16 kap. 20 LOU föreslås att det förs in en kompletterande regel att anbudsgivare som deltagit i en upphandling är berättigad till ersättning för kostnader för att förbereda anbud och i övrigt delta i upphandlingen, om den upphandlande myndigheten har åsidosatt bestämmelserna i LOU och detta menligt påverkat anbudsgivarens möjligheter att tilldelas kontraktet. Förvaltningen avstyrker förslaget på grund av att ändringen inte kan motiverats av direktivet. Det föreslås ett flertal ändringar som syftar till att förenkla upphandlingsförfarandet. Till exempel för att underlätta bruket av elektronisk kommunikation vid upphandling förtydligas att begreppet skriftligen ska innefatta även uppgifter i läsbar form som går att överföra och lagra med elektroniska medel. Förvaltningen tillstyrker att en sådan ändring skulle underlätta användningen av elektroniska medel vid offentlig upphandling, vilket i sin tur skulle förenkla upphandlingsprocessen såväl för upphandlingsenheten som för deltagande leverantörer. I promemorian föreslår man att förhandlat förfarande utan föregående annonsering ska införas även för upphandlingar under tröskelvärden. Förvaltningen instämmer med förslaget eftersom det saknas skäl för att ha strängare bestämmelser i 15 kap. LOU än vad som gäller vid upphandling över tröskelvärdena.
6 (7) Slutligen föreslås fasta beloppsgränser för direktupphandling motsvarande 15 procent av tröskelvärdet (ca 286 000kr). Förslaget tillstyrks inte utan beloppsgränsen måste höjas. I promemorian föreslås flera lagändringar som Sverige är skyldig att genomföra men också flera ändringar på det icke direktivstyrda området där Sverige kan välja andra alternativ. Föreslagna ändringar motiveras i vissa fall vara förenklingar vilket är vällovligt. Flera av de föreslagna direktivstyrda ändringarna är dock inte sådana att de kan sägas förenkla upphandlingsprocessen eller konsekvenserna av felaktigheter i genomförandet. Mot detta ska ställas upphandlande myndigheters krav på att efterleva reglerna för att upprätthålla en likabehandling av leverantörer. Särskilt viktigt är detta vid genomförande av upphandlingar av stort värde eller hög grad av komplexitet. Att då också kräva att upphandlande myndigheter även vid upphandlingar av lågt värde ska följa samma regler är inte samhällsekonomiskt. Kostnaderna för genomförandet av upphandlingar av många gånger okomplicerade varor och tjänster synes inte motiverade strax över den låga beloppsgräns som föreslås. Behov måste ofta snabbt tillgodoses. Återkommande sådana behov upphandlas och ramavtal säkrar tillgången till varor och tjänster. Behov utöver detta för t.ex. en konsult med expertkunskap inom ett särskilt område måste kunna direktupphandlas. För det föreslagna beloppet kommer inte mycket arbete att kunna utföras. Särskilt inte om uppdraget kräver skyndsam hantering. Den låga gränsen tenderar istället till att bestämmelserna överträds. Det bör även övervägas om det föreslagna beloppet för direktupphandling inom den klasiska sektorn faktiskt tom kan leda till minskade möjligheter för små och medelstora företag att konkurrera då ett mer formaliserat upphandlingsförfarande kan riskera att missgynna företag med ingen eller ringa vana att lämna anbud på ett mer formaliserat sätt. De rättsmedel eller sanktioner som föreslås för överträdelser vid inköp när det är fråga om förhållandevis låga belopp kan inte anses proportionerliga med hänsyn till myndigheters krav på en effektiv verksamhet. Mot bakgrund av detta anser förvaltningen att en fast beloppsgräns för direktupphandling till minst trettio procent av tröskelvärdet som gäller vid upphandling av varor och tjänster idag, ca 570 000 kr, är mer ändamålsenlig. Det skulle dessutom ligga i linje med beloppsgränsen som föreslås gälla i LUF och det bör vara samma beloppsgränser i de båda lagarna.
7 (7) Miljökonsekvenser av beslutet Beslutet medför inga kända eller förväntade konsekvenser för miljön. Mona Boström Landstingsdirektör Anne Rundquist Chefjurist