2018-06-14 Dnr 325/2018 1 (7) Förvaltningsrätten i Göteborg Box 53197 400 15 Göteborg Ansökan om upphandlingsskadeavgift Sökande Konkurrensverket, 103 85 Stockholm Motpart AB Alingsåshem Ombud: Sten Lövrup, Jansson & Norin AB, Karl Gustavsgatan 1 A, 411 25 Göteborg Saken Upphandlingsskadeavgift enligt 21 kap. 1 1 lagen (2016:1145) om offentlig upphandling (LOU) Yrkande Konkurrensverket yrkar att förvaltningsrätten enligt 21 kap. 1 1 LOU beslutar att AB Alingsåshem ska betala 10 000 (tiotusen) kronor i upphandlingsskadeavgift. Adress 103 85 Stockholm Besöksadress Torsgntan 11 Telefon 08-700 16 00 Fax 08-24 55 43 konkurrensverket@kkv.se
2 (7) Grunder 1. Förvaltningsrätten i Göteborg har den 23 oktober 2017 i mål nr 5186-17 fastställt att avtalet mellan AB Alingsåshem och Steel Tech i Alingsås AB avseende service av storköksutrustning får bestå trots att det har slutits i strid med bestämmelserna om avtalsspärr. Förvaltningsrättens dom har vunnit laga kraft den 15 december 2017. Bakgrund och omständigheter 2. AB Alingsåshem (" Alingsåshem") och Fabs AB ("Bolagen") har genomfört en gemensam ramavtalsupphandling avseende reparation och service av storkökutrustning, dnr 2016.140 FABS. Enligt tilldelningsbeslutet, daterat den 14 april 2017, gällde lagenlig avtalsspärr fram till och med den 24 april 2017. Avsikten var att Alingsåshem och Fabs AB var och en för sig skulle ingå ramavtal med den vinnande leverantören. 3. Den 24 april 2017 ansökte Svensk Storköksservice AB ("Storköksservice") om överprövning av upphandlingen hos Förvaltningsrätten i Göteborg. Därmed inträdde en förlängd avtalsspärr enligt 20 kap. 8 första stycket LOU. Storköksservice hemställde i ansökan om anstånd med att utveckla sin talan, vilket beviljades av förvaltningsrätten samma dag som ansökan inkom. 4. Storköksservice inkom därefter den 4 maj 2017 till förvalh1ingsrätten med en skrivelse med yrkande om rättelse på så sätt att utvärderingen skulle göras om samt de åberopade grunderna för yrkandet. 5. Den 5 maj 2017 förelade förvalh1ingsrätten Alingsåshem att yttra sig angående ansökan om överprövning. 6. Alingsåshem inkom med yttrande till förvalh1ingsrätten den 10 maj 2017 och anförde bl.a. att avtalsspärren angående den akh1ella upphandlingen löpte ut den 24 april 2017. Alingsåshems uppfath1ing var därför att ansökan om överprövning skulle avvisas såsom för sent inkommen. Vidare upplystes om att bolaget ingått avtal med den vilrnande leverantören den 5 maj 2017. 7. Eftersom det framkommit att avtal ingåtts i upphandlit1gen justerade Storköksservice sin talan till att avse ogiltighet enligt 20 kap. 13 andra stycket LOU. Alingsåshem genmälde därvid 61.a. att man it1te haft någon kontakt med domstolen angående målet förrän den 5 maj 2017, då den klagande leverantörens it1laga av den 4 maj 2017 kommunicerades. Vidare uppgav Alingsåshem att man den 4 maj 2017 haft telefonkontakt med registrah1ren på förvaltnit1gsrätten och då ställt en uttrycklig fråga om det kommit in någon ansökan om överprövnil1g.
3 (7) 8. Den 23 oktober 2017 konstaterade förvalh1ingsrätten i dom i mål nr 4670-17 samt 5186-17 att avtal ingåtts i strid med en förlängd avtalsspärr. Avtalet fick dock bestå eftersom Storköksservice inte visat att man lidit eller riskerat att lida skada till följd av de upphandlande myndigheternas agerande. 9. Alingsåshem har under Konkurrensverkets utredning bland annat uppgett följande. Den 5 maj 2017 skickade förvaltningsrätten en handling rubricerad som ansökan om överprövning, inkomststämplad den 4 maj 2017, och förelade Bolagen att svara i målet. Några andra handlingar bifogades inte överklagandet. Dessförinnan hade Bolagen vid en telefonkontakt med förvaltningsrätten den 4 maj 2017 fått besked om att någon ansökan inte hade inkommit. Eftersom avtalsspärren löpte ut den 24 april 2017 och besked inhämtats om att upphandlingen inte begärts överprövad har Bolagen handlat på det sätt som kan förväntas av en rimligt omsorgsfull aktör innan avtalen ingicks med den vinnande leverantören den 5 maj 2017. Att avtalsspärren trots detta har överträtts beror på ett administrativt misstag hos en annan myndighet som bolagen inte hmnat påverka. Upphandlingsskadeavgift 10. Allmän förvalh1ingsdomstol får besluta att en upphandlande myndighet ska betala en upphandlingsskadeavgift om allmän förvaltningsdomstol i ett avgörande som vunnit laga kraft har fastställt att ett avtal får bestå trots att det slutits i strid med bestämmelserna om avtalsspärr (21 kap. 1 1 LOU). 11. En upphandlingsskadeavgift ska vara effektiv, proportionerlig och avskräckande. Syftet med avgiften är bland annat att säkerställa att upphandlingsreglerna följs och att skattemedlen används på ett korrekt sätt. 12. Någon överprövning ska inte göras av det lagakraftvmma avgörande som ligger till grund för ansökan om upphandlingsskadeavgift. Detta framgår bland aimat av avgörai1det HFD 2014 ref. 49. 13. En ansökan om upphandlingsskadeavgift ska ha inkommit till allmän domstol inom sex månader från den tidptmkt då avgörandet som ansökan grundas på har vmmit laga kraft (21 kap. 6 LOU). Beloppsintervall inom vilket upphandlingsskadeavgiften kan tas ut 14. En upphandlingsskadeavgift ska enligt 21 kap. 4 LOU uppgå till lägst 10 000 kronor och högst 10 000 000 kronor. Upphandlingsskadeavgiften får inte överstiga tio procent av upphandlingens värde enligt 5 kap. eller 19 kap. 8. Enligt 19 kap. 8 LOU ska värdet av en upphandling uppskattas till det
4 (7) totala belopp som ska betalas i upphandlingen. Motsvarande bestämmelse för de direktivstyrda upphandlingarna återfinns i 5 kap. 3 LOU. 15. Alingsåshem har under utredningen uppgett att kontraktsvärdet för Bolagens gemensamma upphandling uppgår till cirka 600 000 kronor per år. Eftersom avtalet gäller under fyra år kan därmed det totala belopp som ska betalas i upphandlingen uppskattas till 2 400 000 kronor. Alingsåshem har vidare uppgett att det mest sannolika är att dess andel av den samlade avropsvolymen kommer att uppgå till 50 procent. 16. Konkurrensverkets anser mot bakgrund av dessa uppgifter att värdet av Alingsåshems avtal ska uppskattas till 1 200 000 kronor. Upphandlingsskadeavgiften kan därför som lägst uppgå till 10 000 kronor och som högst 120 000 kronor. Reglerna om avtalsspärr samt sanktionsvärdet vid överträdelser Om avtalsspärr enligt LOU 17. En upphandlande myndighet som skickat en tmderrättelse om tilldelningsbeslut är enligt 20 kap. 1 första stycket LOU förhindrad att ingå avtal innan tio dagar har gått från avsändandet. 1 Syftet med bestämmelsen är att ge leverantörer tid och möjlighet att väcka talan om överprövning. Om en leverantör ansöker om överprövning inträder samtidigt en förlängd avtalsspärr enligt 20 kap. 8 LOU som gäller tmder handläggningen i förval h1ingsrä tten. 18. En konsekvens av att den förlängda avtalsspärren inh äder automatiskt när en ansökan kommer in till domstolen är att den upphandlande myndigheten tmder viss tid, dvs. normalt tiden innan domstolen kommunicerat ansökan till myndigheten, är ovetande om att det inte är tillåtet att ingå avtal när den ordinarie avtalsspärren löpt ut. Om en leverantör begär överprövning alldeles innan avtalsspärren löper ut, och domstolen inte hinner tmderrätta myndigheten, kan det således uppstå en situation där myndigheten ingår avtal med den vinnande leverantören i strid med den förlängda avtalsspärren. Oavsett om sådana avtal kan anses ha ingåtts i god tro rör det sig om en överträdelse av LOU:s regler eftersom ansvaret är strikt. 19. I förarbetena anges därför att det är av stor vikt att domstolen snarast tmderrättar en upphandlande myndighet om att en ansökan om överprövning kommit in. I förarbetena anges emellertid även att en upphandlande myndighet kan överväga att vänta ytterligare en tid för att säkerställa att en ansökan om överprövning inte anhängiggjorts vid domstol. 1 Detta gäller vid underrättelse som skickats med elektroniska medel. Vid underrättelse på annat sä tt får avtal inte ingås förrän efter 15 dagar. En upphandlande myndighet kan också vä lja att ange en längre avtalsspärr än vad lagen kräver.
5 (7) Att avvakta med att ingå avtal innebär inte att ytterligare leverantörer ges möjlighet att ansöka om överprövning. 2 Allmänna utgångspunkter angående sanktionsvärdet vid överträdelse av avtalsspärr 20. Av 21 kap. 2 första stycket LOU framgår att Konkurrensverket har skyldighet att ansöka om upphandlingsskadeavgift när en allmän förvaltningsdomstol fastställt att ett avtal får bestå trots att det har slutits i strid med bestämmelserna om avtalsspärr. 21. Vid fastställande av upphandlingsskadeavgiftens storlek ska särskild hänsyn tas till hur allvarlig överträdelsen är. I ringa fall ska någon avgift inte beslutas. Avgiften får efterges om det finns synnerliga skäl (21 kap. 5 LOU). 22. Upphandlingsskadeavgiftens storlek ska bestämmas med hänsyn till alla relevanta omständigheter i det enskilda fallet, såväl försvårande som förmildrande, inom ramen för avgiftens avskräckande syfte. Av betydelse är bl.a. överträdelsens allvar och den upphandlande myndighetens agerande. De alternativa sanktionerna ska enligt rättsmedelsdirektivet vara effektiva, avskräckande och proportionerliga. 3 Utgångspunkten är att avgiften ska bestämmas så att myndigheten, och även andra myndigheter, följer upphandlingslagstiftningen. Ju allvarligare överträdelsen kan anses vara, desto högre belopp bör avgiften fastställas till. 4 23. När det gäller bedömningen om en viss överträdelse kan anses ringa och att någon avgift därför inte ska beslutas, anges i lagens förarbeten att detta endast bör ske i rena undantagsfall men att det ändå, i enlighet med vad som gäller enligt andra system med sanktionsavgifter, är motiverat med en bestämmelse av detta slag. 5 Något exempel på vad som skulle kunna utgöra ett ringa fall anges inte i förarbetena. 24. Enligt Konkurrensverkets uppfattning är upphandlande myndigheters överträdelser av avtalsspärr typiskt sett av mindre allvarlig karaktär jämfört med exempelvis otillåh1a direkhtpphandlingar. Därutöver ska såväl försvårande som förmildrande omständigheter i det enskilda fallet beaktas. Eftersom sanktionsvärdet som regel har bedömts som lågt vid dessa överträdelser har avgiftsbeloppen med något tmdantag befunnit sig i den nedre delen av det tillämpliga avgiftsintervallet. 6 2 Se prop. 2009/10: 180 s. 123. 3 Se prop. 2009/10:180 s. 181. 4 A prop. s. 197 och 369-370. s A prop. s. 198. 6 Se t.ex. Förvaltningsrätten i Jönköpings dom i mål nr 2398-17 och Förva ltningsrätten i Växjös dom i mål nr 4619-17.
2018-06-14 Dnr 325/2018 6 (7) 25. Som ovan angetts (se punkt 18-19) kan det inträffa att en upphandlande myndighet ingår avtal i strid med den förlängda avtalsspärren om domstolen inte hunnit kommunicera att en ansökan om överprövning inkommit. Konkurrensverket anser dock att detta normalt inte är en omständighet som är förmildrande när avtal ingåtts i strid med reglerna om avtalsspärr. 7 Skälet till det är att en myndighet som vill ingå avtal i nära anslutning till att den ordinarie avtalsspärren löpt ut bör avvakta något för att förvissa sig om att upphandlingen inte begärts överprövad. 26. Det torde däremot enligt Konkurrensverkets mening vara fråga om en påtagligt förmildrande omständighet om utredningen ger stöd för att den upphandlande myndigheten fått explicit information från förvaltningsrätten om att någon ansökan inte kommit in, trots att detta skett. Det är i sådana fall önskvärt att myndighetens uppgifter stöds av någon minnesanteckning eller liknande dokumentation, där det framgår vilket besked som lämnades samt vem på förvaltningsrätten det var som lämnade uppgifterna. 8 27. Om en myndighet fått ett sådant felaktigt besked från domstolen, och till följd av det ingått avtal i strid med reglerna om avtalsspärr, bör sanktionsvärdet ofta kunna bedömas som närmast obefintligt. Det måste dock erinras om att rättsmedelsdirektivet i de direktivstyrda fallen föreskriver att en alternativ sanktion ska påföras när en upphandlande myndighet ingått avtal i strid med avtalsspärr och detta konstaterats av domstol. 9 Den aktuella överträdelsens sanktionsvärde 28. Konkurrensverket anser att det är klarlagt att Alingsåshem, vid tidpunkten när den ordinarie avtalsspärren löpte ut, inte hade tmderrättats av förvaltningsrätten om att en ansökan om överprövning kommit in och att en förlängd avtalsspärr således hade inträtt från och med den 24 april 2017. Ett föreläggande från förvalh1ingsrätten skickades först den 5 maj 2017 via e-post. 29. I ogiltighetsdomen anger förvalh1ingsrätten vid sin redogörelse för bakgrunden i målen att de upphandlande myndigheterna inte kommunicerades ansökan på grund av ett förbiseende av domstolen. 30. Alingsåshem har uppgett att man den 4 maj 2017 kontaktat domstolen och kontrollerat om någon ansökan inkommit. Det saknas dock dokumentation av denna kontakt. Oavsett detta anser Konkurrensverket att det fakhun att 7 Se Kammarrä tten i Stockholms dom i mål nr 7009-12 och Kammarrä tten i Göteborgs dom i mål nr 4201-13. 8 Jfr Ka mmarrätten i Göteborgs dom i mål nr 6249-14 där kammarrätten fann a tt den upphandlande my ndigheten hade bevisbörd an för en viss omständighet eftersom den haft bäst möjlighet att säkra bevisning. Omständigheten avsåg vilka uppgifter som framkommit under ett referenssamtal. Målet avsåg överprövning av upphandling, alltså inte upphandlingsskadeavgift. 9Se prop. 2009/10:180 s. 198.
2018-06-14 Dnr 325/2018 7 (7) avtalet ingicks först under den elfte dagen efter det att den ordinarie avtalsspärren löpt ut utgör tillräckliga skäl för att bedöma den akhiella överträdelsen som ett sådant rent undantagsfall att den kan betraktas som ett ringa fall och att någon avgift därför inte ska beslutas. 31. Konkurrensverket har dock en ovillkorlig skyldighet att ansöka om upphandlingsskadeavgift när ett avtal fått bestå trots att det slutits i strid med bestämmelserna om avtalsspärr. Upphandlingsskadeavgiften ska som lägst uppgå till 10 000 kronor. Konkurrensverket yrkar därför att Alingsåshem ska betala en upphandlingsskadeavgift om 10 000 kronor. 6 Magnus Ehn