Frågan om Sveaskog AB är en upphandlande enhet

DATUM DIARIENR 1 (6) ERT DATUM ER BETECKNING Sveaskog Förvaltnings AB 105 22 STOCKHOLM Frågan om Sveaskog AB är en upphandlande enhet Nämnden för offentlig upphandling (NOU) utövar, med stöd av 7 kap. 9 lagen (1992:1528) om offentlig upphandling (LOU), tillsyn över den offentliga upphandlingen. I NOU:s verksamhetsområde ingår att ha överblick över vilka bolag, föreningar och samfälligheter som är upphandlande enheter i den mening som avses i LOU. I avsaknad av en närmare förteckning över sådana organisationer anges alla icke-kommersiella organisationer vars upphandling övervakas av Nämnden för offentlig upphandling ha skyldighet att följa bestämmelserna i LOU vid köp, leasing, hyra eller hyrköp av varor, byggentreprenader eller tjänster. NOU har därför bett Sveaskog AB (Sveaskog) att svara på frågan huruvida bolaget anser sig vara en upphandlande enhet såsom den definieras i 1 kap. 6 eller 4 kap. 1 LOU, samt om bolaget tillämpar LOU vid tilldelning av kontrakt utanför den egna juridiska personen. Sveaskog har i en skrivelse den 15 september 2003 anfört i huvudsak följande. Bolaget anser sig inte vara upphandlande enhet enligt 1 kap. 6 eller 4 kap. 1 LOU. Enligt Sveaskogs bolagsordning skall bolaget framförallt äga och förvalta fast och lös egendom och bedriva skogsbruk och skogsindustri samt därmed förenlig verksamhet. Sveaskog anser sig därför vara ett kommersiellt/industriellt bolag som är verksamt på konkurrensutsatta marknader. Sveaskog bedriver vidare inte någon av de verksamheter som räknas upp i 4 kap. 1 LOU. Bolaget tillämpar därför inte LOU vid tilldelning av kontrakt utanför den egna juridiska personen. Begreppet upphandlande enhet Begreppet upphandlande enhet definieras i 1 kap. 5 LOU som statliga, kommunala och andra myndigheter, beslutande församlingar i kommuner och landsting, sådana bolag, föreningar, samfälligheter och stiftelser som POSTADRESS: Box 2012, 103 11 Stockholm BESÖKSADRESS: Norra Riddarholmshamnen 1 TELEFON VXL 08-454 44 40 FAX: 08-791 72 81 E-POST: registrator.nou@nou.se WEBBADRESS: www.nou.se TELEFON DIREKT: 08-454 44 43. FAX DIREKT: 08-791 72 81. E-POST:kristian.pedersen@nou.se

DATUM DIARIENR 2 anges i 6 och, såvitt avser upphandling enligt 4 och 6 kap., sådana enheter som avses i 4 kap. 1 andra stycket och 6 kap. 1 tredje stycket, sammanslutningar av sådana myndigheter, beslutande församlingar, bolag, föreningar, samfälligheter, stiftelser och enheter samt Svenska kyrkans församlingar och kyrkliga samfälligheter i fråga om verksamhet som bedrivs enligt begravningslagen. NOU delar Sveaskogs uppfattning att bolagets verksamhet inte är sådan som anges i 4 kap. 1 LOU och att bolaget är en självständig juridisk person som är skild från statliga, kommunala och andra myndigheter och inte heller tillhör någon beslutande församling i kommun eller landsting. Av intresse är således att utreda huruvida bolaget uppfyller kraven i 1 kap. 6 LOU. Av denna bestämmelse framgår att termen "upphandlande enhet" även innefattar sådana bolag, föreningar, samfälligheter och stiftelser som har inrättats i syfte att täcka behov i det allmännas intresse, under förutsättning att behovet inte är av industriell eller kommersiell karaktär. Därutöver anges som krav att organisationens kapital huvudsakligen har tillskjutits av staten, en kommun, ett landsting eller en annan upphandlande enhet, att organisationens upphandling står under statlig eller kommunal tillsyn eller en tillsyn av en annan upphandlande enhet, eller att styrelsen till mer än halva antalet ledamöter utses av staten, en kommun, ett landsting eller en annan upphandlande enhet. 1 EG-domstolen har i ett flertal domar klargjort vilka typer av organisationer som är skyldiga att tillämpa upphandlingsdirektivens bestämmelser (för svenskt vidkommande 1 kap. 6 LOU). Av domstolens praxis följer att bestämmelserna skall tillämpas fullt ut på företagets hela verksamhet även om endast en mindre del av företagets verksamhet omfattas av bestämmelserna i upphandlingsdirektiven, och större delen av verksamheten är ren affärsverksamhet av kommersiell eller industriell karaktär. En motsatt tolkning skulle enligt EG-domstolen strida mot kravet på rättssäkerhet (legal certainty). 2 1 Av upphandlingsdirektiven för den klassiska sektorn framgår även ett krav på att en sådan organisation skall vara en juridisk person för att anses vara upphandlande enhet. Direktiv 93/36/EEG artikel 1 (b), Direktiv 92/50/EEG artikel 1 (b) och Direktiv 93/37/EEG artikel 1 (b). Motsvarande förutsätts framgå av att organisationen skulle vara ett bolag, en förening, en samfällighet eller en stiftelse. 2 Se t.ex. mål C-44/96 Mannesmann Anlagenbau Austria AG m.fl. mot Strohal Rotationsdruck GsmbH (SRG) p. 34. REG 1998, s. I-73.

DATUM DIARIENR 3 Av EG-domstolens dom i BFI Holding 3 framgår vad som avses med att en organisation, för att vara upphandlande enhet, skall tillgodose behov i det allmännas intresse som inte är av industriell eller kommersiell karaktär. Domstolen uttalade att lagstiftaren har gjort en åtskillnad mellan dels allmännyttiga behov som inte är av industriell eller kommersiell karaktär, dels allmännyttiga behov som är av industriell eller kommersiell karaktär och bekräftade därmed att begreppet industriell eller kommersiell karaktär syftar på behov och inte på organet. 4 Domstolen fann att om lagstiftaren ansett att allmännyttiga behov inte kunde vara av kommersiell eller industriell karaktär skulle preciseringen inte varit nödvändig. Lagstiftaren har med skrivningen avsett att skapa en underkatalog av sådana behov som inte är av industriell eller kommersiell karaktär. 5 Den industriella eller kommersiella karaktären är ett kriterium som avser att precisera begreppet allmännyttiga behov i den meningen som avses i denna bestämmelse. Domstolen ansåg vidare att allmännyttiga behov som inte är av kommersiell eller industriell karaktär inte utesluter behov som även tillgodoses eller skulle kunna tillgodoses av privata företag. 6 Direktivet avser enbart behov som det offentligrättsliga organet skall tillgodose, inte huruvida dessa behov kan tillgodoses av privata företag eller ej. Att det förekommer konkurrens är inte tillräckliga skäl för att utesluta ett organ som finansieras eller kontrolleras av en myndighet ur kretsen upphandlande enheter. Domstolen angav vidare att en snävare tolkning skulle beröva begreppet organ som lyder under offentlig rätt dess innehåll. Ett organ kan således vara en upphandlande enhet även om privata företag tillgodoser samma behov som detta organ. Frånvaron av konkurrens är således inte nödvändig för att definiera ett organ som lydande under offentlig rätt. Domstolen betonade dock att konkurrens i och för sig inte saknar relevans vid bedömningen. Förekomsten av konkurrens kan vara ett tecken på att det är fråga om ett allmännyttigt behov som är av industriell eller kommersiell karaktär som tillgodoses. 7 Slutligen konstaterade EG-domstolen att förekomsten eller frånvaron av allmännyttiga behov som inte är av industriell eller kommersiell karaktär skall bedömas objektivt. Den juridiska formen för de bestämmelser där sådant behov uttrycks saknar i det avseendet betydelse. Det är därför inte nödvändigt att organet genom lag eller annan författning skall ha ålagts att tillgodose ett allmännyttigt behov. 8 3 Mål C-360/96 Gemeente Arnhem, Gemeente Rheden mot BFI Holding BV, dom den 10 november 1998, REG 1998, sid. I-6821. 4 Mål C-360/96, p. 36. 5, Mål C-360/96, p. 34-35. 6 Mål C-360/96p. 51 f. 7 BFI Holding, p. 47-50. 8 BFI Holding, p 60.

DATUM DIARIENR 4 Begreppet upphandlande enhet skall tolkas funktionellt för att ge full verkan åt principen om fri rörlighet. EG-domstolen har vidare i ett mål Kommissionen mot Irland 9 tagit ställning i frågan huruvida Coillte Teoranta (Irish Forestry Board), ett privaträttsligt bolag, som grundats och ägdes av den irländska staten, var en upphandlande enhet. Domstolen konstaterade att den irländska staten bildat bolaget och anförtrott det bestämda uppgifter, vilka huvudsakligen bestod i att värna om de nationella skogsområdena och skogsindustrin, men även i att tillhandahålla olika anläggningar i det allmänna intresset. Dessutom utsåg staten de huvudansvariga i bolaget. Vidare fann domstolen att staten, genom energiministern, hade möjlighet att ge bolaget instruktioner, särskilt för att förplikta bolaget att följa statens allmänna politiska riktlinjer eller för att inrätta eller underhålla bestämda tjänster och anläggningar, vilket gav staten möjlighet att kontrollera bolagets ekonomiska verksamhet. Av detta följde enligt EG-domstolen att [ä]ven om det inte finns någon bestämmelse som uttryckligen föreskriver att statens kontroll specifikt omfattar Coillte Teorantas tilldelning av upphandlingskontrakt, kan staten således i varje fall indirekt utöva en sådan kontroll. Bolaget skulle därför anses vara en upphandlande enhet. 10 Sveaskog AB Sveaskog AB ägs helt av staten, vilket innebär att bolaget uppfyller kravet på att styrelsen till mer än halva antalet ledamöter utses av staten samt att det dessutom huvudsakligen finansieras av staten. Det är även ostridigt att bolaget är en egen juridisk person. För att fastställa om bolaget omfattas av LOU återstår således att utreda huruvida det inrättats för att tillgodose ett allmännyttigt behov som inte är av industriell eller kommersiell karaktär. Enligt Sveaskog AB:s årsredovisning för år 2002 har bolaget i uppdrag från staten att: Driva ett rationellt, effektivt och lönsamt skogsbruk med lokal närvaro och högt ställda miljömål. Upprätthålla rollen som Sveriges största oberoende virkesleverantör med hög marknadsnärvaro och med utvecklande, långsiktiga 9 Mål C-353/96, Europeiska gemenskapernas kommissionen mot Irland REG 1998 sid. I- 08565. 10 Mål C-353/96,, p. 37-40.

DATUM DIARIENR 5 samarbeten med strategiska kunder. Tillhandahålla ersättningsmark till staten i samband med bildande av naturreservat och markavsättningar för andra allmännyttiga ändamål. Erbjuda tillköpsmöjligheter för det enskilda jord- och skogsbruket, särskilt i glesbygd. På sikt kan försäljningen komma att omfatta 5-10% av Sveaskogs markinnehav. Skapa förutsättningar för att lokalt utveckla unika naturupplevelser, jakt- och fiskemöjligheter. Av Sveaskog AB:s miljöpolicy framgår under rubriken Ekoparker att bolaget kommer att utveckla minst 5% av den produktiva skogsmarken som prioriterade landskap för naturvård och friluftsliv, ekoparker, där skogsbrukets avkastningskrav anpassas till särskilda natur- och kulturvärden. Under rubriken Naturreservat framgår vidare att Sveaskog kommer tillsammans med berörda myndigheter att effektivisera bildandet av naturreservat på egen mark och tillhandahållande av ersättningsmark vid reservatsbildning på annans mark. På Sveaskog AB:s webbplats anges under rubriken Fritidsområden: Vår uppgift är bland annat att se till att du har glädje av den skog och de marker som tillhör hela svenska folket. Den naturen vill vi hålla öppen för alla. NOU konstaterar att Sveaskog AB:s verksamhet till viss del består av verksamhet som, även om den skulle ha inrättats i det allmännas intresse, är av industriell och kommersiell karaktär. Den del av bolagets verksamhet som består i att tillhandahålla ersättningsmark till staten i samband med bildande av naturreservat och markavsättningar för andra allmännyttiga ändamål tillgodoser emellertid behov i det allmännas intresse. NOU noterar för övrigt att bolaget självt använder uttrycket allmännyttiga ändamål i beskrivningen av denna verksamhet. De behov som Sveaskog AB tillgodoser inom ramen för denna verksamhet kan enligt NOU:s mening varken anses vara av industriell eller kommersiell karaktär. För denna typ av verksamhet torde det för övrigt inte finnas någon konkurrensutsatt marknad, på vilken industriell eller kommersiell verksamhet skulle kunna bedrivas. Även den del av Sveaskog AB:s verksamhet som består i att skapa förutsättningar för att lokalt utveckla naturupplevelser, jakt- och fiskemöjligheter, innebär att bolaget tillgodoser behov i det allmännas intresse vilka svårligen kan anses vara av industriell eller kommersiell karaktär. De villkor på vilka Sveaskog AB utövar sin verksamhet uppvisar tydliga likheter med omständigheterna i det ovan nämnda rättsfallet Kommissionen mot Irland. I likhet med Coillte Teoranta har Sveaskog AB

DATUM DIARIENR 6 bildats av staten och anförtrotts uppgifter, vilka bland annat består i att värna om de nationella skogsområdena och verka för att dessa hålls tillgängliga för allmänheten. I likhet med vad som gällde beträffande Coillte Teoranta, utses de huvudansvariga i Sveaskog AB av staten och staten kan, genom Näringsdepartementet, utöva ett bestämmande inflytande över Sveaskog AB och dess ekonomiska verksamhet. Mot denna bakgrund anser NOU att Sveaskog AB är en upphandlande enhet i den mening som avses i 1 kap. 6 LOU. NOU begär därför att Sveaskog AB senast den 2 februari 2004 till NOU redovisar vilka åtgärder bolaget vidtagit för att säkerställa att bestämmelserna i LOU efterlevs, då bolaget tilldelar kontrakt om köp, leasing, hyra eller hyrköp av varor, byggentreprenader eller tjänster. Beslut om utformningen av detta yttrande har fattats vid nämndsammanträde den 19 november 2003 i vilket deltog kammarrättslagmannen Lisbeth Edlund, ordförande, kommerserådet Bengt Agild, sektionschefen Hans Ekman, chefsjuristen Dan Holke, rättssakkunnige Gunilla Hulting, upphandlingschefen Lisbeth Johnson och juristen Eva Sveman. Beslutet fattades i närvaro av kanslichefen Margareta Hentze och chefsjuristen Michael Slavicek efter föredragning av jur. kand. Kristian Pedersen. Yttrandet expedieras i enlighet med föredragandens förslag jämte ändringar enligt de direktiv som lämnats vid beslutstillfället. NÄMNDEN FÖR OFFENTLIG UPPHANDLING Kristian Pedersen Kopia för kännedom: Näringsdepartementet Konkurrensverket