Humanitärt tillträde i konfliktsituationer

Juridiska institutionen Vårterminen 2018 Examensarbete i folkrätt, särskilt internationell humanitär rätt 30 högskolepoäng Humanitärt tillträde i konfliktsituationer En studie om staters skyldigheter samt säkerhetsrådets roll Författare: Sanna Godeau Handledare: Professor Inger Österdahl

Innehållsförteckning Förkortningar...4 1. Inledning...5 1.1 Inledning och bakgrund...5 1.2 Syfte och problemformuleringar...7 1.3 Avgränsning...8 1.4 Metod och material...9 1.4.1 Metod... 9 1.4.2 Material... 10 1.5 Disposition...12 2. Humanitärt tillträde i den humanitära rätten...13 2.1 Bakgrund och uppkomst...13 2.1.1 Den humanitära rättens grundläggande principer... 15 2.2 Berörd part med faktisk kontroll...17 2.3 Berörd parts skyldighet att bistå civila i akut nöd...21 2.3.1 Humanitär kris - human behandling... 22 2.3.2 Humanitär kris - förbud mot att använda svält som stridsmetod... 24 2.4 Berörd parts skyldighet att lämna medgivande till humanitärt tillträde...26 2.5 Berörd parts rätt att utöva kontroll på territoriet...30 2.6 Hjälp av humanitär, opartisk och icke-diskriminerande natur...32 2.7 Befintliga efterlevnadsmekanismer inom den humanitära rätten...33 2.8 Sammanfattning: humanitärt tillträde i den humanitära rätten...35 3. FN, säkerhetsrådet och humanitärt tillträde...38 3.1 FN, säkerhetsrådet och humanitära frågor...38 3.1.1 FN:s humanitära principer... 40 3.2 FN:s säkerhetsråd och humanitärt tillträde...43 3.2.1 Säkerhetsrådets mandat gällande frågor om humanitärt tillträde... 43 3.2.2 Säkerhetsrådets sanktions- och påtryckningsåtgärder... 46 3.2.3 Humanitär intervention utan säkerhetsrådets auktorisering... 49 4. Sammanfattande diskussion: att respektera det humanitära konceptet...51 5. Avslutning...54 6. Käll- och litteraturförteckning...55 6.1 Traktat och andra internationella instrument...55 6.2 Dokument från FN...55 6.3 Dokument från Internationella Rödakorskommittén (ICRC)...58 6.4 Svenska offentliga tryck...58 6.5 Övriga källor...58 6.6 Litteratur...59 6.7 Artiklar och bokkapitel...60 6.8 Rättsfall internationella domstolar...62

Förkortningar FN GK IV ICJ ICRC ICTY ILC IO:s Nato NGO:s OCHA R2P TP I TP II Förenta Nationerna Genèvekonvention angående skydd för civilpersoner under krigstid (IV) från år 1949 Internationella domstolen i Haag, International Court of Justice Internationella Rödakorskommittén, International Committee of the Red Cross Internationella krigsförbrytartribunalen för det forna Jugoslavien, International Criminal Tribunal for the former Yugoslavia FN:s Folkrättskommission, International Law Commission Internationella (mellanstatliga) organisationer Nordatlantiska fördragsorganisationen, North Atlantic Treaty Organization Icke-statliga organisationer, Non Governmental Organisations FN:s kontor för humanitär samordning, United Nations Office for the Coordination of Humanitarian Affairs Skyldigheten att skydda, Responsibility to Protect Tilläggsprotokoll I rörande skydd för offren i internationella väpnade konflikter från år 1977 Tilläggsprotokoll II rörande skydd för offren i icke-internationella väpnade konflikter från år 1977 VCLT Wienkonventionen om traktaträtten från år 1969 WEOG WFP Gruppen Western European and Other States i generalförsamlingen FN:s livsmedelsprogram, World Food Programme

1. Inledning 1.1 Inledning och bakgrund Humanitärt tillträde avser som regel förhållandet då en stat inte kan eller vill tillgodose sina medborgares humanitära behov. Humanitär hjälp levereras därför av en tredje part. Inom FN-systemet definieras humanitärt tillträde mer ordagrant som, Humanitära aktörers möjlighet att nå den drabbade befolkningen med humanitär hjälp samt att ge den drabbade befolkningen tillgång till humanitär hjälp och service. 1 Problematiken med humanitärt tillträde är ett aktuellt och omfattande problem vid humanitära kriser i konfliktsituationer. Det internationella samfundet står inför en situation där antalet väpnade konflikter ökar. 2 FN:s kontor för humanitär samordning (hädanefter OCHA) lanserar i januari varje år en uppskattning över hur stora de humanitära behoven förväntas bli det kommande året. Omkring 135,7 miljoner människor uppskattas vara i behov av humanitärt stöd år 2018. Jämfört med 77,9 miljoner människor år 2015. Den humanitära finansieringen har sedan år 2011 ökat i storlek för att möta de stegrande humanitära behoven. 3 Men trots ökad humanitär finansiering så kvarstår utmaningen i att effektivt nå den drabbade befolkningen med den humanitär hjälp som finns. 4 Att det är varje stats skyldighet att tillgodose sina medborgares humanitära behov härrör från statssuveräniteten. Skyldigheten kommer även till uttryck i den humanitära rätten och i fastslagen internationell praxis. 5 I det fall en humanitär kris föreligger och en stat inte vill eller kan bistå sina medborgare är det en medmänsklig och mellanstatlig skyldighet för världssamfundet att bistå människorna i akut humanitär nöd. 6 Principen kallas det humanitära imperativet och är den moraliska sedvanerättsliga princip som allt 1 Generalförsamlingen, res. 46/182 (1991) op. 6. 2 Detter, I, The Law of War, 2013, s. 11. 3 Development initiatives, Global Humanitarian Assistance Report 2017, 2017. 4 Acaps, Humanitarian Access Overview, aug 2017; se OCHA HRP 2018 för Syrien, Myanmar och Jemen. 5 Se UN doc E/CN 4/1998/Add.2 (11 feb, 1998), princip 3 (1); generalförsamlingen res. 46/182 (1991) princip 4; gemensamma artikel 3 GK och TP; FN-stadgan artikel 2. (1); generalförsamlingen res. 46/182 (1991), annex, para 4. 6 Fleck, The Handbook of International Humanitarian Law, 2013, s. 524.; UN doc E/C.12/1999/5 (1999), para. 15. 5

humanitärt bistånd utgår från. Reglerna gällande humanitärt tillträde tydliggjordes i och med att Genèvekonventionernas tilläggsprotokoll I och II antogs år 1977. Förutsättningarna för humanitärt tillträde vid väpnad konflikt, d.v.s. humanitära organisationers möjlighet att få tillträde till och verka på territoriet, är välreglerat i den humanitära rätten och i sedvanerätten. 7 De humanitära organisationerna, bestående av internationella organisationer (IO:s), rödakors- och rödahalvmånerörelsen samt icke-statliga organisationer (NGO:s) påkallar inte sällan i internationella fora behovet av säkert och obehindrat humanitärt tillträde till konfliktsituationer. Uppmaningen är ofta riktad mot den ansvariga staten som ombeds fullfölja sina internationella åtaganden i enlighet med internationell rätt i allmänhet och humanitär rätt i synnerhet. Det i sig är ett tecken på att sådant fullföljande allt för ofta inte sker vid humanitära kriser. 8 Fortsatt finns det flera aktuella exempel där humanitära insatser nekas eller fördröjs av berörd stat, så som i Sydsudan där intern reglering gjort det svårt för humanitära aktörer att verka. 9 Strax efter att det stod klart att Sverige valts in i FN:s säkerhetsråd (2017 2018) formulerade utrikesminister Wallström de prioriteringar som skulle vara vägledande för Sveriges arbete i rådet. Medlemskapet skulle präglas av svenska värderingar och principer, bygga på en stabil grund av folkrätt, mänskliga rättigheter och jämställdhet samt en bred syn på säkerhet och utveckling. Inte någonstans omnämndes humanitära frågor explicit. 10 Efter ett år som medlem i säkerhetsrådet publicerades dock ytterligare en artikel på temat. Utrikesministern underströk då den regelbaserade världsordningen och kompletterade listan över de värderingar och principer som skulle prägla det svenska säkerhetsrådsarbetet; nu antogs även ett humanitärt perspektiv. 11 Humanitära frågor har under de senaste årtiondena tagit en allt större plats på agendan för FN:s säkerhetsråd. 7 Den humanitära rätten består av ett trettiotal traktat inom området, i detta fall avses främst Genèvekonventionerna med tilläggsprotokoll. 8 Se World Food Programme, UN Assistant High Commissioner calls for humanitarian access and safe, voluntary repatriation of refugees during Myanmar visit, 2 nov 2017; ICRC calls for access to Syrian Kurds in Afrin, Reuters telegrambyrå, 19 mars 2018. 9 Säkerhetsrådet res. 2406 (2018) op. 4, res; US Aid, Aid Worker Security Report 2017, 2017; Se Sydsudan; OCHA, South Sudan: Humanitarian Coordinator deeply concerned by bureaucratic impediments and access constraints, 30 nov 2016. 10 Wallström, Så ska Sverige göra skillnad i säkerhetsrådet, Dagens Nyheter, 26 juni, 2016. 11 Wallström, Sverige har stärkt kvinnors röst i FN:s säkerhetsråd, Dagens Nyheter, 2 jan, 2018. 6

Otillräckligt humanitärt tillträde i väpnade konflikter anses idag vara en fråga om internationell fred och säkerhet, inte minst i aktuella konflikter som Syrien och Jemen. 12 Ett humanitärt perspektiv - där humanitärt tillträde utgör en central del - har seglat upp som ett nytt svenskt fokus för arbetet i säkerhetsrådet för år 2018. 13 Sverige är även en betydande aktör på den multilaterala arenan, inte minst sett till våra stora humanitära bidrag. 14 För att kunna hantera frågorna om humanitärt tillträde krävs förståelse för den bakomliggande folkrättsliga regleringen. Frågan om humanitärt tillträde har behandlats i doktrin inom ramen för den humanitära rätten. 15 De folkrättsliga aspekterna av humanitärt tillträde samt relationen till säkerhetsrådet har emellertid inte redogjorts för i samma utsträckning. Detta sammantaget har lett till att en genomgång av de folkrättsliga aspekterna av humanitärt tillträde blivit ett än mer aktuellt ämne för en svensk examensuppsats i folkrätt. 1.2 Syfte och problemformuleringar Syftet med uppsatsen är att svara på om det är några särskilda avvägningar som blir aktuella när de folkrättsliga frågorna om humanitärt tillträde hanteras. För att uppnå uppsatsens syfte kommer jag först att redogöra för de skyldigheter och rättigheter som aktualiseras för berörd stat vid tillämpning av gällande internationell rätt om humanitärt tillträde vid väpnad konflikt. Fokus för framställningen är den humanitära rättens bakomliggande syftena och principer. Uppsatsen syftar därefter till att analysera säkerhetsrådets övergripande mandat gällande humanitärt tillträde vid väpnad konflikt. Min tes är att de bakomliggande syftena och principerna som återfinns i regleringen om humanitärt tillträde, jus in bello, bör tas i beaktande och främjas när humanitärt tillträde hanteras av säkerhetsrådet, jus ad bellum. Det för att i förlängningen främja efterlevnaden av den humanitära rätten. I det här fallet för att särskilt främja de humanitära organisationernas möjlighet att nå effektivt och obehindrat humanitärt tillträde i konfliktsituationer. 12 Bring, FN-stadgan och världspolitiken, 2002, s. 306 f; Säkerhetsrådet res. S/RES/2401 (2018), S/RES/2393 (2017), S/RES/2342 (2017); S/PRST/2017/14 (9 aug, 2017); S/PRS/2017/7 15 (juni, 2017), S/2017/81 (11 jan, 2017); S/PV.8020 (9 aug, 2017). 13 Se ex. anförande vid UD:s Folkrättsdag, Stockholm, 1 feb 2018; Utrikesministerns anförande vid Folk och försvars rikskonferens 2018, 14 jan, 2018. 14 Se ex. OCHA:s Financial Tracker System; regeringens hemsida: Sverige och FN i siffror (15/1 2018). 15 Ex. International Review of the Red Cross, Vol. 93, No. 884, dec 2011 7

Den huvudsakliga frågeställningen är således: Vilka särskilda rättsliga principiella avvägningar aktualiseras och bör beaktas när frågor om humanitärt tillträde i väpnad konflikt hanteras? Huvudfrågan kan delas in i två delfrågor: i.) Vilka skyldigheter och rättigheter har berörd stat enligt humanitär rätt vid humanitärt tillträde vid en väpnad konflikt? ii.) Vilka övergripande mandat har säkerhetsrådet när det gäller humanitärt tillträde vid en väpnad konflikt? 1.3 Avgränsning Den här uppsatsen kommer att behandla och diskutera humanitärt tillträde på en principiell folkrättslig nivå med utgångspunkt i den humanitära rätten. Uppsatsen kommer att fokusera på en konfliktsituation där en berörd stat med faktisk kontroll förhindrar det humanitära tillträdet. Agerandet förvärrar då det humanitärt lidandet bland civilbefolkningen som befinner sig på territoriet. Uppsatsen kommer dock inte att behandla reglerna om fastställande av status som civil eller det särskilda juridiska skydd som humanitära hjälparbetare, byggnader och materiell är berättigade till på territoriet enligt den humanitära rätten. Vilken typ av konflikt som föreligger har traditionellt i hög grad påverkat tillämpligheten av den humanitära rätten. Av ordalydelsen i de berörda humanitära traktaten går det att utläsa att det endast är Genèvekonventionernas gemensamma artikel 3 samt tilläggsprotokoll II rörande skydd för offren i icke-internationella väpnade konflikter 16 (TP II) som är direkt tillämpliga vid icke-internationella väpnade konflikter (s.k. inbördeskrig). Flera sedvanerättsliga regler har dock kodifierats efter Internationella Rödakorskommitténs (hädanefter ICRC:s) sedvanerättsliga studie. Att humanitär rätt är sedvanerättslig bindande och i regel tillämplig i både internationella (mellan minst två stater) och i icke-internationella väpnade konflikter var en av slutsatserna som nu anses vara opinio juris. I det fall att inte klar statspraxis talar i annan riktning i det aktuella fallet. 17 Utgångspunkten i denna uppsats kommer därför vara att de väpnade konflikter som behandlas omfattas av den humanitära rätten oavsett typ, d.v.s. en klassificering 16 Genèvekonventionen den 12 augusti 1949 angående skydd för civilpersoner under krigstid (IV), antagen den 8 juni, 1977. Trädde i kraft den 7 dec, 1979. 17 Under varje sedvanerättslig regel i studien återfinns en bedömning om tillämplighet vid typ av väpnad konflikt; se även SOU 2010:72 s. 319 ff. 8

kommer inte att göras. Det bör dock noteras att möjligheten att i praktiken tillämpa reglerna om humanitärt tillträde avsevärt försvåras i det fall konflikten är ickeinternationell. Anledningen är att det ofta är flera berörda aktörer involverade, varav flera kan vara mer eller mindre juridiskt odefinierade. Det gör det svårt att utröna vilken part som är den berörda parten. Detta förhållandet kommer dock inte att hanteras i denna uppsats som istället antar att det finns en utpekad berörd part. Det är sedvanerättslig fastslaget att regelverket för mänskliga rättigheter verkar parallellt och överlappande med den humanitära rätten i väpnade konflikter. 18 Uppsatsen kommer dock inte att behandla berörd stats skyldigheter enligt regelverket för mänskliga rättigheter, annat än i de fall det behövs för tolkning av enskilda begrepp i den humanitära rätten. Uppsatsen kommer inte heller att behandla det individuella straffansvaret och den internationella straffrätten, annat än i de fall det behövs som förklarande komplement. 1.4 Metod och material 1.4.1 Metod Den metod som används är en klassisk rättsdogmatisk metod med folkrättslig inriktning. Den här uppsatsens primära fokus är att utreda de lege lata, d.v.s. hur rätten är, samt de lege ferenda, d.v.s. hur rätten borde vara. Särskild hänsyn har tagits till den allmänna tolkningsregeln i Wienkonventionen om traktaträtten från år 1969 (VCLT). Tolkningsregeln stipulerar att traktat ska tolkas med hänsyn till traktatens ändamål och ordalydelse. 19 Att den humanitära rätten för bästa möjliga efterlevnad bör tillämpas på ett sätt som tjänar alla subjekt är en tanke som återkommer i traktat och doktrin. 20 Framställningen utgår från folkrättens struktur och källhierarki. Folkrättens struktur är horisontell till skillnad från den svenska strukturen som i regel är vertikal. Att folkrätten är horisontell innebär att det är svårare att fastställa gällande rätt. 21 Att staterna är självständiga subjekt och objekt utgör grundfundament i folkrätten. Det innebär att det 18 Fleck, The Handbook of International Law, 2013, s. 71; ICJ, Advisory Opinion, Legal Consequences of the Construction of the Wall in the Occupied Palestinian Territory, (9 juli 2004) (hädanefter Construction of the Wall) para. 106. 19 Wienkonventionen om traktaträtten, art. 31, antagen den 23 maj, 1969 Wien. Trädde i kraft den 27 jan, 1980. 20 Allmänna tolkningsregeln art. 31 VCLT, antagen den 23 maj, 1969 Wien. Trädde i kraft den 27 jan, 1980; Von Clausewitz, Vom Krieg, kap. 1; Detter, The Law of War, s. 173; Plattner, Assistance to the civilian population: the development and present state, Int. Rev. Red Cross, 1992. 21 Klabbers, International law, 2013, s. 21. 9

endast är staters samtycke som skapar regler och normer vilka de sedan bestämmer sig för att följa eller inte. 22 De primära och formella källorna som uppsatsen utgår från utgörs av traktater, sedvanerätt och allmänna rättsgrundsatser i enlighet med artikel 38 (1) (a) (c) i Internationella domstolens stadga från år 1945 (hädanefter ICJ:s stadga). 23 Artikel 38 (1) anses återspegla fastställd sedvanerätt, d.v.s. vara bindande för alla stater. 24 Sedvanerätt utvecklas genom staters handlande och är av särskild vikt för uppsatsen då den humanitära rätten har en väl kodifierad sedvanerätt. Det är två kriterier som behöver vara uppfyllda för att sedvanerätt ska anses föreligga. Dels ett handlande från en stat, dels en övertygelse om att juridisk skyldighet föreligger för den utpekade handlingen. Därmed blir handlandet juridisk bindande för samtliga stater om en stat inte upprepade gånger opponerat sig. 25 När det gäller allmänna rättsgrundsatser avses enligt förarbetena till ICJ:s stadga att domstolen, i den händelse traktat och sedvanerätt inte räcker till, kan söka efter allmänna rättsgrundsatser i de båda systemen, så som vedertagna pacta sunt servanda. 26 1.4.2 Material Den här uppsatsen kommer främst att redogöra för reglerna rörande jus in bello, d.v.s. rätten om hur stater får kriga. Uppsatsen kommer även att diskutera reglernas tillämplighet jus ad bellum, d.v.s. rätten om när stater får kriga. Vid väpnad konflikt är både den berörda statens nationella rätt och internationell rätt tillämplig. De traktat som utgör uppsatsens främsta källor är Genèvekonvention angående skydd för civilpersoner under krigstid (IV) från år 1949 (hädanefter GK IV), 27 med tilläggsprotokoll I rörande skydd för offren i internationella väpnade konflikter (hädanefter TP I) och tilläggsprotokoll II rörande skydd för offren i icke-internationella väpnade konflikter (TP 22 Crawford, Brownlie s Principles of Public International Law, 2012, s. 13; The S.S. Lotus, PCIJ (1927), Ser. A No. 10, para. 4, 18. 23 Stadga för den internationella domstolen, del av FN-stadgan, antagen den 26 juni 1945. Trädde i kraft den 24 okt 1945. 24 Crawford, Brownlie s Principles of Public International Law, s. 22. 25 Akehurst, Custom as a Source of International Law, 47 BYIL 1974/75, s.24; ICJ, North Sea Continental Shelf (Germany, v. Denmark, Germany v. Netherlands) Judgement, 1969 ICJ Reports 3 (hädanefter North Sea Continental Shelf), para. 77; Military and Paramilityary Activities in and against Nicaragua (Nicaragua v. U.S.), Merits, 1986 ICJ Reports 14 (hädanefter Nicaragua v. U.S) para. 97. 26 Nyman-Metcalf, Mårsäter & Spilipopulou, En bok i folkrätt, 2009, s. 42. 27 Genèvekonventionen den 12 augusti 1949 angående skydd för civilpersoner under krigstid, antagen den 12 aug, 1949. Trädde i kraft 1949. 10

II) från år 1977. 28 Utöver dessa är även FN-stadgan från år 1945, 29 samt därtill fastställda rättsgrundsatser av betydelse. Den sedvanerättsliga studien där ICRC samlat alla de aktuella lagreglerna, statspraxis och även kodifierad sedvanerätt är av särskild relevans då uppsatsen behandlar den humanitära rätten. 30 Det mot bakgrund av ICRC:s starka och särskilt utpekade ställning i Genèvekonventionerna. 31 ICRC anförtroddes ansvar för att sammanställa den sedvanerättsliga studien vid den 26:e internationella Rödakorskonferensen år 1995. Sverige har kommenterat studien bland annat i betänkandet SOU 2010:72 Folkrätt i väpnad konflikt svensk tolkning och tillämpning. Inga invändningar framfördes av Sverige gällande de regler som omnämns i den här uppsatsen. ICRC:s studie finns i tryckt form men då statspraxis och internationell rättspraxis utvecklas över tid har uppsatsförfattaren främst valt att hämta material från ICRC:s sedvanerättsliga databas, vilken kontinuerligt uppdateras. 32 Som sekundär källa och som hjälpmedel för att fastställa gällande rätt kommer uppsatsen att behandla rättspraxis och folkrättslig doktrin, i enlighet med artikel 38 (1)(d) i ICJ stadga. De rättsliga avgöranden som avses är primärt de från Internationella domstolen i Haag (hädanefter ICJ). Den högsta folkrättsliga instansen, i enlighet med artikel 92 i FNstadgan. Domsluten är i enlighet med artikel 59 i FN-stadgan inte direkt bindande för andra än målets parter men anses dock kunna utveckla folkrätten. ICJ arbetar inte primärt utifrån den humanitära rätten men har dömt i frågor om humanitär rätt i fyra fall. 33 Inget av fallen rör dock explicit frågan om humanitärt tillträde. Rättsfall från de olika fristående internationella tribunalerna kommer även att beröras när så anses lämpligt. 28 Tilläggsprotokoll till Genèvekonventionerna den 12 augusti 1949 rörande skydd för offren i internationella väpnade konflikter (Protokoll I), antaget den 8 juni, 1977. Trädde i kraft den 7 dec, 1979; Genèvekonventionen den 12 augusti 1949 angående skydd för civilpersoner under krigstid (IV), antagen den 8 juni, 1977. Trädde i kraft den 7 dec, 1979. 29 Förenta nationerna stadga, antagen den 26 juni, 1945. Trädde i kraft den 24 okt, 1945. 30 Henckaerts, Customary International Humanitarian Law: Taking Stock of the ICRC Study, NJIL, Vol. 78 No. 4 (2009), s. 435 468. 31 Ex. gemensamma artikel 3, TP I, TP II; ICRC:s hemsida: ICRC mandate and mission (17/1 2018). 32 Henckaerts & Doswald-Beck, Customary International Humanitarian Law, Volume I och II, 2005. 33 ICJ, Nicaragua v. U.S. para. 97, 242; ICJ, Advisory Opinion on the Legality of the threat or use of Nuclear Weapons, (8 juli,1996) (hädanefter Legality of the threat or use of Nuclear Weapons) para. 90 97; ICJ, Construction of the Wall; ICJ, Case Concerning the Application of the Convention on the Prevention and Punishment of the Crime of Genocide (Bosnia & Herzegovina v. Serbia & Montenegro), ICJ Judgment of 26 Februari, 2007, s. 108 (hädanefter Prevention and Punishment of the Crime of Genocide Case) para. 297. 11

Som tillägg till den uppräkning som återfinns i artikel 38 (1) ICJ:s stadga kommer uppsatsen även att behandla resolutioner och andra dokument från FN. Säkerhetsrådets resolutioner har en särskild stark ställning i folkrätten i och med artikel 103 i FN-stadgan, som anger att säkerhetsrådets resolutioner har företräde framför andra folkrättsliga skyldigheter. Alla medlemsstater anses ha förbundit sig till detta genom lojalitetsplikten vilken uttrycks i artikel 25 i FN-stadgan. Allmänt i folkrätten är att resolutioner från FN:s generalförsamling ger uttryck för soft law, d.v.s. normer som inte är allmänt bindande men som kan bli det. I vissa fall kan även generalförsamlingen formulera rättsliga regler eller principer. Det blir då en fråga om att bedöma innehållet och graden av anslutning till resolutionen samt överensstämmelse med övrig statspraxis. 34 1.5 Disposition I kapitel två kommer en rättslig genomgång att göras av de befintliga rekvisit och principer som aktualiseras vid humanitärt tillträde enligt humanitär rätt, jus in bello. I samband med detta kommer även de mekanismer för efterlevnad som finns inom ramen för den humanitära rätten att redovisas för. Därefter kommer i kapitel tre FN:s, generalförsamlingens och främst säkerhetsrådets mandat och förhållande till humanitärt tillträde, jus ad bellum, att redogöras för och diskuteras. Slutligen kommer uppsatsen att utmynna i en sammanfattande diskussion rörande vilka aspekter i den gällande humanitära rätten som särskilt bör beaktas när frågor om humanitärt tillträde hanteras, hur och varför. 34 SOU 2010:72 Folkrätt i väpnad konflikt, s. 283; ILA, ILA report of the sixty-ninth conference, London 25-29/7-2000, Sections 29-32; Nyman-Metcalf m.fl. En bok i folkrätt, s. 49; ICJ, Nicaragua v. U.S, para. 98 104, 107 8. 12

2. Humanitärt tillträde i den humanitära rätten 2.1 Bakgrund och uppkomst I detta kapitel kommer de gällande reglerna om humanitärt tillträde att utredas. Det i syfte att besvara uppsatsens första delfråga om vilka skyldigheter och rättigheter berörd stat har gällande humanitärt tillträde vid en väpnad konflikt. Syftet med delfråga ett är även att formulera de rättsliga förutsättningarna för vilka skyldigheter världssamfundet, d.v.s. världens alla stater som kollektiv, kan ålägga en berörd stat att uppfylla. Det som brukar omnämnas som starten för den moderna humanitära rätten är den militära sammandrabbning som stod utanför den italienska byn Solferino år 1859. Slaget har gått till historien som ett av Europas allra blodigaste med över 6 000 dödade och 30 000 sårade soldater. 35 Rödakors- och rödahalvmånerörelsens grundare, Henry Dunant från Genève skrev boken Ett minne av Solferino efter att ha bevittnat konsekvenserna av slaget. 36 Det utgjorde starten för ICRC och organisationens arbete med att kodifiera och utveckla den humanitära rätten. Arbetet ledde sedan till att den första Genèvekonventionen om hantering av sårade och sjuka i landkrig antogs år 1864. 37 Det var nydanande i en tid då statssuveräniteten värderades mycket högt. 38 Den humanitära rätten är en del av folkrätten, även kallad krigets lagar. Den humanitära rätten syftar till att humanisera krigsföringen för att på så vis begränsa det lidande som väpnade konflikter orsakar. Rätten består idag av ett 30-tal konventioner och en välutvecklad sedvanerätt. De viktigaste konventionerna anses vara de i vardagligt tal kallade Genèvekonventionerna I-IV samt deras tre tilläggsprotokoll. Innan Genèvekonventionerna antogs år 1949 fanns det inga regler som direkt skyddade civila i händelse av krig, inte heller omnämndes civilas rätt till humanitär assistans. Det var först efter andra världskrigets slut år 1945 som rätten till humanitära assistans kodifierades i och med att GK IV antogs år 1949. Innan dess hade varje humanitär hjälpsändning varit föremål för individuell medling. 39 År 1949 var världssamfundet som ett första steg redo att tillerkänna en rätt till humanitär assistans för civila som direkt var under fiendens 35 Boissier, History of the International Committee of the Red Cross, 1985, s. 22. 36 Dunant, Un Souvenir de Solferino, 1862; sv. version, Ett minne från Solferino, 1993. 37 Bugnion, From Solferino to the birth of contemporary International Humanitarian Law, ICRC, 2009. 38 Thürer, Dunant s pyramid: thoughts on the humanitarian space, Int. Rev. Red Cross. 2007. 39 Plattner, Assistance to the civilian population, Int. Rev. Red cross, s. 44. 13

kontroll, vilket gav upphov till att GK IV antogs. GK IV omfattar dock endast situationer av ockupation. Det var mot bakgrund av de svåra humanitära förhållanden som importberoende länder som Belgien och Grekland hade fått utstå under andra världskriget som opinionen skiftat till förmån för civila på ockuperade territorier. 40 I och med detta blev den ockuperande staten skyldig att erkänna humanitärt tillträde. I och med att tilläggsprotokoll I och II antogs år 1977 utvidgades rätten till humanitär assistans ytterligare till förmån för de civila. Även den egna staten fick nu skyldighet att acceptera humanitärt tillträde om behov fanns under vissa omständigheter. Det var bland annat mot bakgrund av att svält allt oftare hade använts som vapen mot den egna befolkningen vid icke-internationella konflikter. Den omfattande svälten i Biafra (en del av dagens Nigeria) mellan år 1967 1970 brukar pekas ut som en av de bakomliggande och avgörande händelserna till varför tilläggsprotokoll I och II innehöll en utvidgad rätt till humanitärt tillträde. 41 Även utvecklingen av de mänskliga rättigheterna brukar pekas ut som en annan bakomliggande faktor till varför världssamfundet år 1977 genom antagandet av tilläggsprotokollen utvidgade civilas rätt till humanitär assistans till att omfatta även situationer som inte ansågs vara ockupation. 42 Att andra aktörer skulle ges tillåtelse att verka på en stats territorium har traditionellt ansetts vara ett orimligt stort intrång i statens rätt till intern kontroll och styre över territoriet. Varje stat kunde bäst värna sina medborgares behov i händelse av väpnad konflikt. På det sättet var reglering av humanitärt tillträde och civilas rätt till humanitär assistans nydanande. Reglerna om humanitärt tillträde specificerar både skyldigheter och rättigheter för den berörda staten som kan anses ha faktisk kontroll över det territorium där den drabbade befolkningen befinner sig. De specificerar också under vilka förutsättningar en humanitär organisation kan få tillträde till territoriet, och om tillträde beviljas hur humanitära organisationer förväntas agera på territoriet. Reglerna om humanitärt tillträde behandlar alltså inte enbart förhållandet mellan berörda parter och civila, utan även förhållandet till de humanitära organisationerna och hur dessa ska agera. 40 Plattner, Assistance to the civilian population, Int. Rev. Red cross s. 45. 41 A.a. s. 47. 42 Detter, The Law of War, s. 195. 14

2.1.1 Den humanitära rättens grundläggande principer Den humanitära rätten utgår från ett antal grundläggande principer vilka kan utläsas i traktat och sedvanerätt. 43 Dessa grundläggande principer ska beaktas när reglerna om humanitärt tillträde appliceras, i det fall de är av relevans. Det är de grundläggande principerna om distinktion, proportionalitet, försiktighet, förbudet mot att orsaka onödigt lidande och överflödig skada, principen om icke-diskriminering samt Martensklausulen. 44 Distinktionsprincipen innebär att krigförande parter måste skilja på militära och civila mål samt från civila personer och civil egendom. Anfall måste riktas mot militära mål. Principen framförs genom artikel 44, 48 i tilläggsprotokoll I och artikel 13 i tilläggsprotokoll II från 1977. Proportionalitetsprincipen innebär att den militära betydelsen måste stå i proportion till de civila riskerna. De civila förlusterna får inte vara överdrivna i förhållande till den militära vinsten. Försiktighetsprincipen innebär att de stridande måste göra vad de kan för att undvika skador på civila personer och egendom. Både de anfallande och försvarande ska välja stridsmetoder och stridsmedel så att de civila riskerna minskar eller undviks. Principen om icke-diskriminering innebär vidare att den humanitära rätten ska tillämpas utan att diskriminering för kön, hudfärg eller religion sker. Slutligen ska enligt Martensklausulen stater även i situationer som saknar folkrättslig reglering beakta humanitetens krav i krigsföringen. 45 Sammanfattningsvis ger principerna uttryck för den humanitära rättens grundläggande syfte; nämligen att krigsföringen ska inriktas på att försvaga motståndarsidans stridskrafter, att civila personer och civil egendom inte ska drabbas i större utsträckning än vad som är militärt motiverat, och att lidandet för alla parter ska minskas. 46 Det kan noteras att de grundläggande syftena i den humanitära rätten är vida för att kunna omfatta kontrasterande intressen, d.v.s. både de militära och de civila intressena. Vid tillämpning av de olika grundläggande principerna vägs båda dessa intressen in. Det är i detta hänseende inte fel att kriga, eller att använda våld, men agerandet ska ske inom den humanitära rättens ramar. 43 Ex. St. Petersburgs deklarationen angående beskaffenheten av de projektiler som i krig må användas, antagen den 11 dec, 1868. 44 ICRC:s sedvanerättsliga studie, kap. 1 6. 45 Kolb, Advanced introduction to International Humanitarian Law, s. 78-90. 46 Information om den humanitära rätten, Totalförsvarets folkrättsråd skriftserie. 15

Att konceptet humanitet har en central plats i den humanitära rätten står dock klart sett till hänvisningen till de civilas intressen, samt ordalydelsen i gemensamma artikel 3. I doktrin har konceptet humanitet inom ramen för den humanitära rätten beskrivits som det moraliska skyddet för individens rätt till en human behandling. I folkrätten i övrigt används dock konceptet ofta mer generellt för att beskriva den kollektiva samexistensen [eng. collective existens] mellan människor. 47 I den kommande framställningen kommer det påvisas att rätten till human behandling och den grundläggande principen om ickediskriminering är av särskild vikt när reglerna om humanitärt tillträde tillämpas. Även att de grundläggande principerna om distinktion, försiktighet och proportionalitet är av betydelse för den berörda statens agerande. Utöver detta kommer det även bli tydligt att de humanitära principer om icke-diskriminering, opartiskhet och humanitärt agerande som explicit omnämna i ramen för reglerna om humanitärt tillträde endast tar sikte på de humanitära organisationernas agerande. Det till skillnad från den humanitära rättens grundläggande principer som tar sikte på parterna till den väpnade konfliktens och utformningen av de militära insatserna. Det finns några gemensamma grundläggande rekvisit i reglerna om humanitärt tillträde som måste vara uppfyllda för att skyldigheterna och rättigheterna för den berörda staten ska aktualiseras. Dessa är att; i.) civilbefolkningen måste befinna sig inom ett område som står under faktisk kontroll av en part i konflikten; ii.) om inte ockupation föreligger så krävs det att den berörda staten samtycker till det humanitära tillträdet; iii.) ett icke-mättat humanitärt behov måste anses föreligga hos civilbefolkningen; och slutligen, iv.) att hjälpen måste vara av humanitär, opartisk och icke-diskriminerande natur. Dessa förutsättningars förhållande till den berörda statens skyldigheter och rättigheter kommer att redogöras för i kommande avsnitt. 47 Coupland, Humanity: What Is It and How Does It Influence International Law? Int. Rev. Red Cross, 2001, s. 972; Coupland, The Humanity of Humans: Philosophy, Science, Health, or Rights? Health and Human Rights, 2003, s. 159 166; Laqueur, Mourning, Pity, and the Work of Narrative in the Making of Humanity, 2009, s. 31ff. 16

2.2 Berörd part med faktisk kontroll Ett territorium i väpnad konflikt omfattas alltid av reglerna om humanitärt tillträde. Det genom antingen GK IV vid ockupation, eller TP I och II vid övriga situationer där berörd stat har faktisk kontroll. I detta avsnitt kommer redogöras för när ockupation eller gradvis faktisk kontroll över annan stats territorium kan anses ha uppkommit. Det för att veta vilken legal grund för humanitärt tillträde som ska tillämpas. I och med att ett territorium är ockuperat så anses inte den ockuperande parten vara suverän över territoriet. 48 Men den ockuperande staten tar däremot över de humanitära skyldigheterna gällande de medborgare som befinner sig på territoriet. Det återspeglas i den humanitära rätten och artikel 27 GK IV. I artikel 27 GK IV stadgas att ockupationsmakten måste värna om medborgarnas humanitära behov och acceptera humanitär hjälp, i de fall det inte kan uppfylla sitt humanitära ansvar. Enligt artikel 55 GK IV är ockupationsmakten även skyldig att så långt det står i dess förmåga säkerställa befolkningens försörjning med livsmedel och läkemedel; särskilt om det ockuperade områdets tillgångar inte räckte till. Innebörden av formuleringen så långt det står i deras förmåga antogs vid de diplomatiska förhandlingarna ställa mycket höga krav på den ockuperande staten. 49 GK IV stadgar även att den ockuperade civilbefolkningen har rätt till viss utpekad humanitär hjälp samt att vissa särskilda grupper har rätt till mer omfattande humanitär hjälp. 50 I det fall den ockuperande makten inte förmår själva ska den humanitära hjälpen säkerställas en fri och snabb passage för att kunna nå de civila enligt GK IV. Genom antagandet av TP I och II år 1977 omfattades även de situationer som inte är att anse som ockupation av regler rörande humanitärt tillträde. Artikel 70 TP I och ICRC:s sedvanerättsliga regel 55 slår fast att parterna till den väpnade konflikten ska, med förbehåll för rätten till kontroll, tillåta och underlätta snabb och fri passage för sådan humanitär hjälp till behövande civila som är av opartisk natur och inte medför någon otillbörlig åtskillnad. Det oberoende av om ockupation föreligger eller inte. 48 Konvention i Haag den 18 okt 1907 ang. lagar och bruk i lantkrig (IV Haagkonventionen), art. 43, antagen den 18 oktober, 1907. 49 ICRC, Official Records of the Diplomatic Conference (CDDH), Genève 1974-1977, Syrien m.fl. CDDH/406/Rev. 1, para 79; CDDH/II/SR. 87, para. 10 23; för resonemang se Bothe & Solf, New Rules for Victims of Armed Conflicts, s. 481. 50 Art. 23, 55, 59 och 109 GK IV. 17

Sammanfattningsvis omfattas territorium i väpnad konflikt alltid av reglerna om humanitärt tillträde, genom antingen GK IV eller TP I och II. 51 Exempel: Norge kan ta över skyldigheten över de svenska medborgarnas humanitära behov utan att för den sakens skull vara suverän. Det i de fall de ockuperar territoriet. De kan exempelvis ske om norsk trupp befinner sig på och kontrollerar svenskt territorium. Det samtidigt som svensk trupp saknar faktisk kontroll, exempelvis då de lämnat territoriet i fråga. Den legala grunden för humanitärt tillträde kan alltså skilja sig åt, men finns alltid. 52 Följaktligen är det viktigt att utröna vad som avses med faktisk kontroll över ett territorium och vad som avses med ockupation. Det finns ingen definition av faktisk kontroll inom ramen för den humanitära rätten, som annars skulle kunna utgöra lex specialis. Istället får tolkningsunderlag hämtas från de andra källorna i folkrätten. Vad som avses med begreppet faktisk kontroll har formulerats på olika sätt i internationell rättspraxis. Ofta har domstolen tagit avstamp från FN:s Folkrättskommission (hädanefter ILC) och skriften rörande statsansvar. 53 Bestämmelserna i skriften om statsansvar har inte formaliserats i traktat men anses i stora delar avspegla sedvanerätten på området. 54 Det första steget syftar till att bestämma om handlandet kan tillskrivas en stat, d.v.s. om staten har faktisk kontroll. Detta steg blir av relevans för vår bedömning här. Det andra steget innebär en analys av innehållet i den primära rättsregeln, för att bedöma om handlandet strider mot rättsregeln. 55 I internationell rättspraxis kan tre typer av fall av faktisk kontroll urskönjas, i) stat med suverän rätt till ett territorium har faktisk kontroll över detta, ii) det fall en annan stat - som saknar suverän rätt - har faktisk kontroll över en grupp som verkar på territoriet, och iii) det fall en stat ockuperar en annan suverän stats territorium. 56 Exempel: Huvudregeln är att Sverige som stat har humanitärt ansvar för de medborgare som befinner sig på det svenska territoriet. Men Norge kan dock ta över den skyldigheten, utan att för den sakens skull vara suverän, i 51 Pictet, Commentary on the Additional Protocols of 8 June 1977, 2792, s. 816. 52 Pictet, Commentary on the Additional Protocols of 8 June 1977, 2792, s. 816. 53 ILC, Responsibility of States for Internationally Wrongful Acts, YILC 2001, Vol. II (Part two). 54 ILC anger att [t]he fact that several of the present draft articles are based on limited practice moves the border between codification and progressive development in the direction of the latter. ILC Report, Un doc. A/66/10 (2011), General Commentary para. 5. 55 Engdahl, Folkrättsligt ansvar och svenska väpnade styrkors utövande av våld och tvång: vad innebär den svenska Irakinsatsen? SvJT 2016, s. 38. 56 Se omnämnda rättsfall från ICJ och ICTY i nästkommande stycken. 18

de fall Norge utövar faktisk kontroll över Sveriges territorium genom en grupp som verkar där eller genom att ockupera territoriet. I Nicaragua-fallet tillämpade ICJ det s.k. effectiv controll test på fall ii). Domstolen bedömde där om USA kunde anses ha agerat genom en fristående grupp på Nicaraguas territorium, och därigenom kunde hållas ansvarig för de handlingar som gruppen utfört. Om ja kunde USA då ansetts ha brutit mot non-interventionsprincipen. Domstolen ansåg dock inte att gruppen uppnått en tillräcklig grad av beroende för att generell faktisk kontroll kunde anses föreligga gällande gruppens handlingar. 57 I doktrin har det därför tolkats som att en hög grad av beroende måste föreligga vid tillämpning av det strikta faktisk-kontroll testet. 58 I fallet Armed Activites berörde ICJ frågan om Uganda kunde anses ha faktisk kontroll över de grupper som upprepade gånger använt väpnat våld på Demokratiska Republikens Kongos territorium. Även där ställde domstolen upp höga krav. Man inledde inte heller något faktiskt kontrolltest, då bevisen mot Uganda ansågs för svaga. 59 Internationella Tribunalen för Jugoslavien (ICTY) applicerade däremot i Tádic-fallet ett eget test kallat the overall control test. 60 Där var det av betydelse om staten kunde anses ha övergripande faktisk kontroll över en grupp som verkade på ett annat territorium. Faktisk kontroll ansågs av domstolen föreligga om staten exempelvis finansierade, utrustade och bidrog med militära order. 61 ICTY:s test har dock tidigare kritiserats av ICJ och doktrin för att bredda statsansvaret för långt. 62 Rättsläget är inte helt klart när det gäller att avgöra om faktisk kontroll över grupper på annat territorium föreligger, även om det kan anses att kraven som ställs upp är höga. När det gäller fall iii) och frågan om när ett territorium kan anses vara ockuperat är rättsläget mer klart. De gemensamma kriterierna som ställts upp i internationell rättspraxis är att det i) måste finnas en närvaro av en angripande part på territoriet, ii) den angripande parten måste ha kontroll över territoriet i fråga, och, iii) den part som får anses 57 ICJ, Nicaragua v. U.S. para. 9-14. 58 Talmon, The responsibility of outside powers for the acts of secessionist entities, Int. and Comp. Law Quarterly, Vol. 58 pp. 493-517, 2009. 59 ICJ, Case Concerning Armed Activities of the Territories of the Congo (Democratic Republic of the Congo v. Uganda) 2005 ICJ Reports 116 (hädanefter Armed Activities Case) para. 168, 230; Shaw, International Law, 2014, s. 504. 60 ICTY, Tádic case. 61 A.a para. 137, para. 131. 62 ICJ, Prevention and Punishment of the Crime of Genocide Case, para. 43, 406; Cassese, The Nicaragua and Tádic Tests Revisited in the Light of the ICJ Judgment on Genocide in Bosnia, EJIL Vol. 18 No. 4, 2007. 19

ha den suveräna rätten över territoriet måste sakna faktisk kontroll. I fallet ovan då en stat kontrollerar en grupp på en annan stats territorium så kan en stat anses ha olika mått av faktisk kontroll. När det gäller just ockupation så anses ett territorium antingen vara ockuperat eller inte. 63 Det kan exempelvis vara fallet om den suveräna statens trupper lämnat territoriet till förmån för den ockuperande statens trupper. Vad som skiljer sig åt jämfört med den tidigare gradvisa bedömningen blir särskilt frågan om den suveräna staten kan anses sakna faktisk kontroll till förmån för en annan part. Frågan om ockupation föreligger eller inte blir i de flesta fall enklare att avgöra då bedömningen inte är gradvis på samma sätt som i de tidigare fallen. Så som fallet rörande Israels ockupation över Palestina som är av en mer beständig art. Då ockupationer oftast är av en mer absolut art får de naturligt större påverkan på civilbefolkningens förmåga att försörja sig. Det har motiverat att högre krav därför ställs i GK IV på ockupantens skyldighet att bistå de civila medborgarna humanitärt. Det ligger i sakens natur. Men i det fall en stat anses ha faktisk kontroll över en grupp och tillskrivs ansvar över en handling på det sättet blir bedömningen svårare. Så som USA:s påverkan på de nicaraguanska gerillagrupperna där varje handling bedöms enskilt enligt ICJ. Ett annat exempel är annekteringen av Krim där det går att diskutera om en ockupation föreligger eller inte, men där förhållandet inte är lika klart som i Palestina-fallet då agerandet sker genom en tredje part. Sammanfattningsvis ska den stat som har faktisk kontroll över ett område vid väpnad konflikt tillförsäkra civilbefolkningen humanitärt stöd och humanitära organisationer humanitärt tillträde när omättade humanitära behov föreligger. Kraven på den ockuperade parten är särskilt höga när ett territorium anses vara ockuperat. När reglerna aktualiseras och vad denna skyldighet mer specifikt innebär kommer nästa avsnitt att redogöra närmare för. 63 ICJ, The armed activities case, para. 172-180; ICTY, Tádic case, para. 580 ff.; Dinstein, The International Law of Belligerent Occupation, s. 42 45. 20

2.3 Berörd parts skyldighet att bistå civila i akut nöd Enligt huvudregeln i folkrätten ansvarar varje enskild stat för sina medborgares humanitära behov i enlighet med humanitär rätt, suveränitetsprincipen och fastslagen internationell praxis, så som tidigare nämnts. 64 Motsatsvis innebär det att för det fall en stat inte kan eller vill tillgodose sina medborgares humanitära behov så har staten ett ansvar att förfråga en humanitär organisation eller annan om att bistå med humanitära hjälp. 65 Tilläggsprotokollen från år 1977 stärkte skyddet för humanitära insatser och skyddade gruppers rätt till humanitär hjälp överlag. 66 Innan TP I och II antogs hade artikel 17 och artikel 23 i GK IV endast pekat ut vissa sårbara grupper, så som barn, sjuka och sårade, till de som kunde motivera humanitärt tillträde. Enligt TP I och II kan dessa grupper fortsatt ha förtur, men även andra civila i behov av humanitärt stöd har rätt att få humanitär hjälp. Enligt ICRC:s sedvanerättsliga kommentarer gör statspraxis gällande att stater generellt accepterar de nya skrivelserna. 67 I reglerna om humanitärt tillträde specificeras det däremot inte vem, vid sidan av den berörda staten, som är skyldig att bistå med humanitär hjälp utan endast vilken typ av organisation som kan anses vara humanitär. 68 Exempel: Sverige är i ett utdraget krig med Norge och en humanitär kris bryter ut. Sverige är beroende av import och efter en tid svälter befolkningen. I linje med det humanitära imperativet frågar Sverige därför FN om hjälp, och FN:s livsmedelsprogram (WFP) som har förmåga levererar därefter mat till befolkningen. Men för reglernas tillämplighet måste det även kunna fastslås att det finns ett humanitärt behov och att det faktiskt föreligger en humanitär kris inom det utpekade territoriet. Det är en bedömning som sker i varje enskilt fall. 69 64 Art. 67 GK IV, gemensamma artikel 3, FN-stadgan art. 2. (1), se även generalförsamlingens res. 46/182 (1991) annex, para 4; Fleck, The Handbook of International Humanitarian Law, s. 524. 65 Pictet, Commentary on the Additional Protocols of 8 June 1977, 2795, s. 817. 66 Gasser, Negotiating the 1977 Additional Protocols: was it a waste of time? 1991, s. 8. 67 ICRC sedvanerättsliga regel 55. 68 Bothe & Solf, New Rules for Victims of Armed Conflicts, s. 484. 69 A. a. 2794, s. 817. 21

2.3.1 Humanitär kris - human behandling Vad som avses med en humanitär kris finns inte definierat i den humanitära rätten. Vad som däremot finns, och vad som brukar användas för att definiera den yttersta gränsen för hur de civila kan behandlas, är den utsatta miniminivån och den grundläggande principen om human behandling. För att fastställa en rimlig miniminivå för behandling av civila kan vägledning finnas i gemensamma artikel 3 till Genèvekonventionerna med tilläggsprotokoll. Artikel 3 För den händelse väpnad konflikt, som icke är av internationell karaktär, uppkommer på en av de höga fördragsslutande parternas territorium, skall varje part i konflikten vara skyldig att tillämpa åtminstone följande bestämmelser: l. Personer, som icke direkt deltaga i fientligheterna, däribland medlemmar av stridskrafterna, som nedlagt vapnen, och personer, som försatts ur stridbart skick genom sjukdom, sårskada, fångenskap eller av varje annat skäl, skola under alla förhållanden behandlas med humanitet och ingen skall utsättas för sämre behandling på grund av ras, färg, religion eller tro, kön, börd, förmögenhet eller dylik omständighet. Gemensamma artikel 3 återfanns redan innan tilläggsprotokollen antogs och har länge ansetts ge uttryck för minimiregler rörande hur civila får bli behandlade, oavsett typ av konflikt. 70 I Corfu Channel-fallet från år 1949 ansåg ICJ exempelvis att det fanns grundläggande principer om humanitet som ansågs vara väl erkända. 71 I Nicaragua-fallet från år 1986 diskuterade ICJ den gemensamma artikel 3 och begreppet humant som en fundamental princip till den humanitära rätten. Det ansågs där utgöra en minimistandard för staters agerande i alla olika typer av kriser, men någon närmare precisering av begreppet som sådant gjordes inte heller där. ICRC har med utgångspunkt av den gemensamma artikel 3 även isolerat den sedvanerättsliga regeln om att civila och ickekombattanter ska behandlas humant. 72 Betydelsen av begreppet humant är brett och inte definierat i lagtext. Begreppet humant tolkas i kommentarerna till Genèvekonventionerna inter alia generellt avse exempelvis tillgång till dricksvatten och medicinsk materiell. 73 Genom att läsa samman artikel 27 och artikel 38 i GK IV kan dock konstaterats att det finns en skyldighet för ockuperande part 70 Detter, Law of War, s. 188. 71 ICJ, Corfu Channel Case (United Kingdom v. Albania) ICJ Reports 9 april 1949 (merits) para. 22. 72 ICJ, Nicaragua v. U.S. para. 97, 113f, 242. 73 ICRC, Commentary on the First Geneva Convention, 2016. 22

att se till att människor på territoriet kan leva under tillräckliga humana förhållanden när det gäller skydd, hygien, hälsa och mat. Skyldigheten gäller även flyktingar som uppehåller sig på territoriet. Samma krav gäller i det fall civila ska evakueras från ett område av en ockuperande part. Även i det fall att området inte är ockuperat har det ansetts att dessa behov ska tillgodoses av berörd stat med faktisk kontroll. Dessa skyldigheter återfinns enligt ICRC även i statspraxis, militärmanualer och nationell rätt. ICRC har inte heller noterat någon statspraxis som går emot att civila som tvingats fly från sina hem skulle ha en rätt till denna typ av humanitära stöd. 74 I gemensamma artikel 3 (1) (a-d) och artikel 75 TP I återfinns även en genomgång av vad som kan anses vara otillåten behandling av civila. Den kan användas för att isolera vilka aktiva handlingar en berörd stat inte får utföra mot de civila. Så som behandling som utgör fara för liv och hälsa, särskilt mord, tortyr, och prostitution m.m. Vägledning i definitionen av human behandling inom ramen för humanitär rätt går även att finna i de sedvanerättsliga reglerna rörande behandlingen av särskilda grupper, så som skadade, sjuka, flyktingar, kvinnor, barn, äldre och funktionsnedsatta. 75 Begreppet är även förekommande i regelverket för mänskliga rättigheter, men i det fallet vid diskussioner som rör grova övergrepp så som tortyr och liknande. 76 Enligt ICRC utvecklas dock reglerna över tid. 77 Det betyder att vad som kunde anses vara human behandling för 100 år sedan inte behöver anses vara human behandling i en nutida kontext. I nutid har det exempelvis argumenterats för att utvecklandet av de mänskliga rättigheterna och den internationella straffrätten lett till att individens skydd stärkts gentemot statens. 78 I övrigt är det även förbjudet för alla inblandade parter att utsätta civila för behandling som kan anses vara i strid med jus cogens, d.v.s. folkmord, slaveri, tortyr eller apartheid. 79 Jus Cogens ger uttryck för grundnormer som inte kan förhandlas bort och som alla stater måste förhålla sig till. De är allas ansvar erga omnes att upprätthålla dem, d.v.s. allas ansvar att vidmakthålla, iaktta och i förlängningen även lagföra brott mot jus cogens. 80 Det i sin tur innebär dock inte att de handlingar som kombattanter utför, vilka inte strider 74 ICRC sedvanerättsliga regel 131; alt. fotnot 26 i densamma. 75 Se kap. 33 39 i ICRC:s sedvanerättsliga databas. 76 Se art. 4 och 10 i Konventionen om medborgerliga och politiska rättigheter, antogs 16 dec, 1966. Trädde i kraft 1976; Detter, the Law of War, s.195. 77 ICRC sedvanerättsliga regel 131. 78 Teitel, Humanity s Law, 2011, s. 13. 79 Shaw, International Law, s.127; YILC, 1966, vol. II, s. 248. 80 ILC, Articles on Responsibility of States for Internationally Wrongful Acts, 2001, art. 41 och 42. 23