KKV2040, v1.2, 2011-07-04 ANSÖKAN 2012-04-25 Dnr 226/2012 1 (8) Förvaltningsrätten i Malmö Box 4522 203 20 MALMÖ Ansökan om upphandlingsskadeavgift Sökande Konkurrensverket, 103 85 Stockholm Motpart Malmö kommun, 205 80 Malmö Saken Upphandlingsskadeavgift enligt 17 kap. 1 3 lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU) Yrkande Konkurrensverket yrkar att förvaltningsrätten jämlikt 17 kap. 1 3 LOU förpliktar Malmö kommun att betala 170 000 (etthundrasjuttiotusen) kronor i upphandlingsskadeavgift. Adress 103 85 Stockholm Besöksadress Torsgatan 11 Telefon 08-700 16 00 Fax 08-24 55 43 konkurrensverket@kkv.se
2012-04-25 Dnr 226/2012 2 (8) Grunder 1. Malmö kommun, som är en upphandlande myndighet, har brutit mot LOU genom att den 24 september 2010 ha slutit avtal med en leverantör avseende vinterväghållning utan föregående annonsering enligt 7 kap. 1 LOU. Eftersom det inte förelåg några förutsättningar för ett icke-annonserat förfarande utgjorde ingåendet av avtalet en otillåten direktupphandling. Malmö kommun ska därför åläggas att betala upphandlingsskadeavgift i enlighet med 17 kap. 1 3 LOU. Omständigheter Avtalet 2. Malmö kommun uppmärksammade vid planeringen av väghållning inför vintern 2010/11 att det fanns risk för brist på kapacitet eftersom de befintliga ramavtalsleverantörerna uppgett att de inte skulle kunna uppfylla sina åtaganden fullt ut. Malmö kommun ingick därför den 24 september 2010 avtal rörande vinterväghållning med MM Minigräv Öved AB (MM Minigräv), bilaga 1. 3. Avtalsperioden omfattade perioden från och med den 15 november 2010 till och med den 31 mars 2011, med möjlighet till förlängning årsvis dock högst ett plus ett år. Enligt avtalet utgick viss ersättning per timme vid faktisk körning. För tid då faktisk körning inte skedde utgick i stället en beredskapsersättning om 3 000 kronor per maskin och vecka. Beräknat på en vintersäsong om 20 veckor kunde denna ersättning maximalt uppgå till 240 000 kronor. Kammarrätten i Göteborgs avgörande i mål nr 3759-11 4. I mars 2011 ansökte Kom Transport AB om överprövning av avtalets giltighet under åberopande att avtalet var ogiltigt då det slutits utan föregående annonsering och yrkade att avtalet mellan Malmö kommun och MM Minigräv skulle ogiltigförklaras. Malmö kommun bestred ansökan och anförde bl. a. att kommunen ägt rätt att genomföra en direktupphandling med hänvisning till synnerlig brådska föranledd av behovet av en fungerande snöröjning. Förvaltningsrätten i Malmö biföll leverantörens talan och ogiltigförklarade avtalet. 1 5. Malmö kommun överklagade domen till Kammarrätten i Göteborg, som delade förvaltningsrättens bedömning att det inte förelegat någon rätt för Malmö kommun att tilldela avtalet genom ett förhandlat förfarande utan 1 Förvaltningsrättens i Malmö mål nr 2975-11.
2012-04-25 Dnr 226/2012 3 (8) föregående annonsering. Enligt kammarrätten hade kommunen inte visat att det förelegat sådana särskilda omständigheter som medförde att undantaget i 4 kap. 5 första stycket 3 LOU var tillämpligt. 2 Kammarrätten avslog därför överklagandet, bilaga 2. Kammarrättens dom vann laga kraft den 18 november 2011. Konsekvenser av ogiltigheten 6. I anledning av domen och avtalets därpå följande ogiltighet har Malmö kommun träffat en uppgörelse med MM Minigräv, genom vilken fastställts hur frågan om återgång av utförda prestationer och ersättning ska hanteras, bilaga 3. 7. Av uppgörelseprotokollet framgår att eftersom någon återgång av utförda prestationer med hänsyn till tjänstens art inte kan ske, återställs förmögenhetsläget på så sätt att leverantören i fullo behåller det redan erhållna beloppet. Parternas mellanhavanden förklarades därmed vara slutligt reglerade. Upphandlingsskadeavgift 8. Konkurrensverket är tillsynsmyndighet för offentlig upphandling enligt 18 kap. 1 LOU och 3 förordningen (2007:1117) med instruktion för Konkurrensverket. Enligt 17 kap. 2 andra stycket LOU får tillsynsmyndigheten ansöka hos allmän förvaltningsdomstol om att en upphandlande myndighet ska betala upphandlingsskadeavgift i de fall som avses i 17 kap. 1 3 LOU, det vill säga när en myndighet har slutit avtal med en leverantör utan föreskriven annonsering (otillåten direktupphandling). 9. Vid otillåten direktupphandling får allmän förvaltningsdomstol enligt 17 kap. 1 3 LOU besluta att en upphandlande myndighet ska betala upphandlingsskadeavgift. Upphandlingsskadeavgift kan påföras oberoende av uppsåt eller av oaktsamhet hos den upphandlande myndigheten. Strikt ansvar gäller således. 3 10. En upphandlingsskadeavgift ska enligt 17 kap. 4 LOU uppgå till lägst 10 000 kronor och högst 10 000 000 kronor. Avgiften får dock inte överstiga tio procent av kontraktsvärdet. Eftersom det är fråga om ett köp av 2 Kammarrättens i Göteborg mål nr 3759-11. 3 Prop. 2009/10:180 s. 192 ff.
2012-04-25 Dnr 226/2012 4 (8) A-tjänster 4 som överstiger gällande tröskelvärde ska beräkningen av kontraktsvärdet ske enligt 3 kap. 3 och 4 LOU. 11. Enligt 17 kap. 7 LOU ska ansökan om upphandlingsskadeavgift göras senast inom ett år från det att avtalet slöts. Om en leverantör har ansökt om överprövning av avtalets giltighet ska Konkurrensverkets ansökan om upphandlingsskadeavgift göras inom sex månader från det att avgörandet i ogiltighetsmålet vunnit laga kraft. 12. Kammarrättens dom avseende ogiltighet meddelades den 27 oktober 2011 och vann laga kraft den 18 november 2011. Konkurrensverket har enligt 17 kap. 7 LOU möjlighet att ansöka om upphandlingsskadeavgift inom sex månader från den tidpunkt då samtliga beslut med anledning av överprövningen har vunnit laga kraft, således fram till och med den 18 maj 2012. Det ingångna avtalet utgjorde en otillåten direktupphandling 13. Kammarrätten har i lagakraftvunnen dom funnit att Malmö kommun har tillämpat undantaget från annonseringsskyldigheten i 4 kap. 5 LOU utan att förutsättningar härför förelegat och att upphandlingen därmed skett i strid med LOU. Det är således klarlagt att Malmö kommun i och med avtalets ingående har genomfört en otillåten direktupphandling. Avtalets värde 14. Enligt 3 kap. 3 LOU ska värdet av ett kontrakt uppskattas till det totala belopp som ska betalas enligt kontraktet. Vid beräkningen ska options- och förlängningsklausuler beaktas som om de utnyttjas. Vidare ska de premier och ersättningar som den upphandlande myndigheten planerar att betala till anbudssökande eller anbudsgivare räknas in i värdet. Beräkningen ska enligt 3 kap. 4 avse värdet vid den tidpunkt då en annons om upphandlingen enligt 7 kap. 1 LOU skickats ut eller, om en sådan annons inte krävs, vid den tidpunkt då den upphandlande myndigheten bjuder in leverantörer till anbudsgivning. 15. Avtalet omfattade ett år med möjlighet till förlängning ett plus ett år, maximalt alltså tre år. Malmö kommun förlängde inte avtalet, vilket därmed löpte ut per den 31 mars 2011. 4 De tjänster som omfattas av avtalet, CPV-kod 90620000-9 snöröjning och 90630000-2 isröjning, omfattas av kategori 16 i Bilaga 2 till LOU.
2012-04-25 Dnr 226/2012 5 (8) 16. Konkurrensverket har under ärendets handläggning berett Malmö kommun tillfälle att yttra sig. Kommunen har därvid bl.a. anfört att optionerna inkluderats av misstag och därför aldrig var avsedda att utnyttjas, bilaga 4. Enligt Konkurrensverkets uppfattning innebär dock detta inte att de ska exkluderas vid beräkningen av avtalets värde. Lagtexten i 3 kap. 3 LOU är otvetydig varför optionen att förlänga avtalet i ytterligare två år ska medräknas vid beräkningen av kontraktsvärdet. 17. Malmö kommun har vid skriftväxlingen i domstol angett att det utan det direkttilldelade avtalet skulle ha uppstått omfattande brister i vinterväghållningen. Detta visar att kommunen förutsåg att leverantörens tjänster skulle komma att tas i anspråk i stor omfattning. Det rörde sig således inte om en extrakapacitet att ta till endast i nödfall utan om en reell, förutsedd brist i behovstäckningen från de redan upphandlade leverantörerna. För det fall optionerna hade utnyttjats, torde därmed kommunens behov av extra kapacitet ha kvarstått i mer än bara marginell omfattning. Rimligtvis hade detta behov resulterat i en fakturering för de två ytterligare perioderna om belopp överstigande beredskapsersättningen. 18. Under den första vintersäsongen, en extremvinter, som avtalet gällde betalade kommunen totalt 1 359 903 kronor till leverantören. Detta belopp får tjäna som utgångspunkt för beräkning av avtalets värde, särskilt med tanke på att kommunen ansåg att det direkttilldelade avtalet avsåg täcka en omfattande brist avseende vinterväghållning. Malmö kommun har i inlagan till Konkurrensverket anfört att en normalvinter kräver ungefär en tredjedel av resurserna jämfört med vintern 2010/11. Konkurrensverket har vid beräkning av avtalets värde utgått från kommunens uppgifter och uppskattar att leverantören avseende de två kommande vintersäsongerna, vilka försiktighetsvis förutsätts vara normalvintrar, skulle ha erhållit en ersättning uppgående till 1 359 903/3 = 453 301 kronor per optionssäsong. 19. Med hänsyn till att avtalet inkluderade optioner avseende två ytterligare perioder av samma omfattning, dock med hänsyn tagen till variationer i väderleken vintertid, ska avtalets värde beräknas till 1 359 903 + (453 301 x 2) = 2 266 505 kronor. Överträdelsens sanktionsvärde Allmänt om sanktionsvärdet vid otillåten direktupphandling 20. Enligt 17 kap. 5 LOU ska vid fastställande av upphandlingsskadeavgiftens storlek särskild hänsyn tas till hur allvarlig överträdelsen är. I ringa fall ska någon avgift inte beslutas. Avgiften får efterges om det finns synnerliga skäl.
2012-04-25 Dnr 226/2012 6 (8) 21. Av lagens förarbeten framgår att syftet med upphandlingsskadeavgift bl.a. är att säkerställa att upphandlingsreglerna iakttas samt att skattemedlen används på ett korrekt sätt. 5 Vid bedömningen av avgiftens storlek ska hänsyn tas till alla relevanta omständigheter inom ramen för dess avskräckande syfte. Detta innebär att hänsyn ska tas till såväl försvårande som förmildrande omständigheter. Utgångspunkten är dock att avgiften bestäms så att myndigheten avhåller sig från överträdelser av lagen samt att även andra avhåller sig från överträdelser. Ju allvarligare överträdelsen kan anses vara, desto högre belopp bör sanktionsavgiften fastställas till. 6 Sanktionerna ska vara effektiva, proportionerliga och avskräckande. 7 22. Enligt Konkurrensverkets mening bör upphandlingsskadeavgiftens storlek vid otillåten direktupphandling beräknas med utgångspunkt i det ingångna avtalets kontraktsvärde. Därefter bör det prövas om det föreligger några förmildrande eller försvårande omständigheter i det enskilda fallet som kan ha sänkande eller höjande inverkan på avgiften. Denna metod bidrar till en enhetlig och förutsebar beräkning av upphandlingsskadeavgiftens storlek. Vidare är även upphandlingskontraktets värde ett adekvat mått på hur allvarlig överträdelsen typiskt sett är ju högre avtalsbelopp desto allvarligare överträdelse. 8 Att ha avtalets värde som utgångspunkt vid beräkningen av avgiftens storlek ligger också i linje med allmänna principer för system med sanktionsavgifter i svensk rätt. Lagstiftaren har vid upprepade tillfällen framhållit att avgiftsbelopp så långt som möjligt bör kunna utgå ifrån ett mätbart moment i överträdelsen som gör det möjligt att förutse och fastställa avgiftens storlek ska bli i det enskilda fallet. 9 23. Såväl unionsrätten som den svenska lagstiftaren betraktar otillåtna direktupphandlingar som en av de allvarligaste överträdelserna inom upphandlingsområdet. Detta bör leda till att sanktionsvärdet i dessa fall ofta kan anses vara högt. 10 En upphandlingsskadeavgift vid otillåten direktupphandling bör således ligga i den högre delen av skalan. Avgiften bör enligt Konkurrensverkets mening i allmänhet fastställas till belopp motsvarande mellan fem och tio procent av avtalets värde. Vid otillåtna direktupphandlingar av normalgraden bör avgiften ligga i mitten av den övre delen av skalan, det vill säga sju till åtta procent av avtalets värde. 24. I förarbetena anges att den omständigheten att ett avtal förklaras ogiltigt skulle kunna påverka upphandlingsskadeavgiftens storlek i sänkande riktning. I samband med detta uttalande anförs vidare att i vissa fall kan även 5 Prop. 2009/10:180 s. 196. 6 Prop. 2009/10:180 s. 370. 7 Prop. 2009/10:180 s. 197. 8 Jfr prop. 2009/10:180 s. 197. 9 Se bl.a. prop. 1981/82:142 s. 24-25 och bet. 1981/82:JuU53. Jfr även prop. 2009/10:180 s. 183. 10 Prop. 2009/10:180 s. 187 och 197.
2012-04-25 Dnr 226/2012 7 (8) andra olägenheter eller negativa konsekvenser för den upphandlande myndigheten ses som en förmildrande omständighet. 11 25. Av förarbetsuttalandena kan utläsas att en sänkning av avgiften på grund av att ett avtal har förklarats ogiltigt förutsätter att myndigheten verkligen drabbats av en negativ konsekvens på grund av denna ogiltighet. Negativa konsekvenser för den upphandlande myndigheten kan exempelvis tänkas vara att den leverantör med vilken det ogiltigförklarade avtalet ingicks tillerkänns skadestånd eller att det uppstår kostnader och fördyringar som en följd av att det pågående avtalsförhållandet måste upplösas. Den aktuella överträdelsens sanktionsvärde 26. En ogiltigförklaring av avtal innebär att avtalet blir civilrättsligt ogiltigt och båda parters skyldigheter att fullgöra avtalet bortfaller. För det fall förpliktelser enligt avtalet har fullgjorts helt eller delvis ska prestationerna återgå. Om det inte är möjligt ska istället det förmögenhetsläge som gällde innan avtalet slöts återställas. Tjänster som redan utförts ska ersättas till täckande av den nytta som mottagaren haft av dem, men ytterligare ersättning ska inte utgå. 12 27. I anledning av att avtalet förklarades ogiltigt har Malmö kommun träffat en uppgörelse med leverantören, som bestod i att förmögenhetsläget återställdes på så sätt att vardera part behöll redan erhållen prestation. Uppgörelsen innebar även att parternas samtliga mellanhavanden i anledning av det ogiltigförklarade avtalet var slutligt reglerade. Således kan Malmö kommun inte anses ha drabbats, och kan inte heller i framtiden drabbas, av några negativa konsekvenser på grund av ogiltigförklaringen. Kommunen har genom det otillåtet direkttilldelade avtalet erhållit de tjänster som avtalet avsåg och har erlagt överenskommen betalning för dessa. Någon ändring av dessa förhållanden har inte inträffat genom uppgörelsen. Eftersom domen rörande ogiltighet i detta fall således inte kan anses ha medfört några negativa konsekvenser för kommunen ska ogiltigheten inte påverka avgiften i sänkande mening. Ett åläggande av en väl avvägd upphandlingsskadeavgift har också en viktig allmänpreventiv funktion, då en någorlunda kännbar sanktion får anses ha effekten att verka motiverande för upphandlande myndigheter att noga sätta sig in i regelverket och upprätta goda rutiner vid ingående av avtal. 13 28. Med beaktande av det ovan anförda kan det konstateras att kommunens överträdelse är av ett allvarligt slag. Enligt Konkurrensverkets uppfattning 11 Prop. 2009/10:180 s. 198 och 370. 12 Prop.2009/10:180 s. 361 f. 13 Jfr prop. 2009/10:180, sid. 370.
2012-04-25 Dnr 226/2012 8 (8) har det heller inte framkommit några omständigheter kring den aktuella överträdelsen av vare sig förmildrande eller försvårande karaktär. 29. Avtalets värde har beräknats till ett belopp om 2 266 505 kronor. En upphandlingsskadeavgift i enlighet med det yrkade beloppet, 170 000 kronor, utgör 7,5 procent av kontraktsvärdet och är enligt Konkurrensverkets mening en avskräckande och proportionerlig sanktion för den aktuella överträdelsen. Per Karlsson Hanna Lekås Bilagor Avtal gällande vinterväghållning 2010-2011 mellan Malmö kommun och leverantören daterat den 24 september 2010, bilaga 1. Kammarrättens i Göteborg dom den 27 oktober 2011 i mål nr 3759-11, bilaga 2. Uppgörelseprotokoll daterat den 14 december 2012 mellan Malmö kommun och MM Minigräv, bilaga 3. Yttrande från Malmö kommun till Konkurrensverket den 16 mars 2012, bilaga 4.