Anna Kaldal PARALLELLA PROCESSER EN RÄTTSVETENSKAPLIG STUDIE AV RISKBEDÖMNINGAR I VÅRDNADS- OCH LVU-MÅL Jure Förlag AB
Innehåll Förord 12 Förkortningar 15 1. Presentation av ämnet 17 1.1. Brott mot barn 17 1.2. Parallella processer 18 1.3. Att företräda barn - barns bristande autonomi 20 1.4. Juridifiering av familjen 24 1.4.1. En balans mellan frivillighet och tvång 25 1.4.2. Flexibilitet och kunskap 27 1.4.2.1. Flexibilitet - ett nödvändigt ont? 27 1.4.2.2. Kunskap om barn 28 2. Syfte och frågeställning 29 3. Metod 31 3.1 Utgångspunkt 32 3.2. Avgränsningar 34 3.3. Material 36 3.4. Gällande rätt 37 3.5. Beteendevetenskapliga perspektiv 40 4. Att skydda barn från brott 43 4.1. Straffprocessens gränser 43 4.1.1. Prevention genom reaktion 43 4.1.2. Straffprocessens begränsade reparativa funktion 45 4.1.3. Barns straffrättsliga skydd från övergrepp 46 4.1.4. Gärningsbeskrivningen - ett exkluderande konkretionskrav 52 4.2. Bevisvärdering av brott mot barn 54 4.2.1. HD:s försiktighetsprincip 54 4.2.2. Barns berättelser 58 4.3. Barnets bästa i brottmål 60 4.4. Barnets bästa och barnets värsta 64 4.4.1. Principen om barnets bästa 64 4.4.1.1. BK:s princip om barnets bästa 65
4.4.1.2. Barnets bästa i svensk rätt 66 4.4.2. Barnets bästa i inskränkt respektive utvidgad bemärkelse 69 4.4.3. Barnets bästa genom riskbedömningar 70 5. Beteendevetenskapligt perspektiv på barn och risk 73 5.1. Utgångspunkter för den svenska barnavården 74 5.1.1. Vilka barn är barn som far illa? 77 5.1.2. Påstående om våld i vårdnadsmål - hönan eller ägget? 80 5.1.3. Barns utveckling - den utvecklingsekologiska synen 83 5.2. Riskbedömning - karaktäristika, metod och terminologi 86 5.2.1. Riskbedömning - att värdera framtida skada i ett enskilt fall 87 5.2.2. Skada, sannolikhet och kostnad 88 5.2.3. Riskbedömning - en normativ beslutsprocess 91 5.3. Prediktion och prognos 92 5.3.1. Prediktion - riskfaktorer på gruppnivå 94 5.3.2. Riskbedömningsmetoder - från prediktion till prognos 98 5.4. Utredningsmetodik och den mänskliga faktorn 102 5.4.1. Utomteoretiska faktorer i utredning och bedömning av barn och risk 104 5.4.2. Säkra riskbedömningsmetoder 109 5.5. Ett beteendevetenskapligt perspektiv på lagen H3 5.5.1. Den rättsliga konstruktionen - riskfaktor, orsakssamband och skada 114 5.5.2. Kritiska röster från forskarhåll 115 5.6. Sexuella övergrepp och allvarlig misshandel 119 5.7. Sammanfattande kommentarer 122 6. Barnets delaktighet i processen 125 6.1. Inledning 125 6.2. Allmänt om barns delaktighet 126 6.2.1. Barns medbestämmande på skilda nivåer 126 6.2.2. Barns självständighet och beroende i rättsprocessen 127 6.2.3. Den processuella betydelsen av barnkonventionen 129 6.2.4. Barn som bevismedel 133 6.2.4.1. Spänningsfältet mellan skydds- och aktörsperspektivet 133 6.2.4.2. Barnrätten skiljer inte på barnets vilja och annan information 134 6.2.4.3. Förälderns beslutande- respektive konsultationsrätt 135 6.3. Vårdnadsmål 136
6.3.1. Barnet - ett bevismedel med rätt att komma till tals 136 6.3.2. Samtalets och förhörets genomförande 138 6.3.3. Barnet som bevismedel 139 6.3.3.1. Möjligheten att höra ett barn 141 6.3.3.2. Kravet på genomskinlighet 142 6.3.3.3. Betydelsen av två regleringar 146 6.3.4. Sammanfattning och slutsatser 149 6.4. LVU-mål 151 6.4.1. Barnets ställning som part 151 6.4.1.1. LVU-processen 151 6.4.1.2. Barnavårdsutredningen - en förprocess till LVU 151 6.4.1.3. Rätten att komma till tals 153 6.4.1.4. Det offentliga biträdet och ställföreträdaren 154 6.4.2. Samtalet och förhörets genomförande 157 6.4.3. Barnet som bevismedel 159 6.4.3.1. Möjligheten att höra ett barn 160 6.4.3.2. Kravet på genomskinlighet 164 6.4.4. Sammanfattning och slutsatser 167 6.5. Sammanfattande jämförelse och kommentarer 169 7. Rättsliga perspektiv på barn och risk 171 7.1. Inledning 171 7.2. Bevistemat "risk för skada" - en problematisk hypotes 174 7.2.1. Målinriktad lagstiftning - intresseawägningar för en god effekt 174 7.2.1.1. Risk för skada på barn i gränslandet mellan sak och rätt 176 7.2.1.2. Ett öppet rekvisit i en indispositiv process medför ett stort domarinflytande 180 7.2.2. Risknivå - ett kunskapsteoretisk prövning 182 7.2.3 Risknivå - sak och rätt i förening 185 7.2.4. Konkretionskravet - en kunskapsbaserad och individuell bedömning 187 7.2.5. Bakgrundsrekvisit - rättsliga riskfaktorer i en tvåstegsprövning 190 7.2.6. Framtida skada på barn - i gränslandet till andra vetenskaper 193 7.3. Riskbedömningar - sämre bevisning? 195 7.3.1. Framtiden lämnar inte spår 196 7.3.2. En prognos kräver en konsekvensanalys 199 7.3.3. Erfarenhetssatsernas betydelse 200 7.4. Bevisprövning av risk för skada 202
7.4.1. Motsvarar hög risknivå ett högt beviskrav 202 7.4.2. Lågt beviskrav men höga krav på utredningen 206 7.4.2. Bevisbörda och beviskrav för skydd från skada 206 7.5. Sammanfattande kommentarer 210 8. Riskbedömningar i vårdnadsmål 214 8.1. Från rättvisa mellan föräldrar till en ambition om barnskydd 216 8.1.1. En balansakt mellan rätten till familjeliv och rätten till trygghet och skydd 217 8.1.2. Presumtion om nära och god kontakt mellan barn och förälder 218 8.1.3. En öppen prövning och oklara undantag 220 8.2. Barnets bästa - ett prognostiskt riktigt beslut 223 8.2.1. Öppna och vaga rekvisit medför ett stort domarinflytande 223 8.2.2.1 gränslandet mellan kunskap och norm 224 8.3. Riskbedömningen - ett skydd från barnets värsta 225 8.3.1. Barnets bästa - en prövning i två steg 226 8.3.2. Riskbedömningen också en prövning i två steg 230 8.3.3. Riskfaktorer knutna till föräldern 232 8.3.3.1. Övergrepp riktade mot barnet 234 8.3.3.2. Övergrepp riktade mot någon annan i familjen 236 8.3.3.3. Olovligt bortförande eller kvarhållande av barnet 238 8.3.3.4. Annars fara illa 240 8.3.4. Prognosrekvisitet risk för att fara illa 241 8.3.4.1. Konkretionskravet- en kunskapsbaserad och individuell risk 243 8.3.4.2. Samma eller skilda risknivåer för vårdnad, boende och umgänge? 244 8.3.4.3. Är skydd från att fara illa alltid utslagsgivande? 248 8.3.5. Skaderekvisitet fara illa 250 8.3.6. Barnets bästa - en individualiserad viktning 251 8.4. Bevisprövning av barnets bästa 255 8.4.1. Ett prognostiskt riktigt beslut 255 8.4.2. Sammanblandning av sak och rätt 258 8.4.2.1. Barnets bästa och risk för skada är öppna och vaga rekvisit 258 8.4.2.2. Risknivå - en ofrånkomlig förening av sak och rätt 259 8.4.3. Frånvaro av risk - en bevisövervikts- och lämplighetsbedömning 260 8.4.4. Beviskrav och utredningsstandard i riskbedömningen 261
8.4.4.1. Utredningsstandard och ansvarsfördelning 262 8.4.4.2. Socialnämndens funktion som utredningsmyndighet 264 8.4.5. Bevisbörda och beviskrav knutet till risken för att fara illa 265 8.4.5.1. Beviskrav knutet till övergrepp 266 8.4.5.2. Beviskrav knutet till risken för att fara illa 269 8.5. Sammanfattande kommentarer 270 9. Riskbedömningar i LVU-mål 273 9.1. LVU - en avvägning mellan konkretion och flexibilitet 274 9.1.1. Från samhällsskydd till barnskydd 275 9.1.2. En balansakt mellan vårdbehov, tvång och rätten till familjeliv 276 9.1.3. Presumtion om familjeliv med föräldern 277 9.1.4. Komplexitet i form av alternativa och kumulativa rekvisit 278 9.2. LVU - ett prognostiskt riktigt beslut 279 9.2.1. LVU - öppna och vaga rekvisit medför ett stort domarinflytande 281 9.2.2. LVU - i gränslandet mellan kunskap och norm 282 9.3. LVU - en prövning i flera steg 283 9.3.1. Bakgrundsrekvisit - brister i barnets miljö 284 9.3.1.1. Miljörekvisiten fysisk och psykisk misshandel 285 9.3.1.2. Miljörekvisitet otillbörligt utnyttjande 288 9.3.1.3. Miljörekvisitet brister i omsorgen 289 9.3.1.4. Miljörekvisitet annat förhållande i hemmet 290 9.3.2. Prognosrekvisitet påtaglig risk för skada 291 9.3.2.1. Konkretionskravet - en kunskapsbaserad och individuell risk 294 9.3.2.2. "Närliggande" skada - gällande rätt? 296 9.3.3. Delrekvisitet bristande samtycke 298 9.3.4. Delrekvisitet barnets vilja 299 9.3.5. Barnets bästa - en konsekvensanalys 300 9.4. Bevisprövning i LVU-mål 302 9.4.1. Ett prognostiskt riktigt beslut 303 9.4.2. Sammanblandning av sak och rätt 304 9.4.2.1. Skydd av barn - öppna och vaga rekvisit 304 9.4.2.2. Påtaglig risk - en ofrånkomlig förening av sak och rätt 306 9.4.3. Bevisbörda, beviskrav och utredningsansvar 307
9.4.3.1. Socialnämndens utrednings-, åberops- och bevisbörda 309 9.4.3.2. Domstolens ansvar för utredningen och barnets bästa 311 9.4.3.3. Bevisprövning av miljöfaktorerna 315 9.4.3.4. Högre eller samma beviskrav för miljöfaktorn övergrepp 318 9.4.3.5. Beviskrav knutet till påtaglig risk för skada 323 9.5. Sammanfattande kommentarer 326 10. Sammanfattande jämförelse och diskussion 329 10.1. Likheter och skillnader mellan vårdnads- och LVU-målens risk 329 10.1.1. Ideologiska och historiska rester i processen 330 10.1.2. Flexibilitet och konkretion 331 10.1.3. Samma risknivå i vårdnads- och LVU-mål? 333 10.1.4. Två typfall 335 10.1.5. Gallring i förprocessen 335 10.1.6. Samhällsintresset - ett prognostiskt riktigt beslut 337 10.1.6.1. Rätt bedömning av risknivå är rätt beslut oavsett framtida utfall 337 10.1.6.2. Utredningens bedrivande 337 10.1.6.3. Barnets bästa - ett robusthetskrav 338 10.1.6.4. Individuell och konkret risk - en tvåstegs prövning 339 10.1.7. Bevisbörda och beviskrav för risk för barn 340 10.1.7.1. Bevis- respektive utredningsbörda på den som hävdar risk 340 10.1.7.2. Risk i FB och påtaglig risk i LVU är samma risknivå och beviskrav 341 10.1.7.3. Samma "börda" och beviskrav för brott och andra riskfaktorer 341 10.1.8. Barnets perspektiv 343 10.1.8.1. Barnets ställning som den som beslutet rör 343 10.1.8.2. Barnet som bevismedel 344 10.2. Slutsats och diskussion 346 10.2.1. En hög risknivå - kräver flexibilitet och uppföljning 346 10.2.2. Samma fråga kräver handläggning i samma ordning 347 10.2.3. Ett prognostiskt riktigt beslut kräver en robust och genomskinlig utredning 349 10.2.4. Gallring 350 10.2.5. Metoder och kompetens 351 10
10.2.6. Barnet - en central informationskälla 353 10.2.7. In dubio pro inquisitionisi 353 Summary 355 Källförteckning 363 11