KKV2000, v1.2, 2011-02-05 YTTRANDE 2014-02-12 Dnr 9/2014 1 (7) Kammarrätten i Jönköping Box 2203 550 02 Jönköping Mål nr 1871-13 Kriminalvården./. TeliaSonera Sverige AB angående överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling Kammarrätten i Jönköping har anmodat Konkurrensverket att yttra sig i rubricerat mål där frågan uppkommit vilka upphandlingsregler som ska tillämpas på ett avtal som har inslag av såväl tjänster med ramavtalskaraktär som tjänster hänförliga till ett vanligt kontrakt. Konkurrensverket får mot denna bakgrund anföra följande. Omständigheterna i målet 1. Kriminalvården genomför en upphandling avseende tele- och datakommunikation. Upphandlingen genomförs som ett urvalsförfarande enligt 15 kap. lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU). Av förfrågningsunderlaget framgår bland annat att upphandlingen avser Kriminalvårdens köp av Bastjänster, vilka leverantören ska utföra, samt Optioner. Vidare anges att dessa optioner avser tjänster som leverantören ska tillhandahålla först efter separat beställning från Kriminalvården. 2. Vid anbudstidens utgång hade tre anbud lämnats, däribland från Tele2 Sverige AB (Tele2) och TeliaSonera Sverige AB (Telia). Den 19 februari 2013 fattade Kriminalvården tilldelningsbeslut att anta Tele2:s anbud. Telia, som hamnade på andra plats i upphandlingen, ansökte om överprövning av upphandlingen hos Förvaltningsrätten i Linköping. I sin dom den 3 juni 2013 (mål nr 1403-13) fann förvaltningsrätten att upphandlingen skulle göras om. Kriminalvården överklagade domen till kammarrätten och har i det nu aktuella målet anfört att upphandlingen i sin helhet ska bedömas som ett vanligt tjänstekontrakt. LOU är tillämpligt. Telia har framfört uppfattningen att avtalet i dess helhet istället omfattas av reglerna om ramavtal i 5 kap. LOU. Adress 103 85 Stockholm Besöksadress Torsgatan 11 Telefon 08-700 16 00 Fax 08-24 55 43 konkurrensverket@kkv.se
2014-02-12 Dnr 9/2014 2 (7) 3. Enligt kammarrättens uppfattning förutsätter prövningen i målet ett ställningstagande om de särskilda reglerna för ramavtal ska tillämpas på den aktuella upphandlingen. Enligt kammarrättens bedömning 1 ger varken lagtext, praxis eller förarbeten någon vägledning i frågan. Omfattningen av Konkurrensverkets yttrande 4. Kammarrätten har ställt frågan om vilka upphandlingsregler som ska tillämpas på ett avtal som har inslag av såväl tjänster med ramavtalskaraktär som tjänster hänförliga till ett vanligt kontrakt. Konkurrensverkets yttrande begränsar sig till att endast omfatta svar på den framförda frågan. 5. Kammarrätten synes vara av uppfattning att Bastjänsterna och Optionerna i den aktuella upphandlingen utgör tjänstekontrakt respektive ramavtal. Det bör därför särskilt uppmärksammas att Konkurrensverket i detta yttrande inte utreder under vilka omständigheter en upphandling av tjänster ska anses vara av ramavtalskaraktär. Således tar Konkurrensverket inte ställning till om Optionerna i den aktuella upphandlingen medför att sådan karaktär föreligger. Vidare utreds heller inte om den aktuella upphandlingen avser köp av A- eller B- tjänster. Bakgrund Bestämmelserna om tjänstekontrakt och ramavtal 6. Med tjänstekontrakt avses ett kontrakt som reglerar utförande av så kallade A- eller B-tjänster enligt bilaga 2 respektive 3 till LOU (2 kap. 18 LOU). Upphandlingar av tjänstekontrakt avseende utförandet av B-tjänster respektive av A-tjänster vars värde understiger tillämpligt tröskelvärde ska ske genomföras enligt 15 kap. LOU (1 kap. 2 2 st LOU). 7. Med ramavtal avses ett avtal som ingås mellan en eller flera upphandlande myndigheter och en eller flera leverantörer i syfte att fastställa villkoren för senare tilldelning av kontrakt under en given tidsperiod (2 kap. 15 LOU). Upphandling av ramavtal regleras närmare i 5 kap. LOU, som alltså inte omfattar upphandlingar av tjänstekontrakt enligt 2 kap. 18 LOU. 1 Kammarrätten i Jönköpings beslut av den 20 december 2013 i mål nr 1871-13 (aktbilaga 58 i målet).
2014-02-12 Dnr 9/2014 3 (7) 8. Genom LOU har direktiv 2004/18/EG 2 implementerats i svensk rätt. Av artikel 1.2 d) i direktivet följer att ett tjänstekontrakt avser: andra offentliga kontrakt än offentliga byggentreprenad- eller varukontrakt som avser utförande av sådana tjänster som anges i bilaga II. 9. Av artikel 1.5 i direktivet följer att ramavtal är: avtal som ingås mellan en eller flera upphandlande myndigheter och en eller flera ekonomiska aktörer i syfte att fastställa villkoren för tilldelningen av kontrakt under en given tidsperiod, särskilt i fråga om tänkt pris och, i tillämpliga fall, uppskattad kvantitet. 10. Ett svar på kammarrättens fråga fordrar ett allmänt ställningstagande om vilka regler som ska gälla för upphandlande myndigheters ingående av kontrakt i de fall myndigheten ska tillgodogöra sig kontraktsföremålet dels genom köp av ett visst antal preciserade tjänster samt dels genom en därutöver föreskriven möjlighet att vid behov köpa ytterligare tjänster. 11. Resultatet av ett sådant övervägande kan få avgörande betydelse vid bedömningen om den aktuella upphandlingen är förenligt med tillämpligt regelverk. Ramavtal omfattas nämligen av vissa särskilda regler i LOU, vilka inte är tillämpliga på vanliga tjänstekontrakt. Till dessa hör bland annat bestämmelsen i 5 kap. 3 LOU om att ett ramavtal endast får ha en kontraktstid på mer än fyra år om det finns särskilda skäl. Någon motsvarande uttrycklig begränsning återfinns inte i de regelverk som omfattar tjänstekontrakt. Bedömningen om upphandlingen ska omfattas av reglerna för ramavtal eller av reglerna för vanliga tjänstekontrakt avgör därmed om begränsningen av avtalstiden i 5 kap. 3 LOU är tillämplig på det aktuella kontraktet. Vidare är den så kallade generalklausulen i artikel 32.2 femte stycket i direktiv 2004/18/EG som enligt vad Konkurrensverket har anfört i tidigare yttranden föreskriver längre gående skyldigheter än vad som följer av de grundläggande principerna i fråga om upphandling av vanliga tjänstekontrakt tillämplig vid upphandlingar av ramavtal, men inte generellt för andra typer av kontrakt. 3 2 Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/18/EG av den 31 mars 2004 om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster. 3 Se vidare Konkurrensverkets yttrande den 30 maj 2012 dnr 285/2012 punkterna 33-37 och yttrande den 4 mars 2013 dnr 83/2013 punkterna 27-28.
2014-02-12 Dnr 9/2014 4 (7) 12. Att förutsättningarna för tjänstekontrakt respektive ramavtal skiljer sig åt innebär emellertid inte att de upphandlingar som föregår sådana kontraktstilldelningar omfattas av olika förfaranderegler i LOU. Kravet på den upphandlande myndighetens förfarande, däribland frågan om annonseringsskyldigheten, påverkas således inte av det sätt på vilket myndigheten önskar tillgodogöra sig tjänsterna (ramavtal eller tjänstekontrakt). Tillämpliga förfaranderegler avgörs istället av det aktuella kontraktsföremålet och dess värde. Regler och praxis om upphandlingar som avser samtida köp av flera olika kontraktsföremål 13. I LOU återfinns bestämmelser om vilka regler som ska tillämpas på upphandlingar som avser köp av flera olika kontraktsföremål. Av 1 kap. 2 tredje stycket LOU följer att upphandlingar som avser samtidiga köp av både A- och B- tjänster ska behandlas som en upphandling av A-tjänster om värdet av A-tjänsterna överstiger värdet av B-tjänsterna. I annat fall, det vill säga om värdet av B-tjänsterna överstiger värdet av A-tjänsterna, ska upphandlingen i dess helhet behandlas som en upphandling av B-tjänster. 14. Av 2 kap. 18 andra stycket LOU följer att ett kontrakt som avser både köp av varor och köp av tjänster ska behandlas som ett tjänstekontrakt, om värdet av tjänsterna är högre än värdet av varorna. Av 2 kap. 18 tredje stycket LOU följer att ett kontrakt som avser köp av tjänster såväl som köp av byggentreprenader ska behandlas som ett tjänstekontrakt för det fall de delar som avser byggentreprenaden är av underordnad betydelse. Slutligen följer det av 2 kap. 21 andra stycket LOU att ett kontrakt som avser köp av både varor och tjänster avseende montering eller installation av sådana varorna ska behandlas som ett varukontrakt om värdet av arbetena är mindre än värdet av varorna. 15. Frågan om upphandlingar som avser blandade kontraktsföremål har även varit föremål för ett antal avgöranden från EU-domstolen. Med hänvisning till sin tidigare dom de förenade målen C-145/08 och C-149/08 Club Hotel Loutraki (punkterna 48 och 49 samt däri angiven rättspraxis) konstaterade EU-domstolen i mål C-215/09 Mehiläinen (punkt 36) att: [d]et framgår av domstolens praxis att i fall där det är fråga om ett blandat avtal, vars olika delar är sammanbundna så att de inte kan separeras och sålunda bildar en odelbar enhet, ska transaktionen prövas i sin helhet, för att fastställa den rättsliga kvalificeringen enligt bestämmelserna om offentlig upphandling, och bedömas på grundval av de bestämmelser som styr den del som utgör avtalets huvudsakliga föremål eller dominerande beståndsdel.
2014-02-12 Dnr 9/2014 5 (7) 16. Med blandat kontrakt i den mening som åsyftas i nämnda rättspraxis ska alltså avses en blandning av de förfaranden som hade varit tillämpliga på föremålen, för de fall dessa hade varit föremål för separata upphandlingar. Under sådana omständigheter uppstår en situation av kolliderande förfaranden, vilket medför att ett val måste göras mellan vilket av de aktuella förfaranden som ska tillämpas vid upphandlingen av kontraktet. En förutsättning för att tillämpa de bestämmelser som styr avtalets huvudsakliga föremål eller dominerande beståndsdel är att de blandade kontraktsföremålen bildar en odelbar enhet och att det därmed saknas förutsättningar att upphandla dessa var för sig. Regler angående avgränsningen mellan tillämpningen av LOU och LUF 17. Av 1 kap. 3 LOU framgår att lagen inte gäller för upphandlingar som omfattas av lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster (LUF). 18. Av 1 kap. 25, 26 och 28 LUF följer bland annat följande. Om ett kontrakt rör både verksamheter som omfattas av LUF och LOU, ska den lag tillämpas som gäller för den verksamhet som kontraktet i fråga huvudsakligen avser. Om det inte är möjligt att avgöra vilken verksamhet som kontraktet huvudsakligen avser, ska LOU tillämpas på kontraktet. Till skillnad från den praxis som behandlas ovan (punkterna 15-16) torde det saknas ett krav på att de olika kontraktsdelarna bildar en odelbar enhet, så länge inte en sammanläggning av de olika delarna på grund av de olika tröskelvärdena i LUF och LOU leder till att kontraktet undandras ett direktivstyrt upphandlingsförfarande. En upphandlande enhet får inte välja att tilldela ett kontrakt som avser mer än en verksamhet på ett sätt som utgör en avsikt att bestämmelserna i LOU inte ska bli tillämpliga. Därigenom har artikel 9 i direktiv 2004/17EG 4 (försörjningsdirektivet) implementerats i svensk rätt. Konkurrensverkets bedömning 19. Enligt Konkurrensverkets uppfattning kan de regler och den rättspraxis som avser upphandlingar med blandade kontraktsföremål (vilka beskrivs i punkterna 15-16 ovan) inte utan vidare läggas till grund för bedömningen om vilka regler som ska omfatta ett kontrakt som består av både ramavtal och vanligt tjänstekontrakt när upphandlingen uteslutande avser en form av kontraktsföremål, exempelvis endast B- tjänster. Sådana regler avser nämligen situationer när det finns en blandning av olika kontraktsföremål, exempelvis samtida köp av upphandlingspliktiga och icke upphandlingspliktiga tjänster, samt då dessa delar tillsammans bildar en odelbar enhet. 4 Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/17/EG av den 31 mars 2004 om samordning av förfarandena vid upphandling på områdena vatten, energi, transporter och posttjänster.
2014-02-12 Dnr 9/2014 6 (7) 20. Vid den typ av blandning som föreligger i förevarande mål uppstår inte någon konflikt mellan olika förfaranderegler, eftersom avtalet i dess helhet och oaktat om det ska betraktas som ett ramavtal eller som ett tjänstekontrakt ska föregås av samma typ av annonserat upphandlingsförfarande enligt LOU. Konkurrensverket anser därför att de regler och rättspraxis som styr upphandlingar med blandade kontraktsföremål inte bör ge ledning i bedömningen av huruvida ramavtalsreglerna eller reglerna för tjänstekontrakt ska tillämpas på den i målet aktuella upphandlingen. 21. Vid avgörandet huruvida ramavtalsreglerna ska vara tillämpliga på en viss upphandling, anser Konkurrensverket att intryck istället kan hämtas från reglerna om tillämpliga bestämmelser vid kontrakt som både omfattar verksamheter i LOU och LUF (vilka beskrivs punkterna 17-18 ovan). Likheter återfinns nämligen i skillnaden i handlingsutrymme för upphandlingar enligt LOU och LUF och i de skillnader som finns mellan reglerna om ramavtal respektive vanliga tjänstekontrakt i LOU. 22. Vid denna bedömning kan således följande ställningstagande formuleras. Om en och samma upphandling avser både ramavtal och vanligt offentligt kontrakt ska reglerna i 5 kap. LOU tillämpas på upphandlingen om avtalet huvudsakligen avser ett ramavtal. 5 Likaså ska reglerna i 5 kap. LOU tillämpas om det inte är möjligt att avgöra om ramavtalsdelen eller tjänstekontraktsdelen utgör upphandlingens huvudsakliga föremål. En upphandlande myndighet får inte lägga samman en upphandling av ramavtal och vanligt kontrakt i avsikt att undvika ett tillämpande av reglerna i 5 kap. LOU. Val av regler som ska tillämpas på hela kontraktet ska enligt Konkurrensverkets uppfattning inte i något fall förutsätta att det föreligger en odelbar enhet. 23. Konkurrensverket vill avslutningsvis erinra om att den i yttrandet aktuella frågeställningen är av unionsrättslig karaktär och att något entydigt svar inte kan utläsas av ordalydelsen i direktiv 2004/18/EG. Likaså ger direktivet inte någon närmare ledning för bedömningen av vilka omständigheter som medför att avtalet utgör ett ramavtal. Det har ännu inte vare sig begärts eller meddelats något avgörande från EU-domstolen rörande tolkningen av reglerna om ramavtal i direktiv 2004/18/EG, trots att överprövningar där frågor om tolkning och tillämpning av ramavtalsreglerna är vanligt förekommande i svenska förvaltningsdomstolar. Nämnda frågeställningar har således inte varit föremål för något klargörande från EU- domstolen. 5 Kammarrätten i Göteborg synes ha kommit till motsvarande slutsats i dess dom den 22 juli 2013 i mål nr 3124 3127-13.
2014-02-12 Dnr 9/2014 7 (7) Konkurrensverkets slutsats 24. Om en och samma upphandling avser både ramavtal och vanligt kontrakt, ska reglerna i 5 kap. LOU tillämpas på upphandlingen om den huvudsakligen avser ett ramavtal. Likaså ska reglerna i 5 kap. LOU tillämpas om det inte är möjligt att avgöra om ramavtalet eller det övriga kontraktet utgör upphandlingens huvudsakliga föremål. En upphandlande myndighet får inte lägga samman en upphandling av ramavtal och vanligt kontrakt i avsikt att undvika ett tillämpande av reglerna i 5 kap. LOU. Detta yttrande har beslutats av stf. generaldirektören. Föredragande har varit processrådet Kristoffer Sällfors. Kristina Geiger Kristoffer Sällfors