Nya ränteavdragsbegränsningsregler för koncerninterna lån

Juridiska institutionen Höstterminen 2017 Examensarbete i skatterätt 30 högskolepoäng Nya ränteavdragsbegränsningsregler för koncerninterna lån En granskning av förslagets förenlighet med EU- rätten New interest deduction limitation rules for intra- group loans A review of the proposal s compatibility with EU law Författare: Chrissa Karambotis Handledare: Professor Mattias Dahlberg

2

Innehållsförteckning Förkortningar 5 1 Inledning 7 1.1 Bakgrund 7 1.2 Syfte 8 1.3 Avgränsningar 9 1.4 Metod och material 10 1.5 Disposition 12 2 Genomförande av EU-direktiv 14 2.1 Medlemsstaternas skyldigheter enligt fördragen 14 2.2 Gold-plating och double banking 15 3 Ramen för nya ränteavdragsbegränsningsregler 17 3.1 De nuvarande reglerna i 24 kap. IL 17 3.2 Artikel 4 i ATAD 18 3.2.1 Bestämmelsens utformning 18 3.2.2 Medlemsstaternas valmöjligheter vid genomförandet av artikel 4 20 3.3 Etableringsfriheten 21 3.3.1 Restriktionsförbud och rättfärdigande 21 3.3.2 Motverkande av skatteflykt som rättfärdigandegrund 23 3.3.3 Det EU-rättsliga proportionalitetskravet 24 4 Förslag till en generell ränteavdragsbegränsning 26 4.1 Utformning enligt förslaget 26 4.1.1 Val av modell (EBIT/EBITDA) 26 4.1.2 Förenklingsregel i form av beloppsgräns 28 4.1.3 Avdrag för kvarstående räntenetto 29 4.2 Förenlighet med artikel 4 i ATAD 30 4.3 Förenlighet med etableringsfriheten 32 5 Förslag till en riktad ränteavdragsbegränsning 36 5.1 Utformning enligt förslaget 36 5.1.1 Syfte och tillämpningsområde 36 5.1.2 Ändrad utformning av den omvända ventilen 37 5.1.3 Särskild begränsningsregel för förvärv av delägarrätter 39 5.2 Förenlighet med artikel 4 i ATAD 40 5.3 Förenlighet med etableringsfriheten 41 6 Avslutande kommentarer 45 6.1 Förslagets förenlighet med EU-rätten 45 6.2 Framåtblickande reflektioner 46 Käll- och litteraturförteckning 48 3

4

Förkortningar ATAD Rådets direktiv (EU) 2016/1164 om fastställande av regler mot skatteflyktsmetoder som direkt inverkar på den inre marknadens funktion (The Anti Tax Avoidance Directive) BEPS Base Erosion and Profit Shifting EU Europeiska Unionen EBIT Earnings Before Interest and Taxes EBITDA Earnings Before Interest, Taxes, Depreciation and Amortization FEU Fördraget om Europeiska Unionen FEUF Fördraget om Europeiska Unionens funktionssätt Förslag/förslaget Nya skatteregler för företagssektorn (2017) HFD Högsta förvaltningsdomstolen IL Inkomstskattelag (1999:1229) NSD Näringslivets Skattedelegation OECD Organisation for Economic Co-operation and Development Prop. Proposition SKV Skatteverket SN Skattenytt SOU Statens offentliga utredningar SvJT Svensk juristtidning SvSkT Svensk skattetidning 5

6

1 Inledning 1.1 Bakgrund Inom inkomstslaget näringsverksamhet gäller som utgångspunkt en generell avdragsrätt för ränteutgifter. Enligt 16 kap. 1 inkomstskattelagen (1999:1229) (IL) ska nämligen ränteutgifter dras av som kostnader även om de inte är utgifter för att förvärva och bibehålla inkomster. Denna vidsträckta avdragsrätt syftar till att underlätta för företag att finansiera sin verksamhet genom belåning. Den generösa avdragsrätten kan dessutom motiveras av att det är svårt för lagstiftaren att bedöma huruvida ett lån är företagsekonomiskt motiverat eller inte. 1 Den omfattande avdragsrätten för ränteutgifter har på senare tid kommit att utnyttjas för skatteplanering, inte minst inom internationella koncerner. Ett sådant förfarande, ibland kallat räntesnurra, är möjligt när ett lån ges från exempelvis ett dotterbolag i Luxemburg till koncernens moderbolag i Sverige. Det svenska moderbolaget kan i ett sådant fall medges fullt avdrag för betalade ränteutgifter till dotterbolaget samtidigt som beskattningen av ränteinkomsten i Luxemburg är väldigt låg. 2 Mot bakgrund av förekommande skatteplanering med ränteavdrag infördes år 2009 ränteavdragsbegränsningsregler för vissa lån inom en koncern. 2009 års regler var dock begränsade till att enbart omfatta lån som använts för att förvärva delägarrätter från ett företag inom intressegemenskapen. 3 År 2013 utvidgades reglernas tillämpningsområde, i syfte att skydda den svenska bolagsskattebasen, och de ska numera tillämpas oberoende av vad det lånade kapitalet använts till. 4 De nuvarande svenska ränteavdragsbegränsningsreglerna har utsatts för stor kritik eftersom de anses vara mycket svåra att tolka och tillämpa i praktiken. 5 EUkommissionen har dessutom, i en formell underrättelse till Sverige, förklarat det svenska regelverket oförenligt med den EU-rättsliga etableringsfriheten. 6 De nuvarande ränteavdragsbegränsningsreglernas vara eller icke vara har därför varit en återkommande fråga i den svenska skatterättsliga debatten sedan ett antal år tillbaka. Den 12 juli 2016 skedde en förändring på den internationella beskattningens område genom att rådets direktiv (EU) 2016/1164 om fastställande av regler mot skatteflykts- 1 Dahlberg, Internationell beskattning, s 213. 2 SKV Dnr 131-296639-12/113 s 4. 3 Prop. 2008/09:65 s 1. 4 Prop. 2012/13:1 s 41. 5 Dahlberg, Internationell beskattning, s 215. 6 Formell underrättelse Överträdelse nummer 2013/4206. 7

metoder som direkt inverkar på den inre marknadens funktion antogs. 7 I artikel 4 i EU:s skatteflyktsdirektiv (ATAD) föreskrivs en generell ränteavdragsbegränsning med innebörden att medlemsstaterna ska medge avdrag för negativa räntenetton med upp till 30 procent av resultatmåttet EBITDA. Ett företags EBITDA motsvaras av den årliga vinsten före räntor, skatt, av- och nedskrivningar. Artikel 4 i ATAD har sin grund i åtgärd 4 i OECD:s BEPS-projekt där det rekommenderas att avdrag för räntenetto begränsas till mellan 10 och 30 procent av EBITDA. 8 EU:s medlemsstater är skyldiga att anta nödvändig lagstiftning för att försäkra överensstämmelse med ATAD senast den 31 december 2018. 9 Av denna anledning presenterade regeringen, genom Finansdepartementet, i juni 2017 en promemoria innehållande bland annat förslag till nya ränteavdragsbegränsningsregler för koncerninterna lån (förslaget). 10 Förslaget syftar till att genomföra artikel 4 i ATAD i svensk rätt och innebär bland annat att en generell ränteavdragsbegränsning, liknande den i direktivet, införs i IL. I första hand föreslås en generell ränteavdragsbegränsning med innebörden att avdrag för ränteutgifter medges med upp till 35 procent av resultatmåttet EBIT och i andra hand att avdrag medges med upp till 25 procent av EBITDA. Till skillnad från EBITDA motsvarar resultatmåttet EBIT ett företags årliga vinst före räntor och skatt. Därutöver föreslås att de nuvarande reglerna avseende koncerninterna lån behålls men genomgår viss omarbetning. Den reviderade versionen av de nuvarande reglerna benämns i förslaget som den riktade ränteavdragsbegränsningen. De nya ränteavdragsbegränsningsreglerna föreslås träda i kraft den 1 juli 2018. Mot bakgrund av Sveriges medlemskap i EU är det av största vikt att de föreslagna reglerna överensstämmer med såväl artikel 4 i ATAD som den EU-rättsliga etableringsfriheten. Om reglerna träder i kraft och sedan visar sig oförenliga med EU-rätten kan kommissionen gå vidare med en fördragsbrottstalan mot Sverige. En sådan process kan leda till stora kostnader och dessutom påverka den svenska statens anseende negativt. 1.2 Syfte Syftet med min uppsats är att utreda huruvida förslaget till nya ränteavdragsbegränsningsregler för koncerninterna lån är förenligt med EU-rätten. Framställningen har sin utgångspunkt i den del av förslaget som innebär att en generell 7 EUT L 193, 19.7.2016, s. 1-14. 8 Skäl 2 i rådets direktiv (EU) 2016/1164. 9 Artikel 11 i rådets direktiv (EU) 2016/1164. 10 Fi2017/02752/S1. 8

ränteavdragsbegränsning införs samtidigt som de nuvarande reglerna behålls med viss modifikation. För att kunna avgöra huruvida förslaget är förenligt med EU-rätten måste reglernas överensstämmelse med såväl artikel 4 i ATAD som den EU-rättsliga etableringsfriheten studeras. Det bör nämligen noteras att nationell lagstiftning som föreskriver en högre skyddsnivå än det ursprungliga direktivet i vissa fall kan utgöra ett hinder mot den fria rörligheten inom unionen. Mot bakgrund av uppsatsens syfte finner jag det dessutom nödvändigt att belysa hur ATAD som sådant förhåller sig till den EUrättsliga etableringsfriheten. Av särskild betydelse är frågan om EU-domstolen överhuvudtaget kan förklara ett EU-rättsligt direktiv oförenligt med fördragen samt sannolikheten för en sådan åtgärd. 1.3 Avgränsningar Uppsatsen avser endast att behandla förslaget till nya ränteavdragsbegränsningsregler för koncerninterna lån. Utgångspunkten för framställningen är således den del av förslaget som innebär att en generell ränteavdragsbegränsning införs samtidigt som de nuvarande reglerna behålls med viss modifikation. Övriga förslag till lagstiftning som lämnas i promemorian Nya skatteregler för företagssektorn behandlas således inte inom ramen för denna framställning. I artikel 4 i ATAD föreskrivs sex olika valmöjligheter för medlemsstaterna vid genomförande av den generella ränteavdragsbegränsningen. Inom ramen för denna uppsats behandlas främst möjligheten att införa en så kallad safe harbour-regel och möjligheten till rullning av kvarstående räntenetton. Avgränsningen till de angivna valmöjligheterna framstår som naturlig eftersom enbart dessa två undantagsmöjligheter utnyttjats av Finansdepartementet i det presenterade förslaget. Eftersom uppsatsens huvudsakliga fokus är förslaget till nya ränteavdragsbegränsningsregler beskrivs den nuvarande lagstiftningen inte ingående. Det bör dock påpekas att den riktade ränteavdragsbegränsningen i förslaget till stor del bygger på de nuvarande reglerna varför den övergripande problematiken med dessa måste behandlas. Därutöver är jag medveten om att artikel 4 i ATAD till stor del bygger på åtgärd 4 i OECD:s BEPS-projekt. OECD:s rekommendationer på området analyseras dock inte särskilt i denna uppsats eftersom framställningen i första hand syftar till att utreda de föreslagna reglernas överensstämmelse med EU-rätten. I de delar 9

Finansdepartementet valt att avvika från utformningen i artikel 4 i ATAD konsulteras dock i viss utsträckning även OECD:s rekommendationer. Uppsatsen behandlar enbart förslagets förenlighet med den EU-rättsliga etableringsfriheten varpå överensstämmelse med övriga grundläggande friheter inte diskuteras inom ramen för denna framställning. Denna avgränsning motiveras främst av att EU-kommissionen ifrågasatt de nuvarande svenska reglerna mot bakgrund av just etableringsfriheten. 1.4 Metod och material Vid författandet av denna uppsats har huvudsakligen rättsdogmatisk metod praktiserats. Tillämpning av rättsdogmatisk metod innebär i huvudsak att gällande rätt tolkas och systematiseras. 11 Mer konkret kan metoden sägas innebära att svaren på rättsliga frågor söks i lagtext, förarbeten, rättspraxis och doktrin. 12 När det gäller hierarkin mellan de svenska rättskällorna rangordnas lagtext högst, följt av förarbeten och rättspraxis. Doktrin kan i sin tur användas för att fylla de luckor som finns i lagtexten, förarbetena och tidigare avgöranden. 13 Utgångspunkten för uppsatsen är Finansdepartementets promemoria Nya skatteregler för företagssektorn där ny lagstiftning gällande ränteavdrag för koncerninterna lån föreslås. Promemorian utgör således den primära källan för uppsatsen, trots att förslaget inte trätt i kraft ännu. Av särskild betydelse är att den aktuella skrivelsen utgör en så kallad departementspromemoria. Utmärkande för departementspromemorior är att de bereds inom ett departement utan att någon särskild kommitté tillsätts. 14 Det kan ifrågasättas huruvida departementspromemorior utgör ett lämpligt verktyg vid stiftande av ny lag. Å ena sidan utgör de ett billigt och smidigt medel för lagstiftning, inte minst när det rör sig om enklare frågor eller mer brådskande fall av lagstiftning. 15 Å andra sidan bör det beaktas att enbart tjänstemän vid det aktuella departementet medverkar vid upprättandet av en departementspromemoria, några utomstående experter eller sakkunniga deltar inte i utredningen. Det kan argumenteras för att bristen på konsultation från sakkunniga innebär att eventuell praktisk problematik med 11 Peczenik SvJT 2005 s 249. 12 Kleineman, Juridisk metodlära, s 21. 13 Zetterström, Juridiken och dess arbetssätt, s 56-57. 14 Leijonhufvud, Finna rätt, s 118. 15 Bengtsson SvJT 2010 s 105. 10

lagstiftningen inte behandlas i tillräcklig utsträckning. 16 Därutöver innehåller promemorior av detta slag inte några skiljaktiga meningar vilket kan göra det svårt för remissinstanserna att väga motstående argument mot varandra. 17 Alternativet till en departementspromemoria är beredande av ett så kallat kommittébetänkande som publiceras i SOU-serien. Ett sådant betänkande ges ut efter att regeringen förordnat en särskild kommitté som utreder frågan. 18 Mot bakgrund av den aktuella lagstiftningens inneboende komplexitet kan det enligt min mening ifrågasättas om inte frågan bör ha utretts inom ramen för ett kommittébetänkande istället. Det kan nämligen antas att ett sådant förfarande i större utsträckning säkerställer en mångsidig utredning. Å andra sidan ska det nämnas att innehållet i promemorior generellt bör tillmätas ett visst värde eftersom de innehåller detaljerad vägledning för hur en antagen lag ska tolkas. Om Finansdepartementets förslag till nya ränteavdragsbegränsningsregler antas bör således departementspromemorian kunna fungera som ledning för tillämpningen av reglerna. Eftersom en promemoria ingående beskriver såväl problembakgrund som gällande rätt bör den dessutom kunna tillskrivas visst upplysningsvärde även om den inte antas. 19 Vid författandet av uppsatsen har dessutom lämnade remissvar avseende förslaget konsulterats. Även om samtliga remissinstansers yttranden bearbetats som ett led i uppsatsens framställning har ledning för argumentationen främst hämtats i remissvaren från Juridiska fakulteten vid Uppsala universitet, Juridiska fakulteten vid Stockholms universitet och Föreningen Svenskt Näringsliv. Dessa remissvar har premierats för att de, på ett ingående sätt, belyser den EU-rättsliga aspekten av förslaget. Med anledning av att uppsatsen utreder föreslagen svensk lagstiftnings förenlighet med gällande EU-rätt innehåller framställningen vissa inslag av EU-rättslig metod. Sveriges medlemskap i EU innebär en skyldighet för svenska domstolar och myndigheter att tillämpa EU-rätten och vid en konflikt med svensk rätt bör dessutom som utgångspunkt EU-rätten ges företräde. 20 EU-rätten kan delas in i primärrätt och sekundärrätt. Primärrätten består av fördragen och de ändringar och tillägg som gjorts till dessa. 21 Rättsakter som utfärdas med stöd av fördragen brukar kallas för sekundärrätt och består främst av förordningar och direktiv. Det kan konstateras att primärrätten 16 Bengtsson SvJT 2010 s 117. 17 A a s 118. 18 Leijonhufvud, Finna rätt, s 117. 19 A a s 119. 20 Bernitz & Kjellgren, Europarättens grunder, s 19. 21 A a s 178. 11

utgör grunden för EU-rätten och därför placeras överst i den EU-rättsliga normhierarkin. Om en regel i sekundärrätten kan tolkas på flera sätt ska företräde därför ges till den tolkning som medför förenlighet med de överordnade fördragen. 22 Därutöver bör det tilläggas att förordningar, direktiv och beslut är bindande rättsakter medan rekommendationer och yttranden utgör exempel på icke-bindande rättsakter. 23 Ett syfte med förslaget till nya ränteavdragsbegränsningsregler är att genomföra artikel 4 i ATAD i svensk rätt. Vilka krav som ställs vid genomförande av EU-direktiv i nationell rätt är därför en metodfråga av särskild betydelse för denna framställning. Denna fråga diskuteras särskilt i avsnitt 2 av uppsatsen. Det framgår av promemorian att Företagsskattekommitténs slutbetänkande SOU 2014:40 utgör utgångspunkten för förslaget till nya ränteavdragsbegränsningsregler. 24 Av denna anledning beaktas SOU 2014:40 inom ramen för min uppsats även om det bör noteras att en stor utveckling skett på EU-nivå sedan kommitténs betänkande, bland annat genom att ATAD antogs år 2016. Det kan därför ifrågasättas om tillräcklig hänsyn tagits till den EU-rättsliga utvecklingen vid utformningen av Finansdepartementets förslag i promemorian Nya skatteregler för företagssektorn. 25 Utöver relevanta svenska rättskällor och EU-rätt beaktas även åtgärd 4 i OECD:s BEPSprojekt i viss utsträckning. Åtgärden avser ränteavdragsbegränsningar och har utgjort underlag vid utformningen av artikel 4 i ATAD. Slutligen kan det konstateras att utbudet av rättskällor som behandlar uppsatsens frågeställning är begränsat. Detta beror på att såväl förslaget som sådant samt det bakomliggande EU-rättsliga direktivet nyligen publicerats. Mängden doktrin och artiklar som behandlar dessa rättskällor är därför av naturliga skäl liten. 1.5 Disposition Utöver detta inledande avsnitt är uppsatsen indelad i sex kapitel. Avsnitt 2 behandlar genomförande av EU-rättsliga direktiv i nationell rätt, en metodfråga av särskild relevans för den fortsatta framställningen. I avsnittet analyseras EU-medlemsstaternas skyldigheter enligt fördragen samt i vilken utsträckning medlemsstaterna får tillämpa lagstiftning som föreskriver en högre skyddsnivå än det genomförda direktivet. Den 22 Bernitz & Kjellgren, Europarättens grunder, s 180. 23 Bernitz & Kjellgren, Introduktion till EU, s 50. 24 Se bland annat Fi2017/02752/S1 s 109. 25 Remissyttrande SU FV-1.1.3-2166-17 s 3. 12

senare diskussionen har sin utgångspunkt i de centrala EU-rättsliga begreppen goldplating och double banking. I avsnitt 3 fastställs den ram som lagstiftaren har att förhålla sig till vid utformning av nya ränteavdragsbegränsningsregler i svensk rätt. I avsnittet behandlas inledningsvis den övergripande problematiken med de nuvarande reglerna i 24 kap. IL. Därefter studeras utformningen och syftet med artikel 4 i ATAD samt medlemsstaternas valfrihet vid genomförandet av bestämmelsen ifråga. Till sist behandlar avsnittet hinder mot den EU-rättsliga etableringsfriheten, vad som krävs för rättfärdigande av en sådan inskränkning samt innebörden av det EU-rättsliga proportionalitetskravet. I avsnitt 4 studeras den del av Finansdepartementets förslag som innebär att en generell ränteavdragsbegränsning införs i svensk rätt. Inom ramen för avsnittet diskuteras särskilt valet av modell (EBIT eller EBITDA), införandet av en förenklingsregel samt möjligheten att rulla kvarstående räntenetton framåt och bakåt i tiden. Avsikten är att analysera den föreslagna utformningen av regeln samt utreda om denna är förenlig med såväl artikel 4 i ATAD som den EU-rättsliga etableringsfriheten. I avsnitt 5 behandlas förslaget till en riktad ränteavdragsbegränsning. Här beaktas framförallt den föreslagna utformningen av den omvända ventilen samt den särskilda begränsningsregeln för förvärv av delägarrätter. Avsikten är att utreda huruvida den föreslagna utformningen är förenlig med artikel 4 i ATAD samt den EU-rättsliga etableringsfriheten. I avsnitt 6 besvaras avslutningsvis uppsatsens frågeställning och framåtblickande reflektioner framförs. 13

2 Genomförande av EU-direktiv 2.1 Medlemsstaternas skyldigheter enligt fördragen Av artikel 288 FEUF följer en skyldighet för EU:s medlemsstater att genomföra de direktiv som antas av unionens institutioner. Enligt principen om lojalt samarbete, i artikel 4.3 FEU, ska medlemsstaterna dessutom vidta alla lämpliga åtgärder för att säkerställa att skyldigheter enligt direktiven fullgörs. Särskiljande för EU-rättsliga direktiv är nämligen att de saknar direkt tillämplighet och därför måste genomföras i en medlemsstats nationella rättsordning innan de kan tillämpas. Utgångspunkten är att det är upp till medlemsstaterna själva att avgöra form och tillvägagångssätt för genomförandet, direktivet anger enbart det resultat som ska uppnås. På så sätt kan direktiv genomföras på ett sätt som passar strukturen i medlemsstaternas nationella rättsordning. 26 Utgångspunkten är således att medlemsstaterna själva väljer hur ett direktivs föreskrivna mål ska genomföras i den nationella rättsordningen. Friheten som medlemsstaterna åtnjuter gällande form och tillvägagångssätt för genomförandet av direktiv är dock inte obegränsad. EU-domstolen har nämligen uttalat att medlemsstaterna måste välja de tillvägagångssätt och former som anses bäst lämpade för att säkerställa ett direktivs åsyftade resultat. 27 Vad detta krav på bäst lämpade tillvägagångssätt och form rent konkret innebär och hur det fastställs får dock anses oklart. Enligt min mening rör det sig om ett tämligen långtgående krav eftersom det öppnar upp för underkännanden av nationell lagstiftning på vaga grunder. Om uttalandet dras till sin spets innebär det nämligen att EU-domstolen kan underkänna nationell lagstiftning enbart genom att fastställa att det tillvägagångssätt som valts inte var det bäst lämpade. Det får anses svårt för medlemsstaterna att bedöma vad EU-domstolen ser som bäst lämpade form och tillvägagångssätt i det enskilda fallet. Enligt min mening bör det rimligen kunna antas att de alternativa utformningar som specifikt anges i preambeln till ett direktiv är inom ramen för vad som är godtagbart. Vilken legitimitet som ska tillmätas en bestämmelse i nationell rätt vars utformning saknar uttryckligt stöd i direktivet får däremot anses oklart. Enligt min mening talar detta för att medlemsstaterna inte bör avvika från direktivets lydelse i alltför stor utsträckning om målet är att uppnå överensstämmelse med EU-rätten. 26 Hettne & Otken Eriksson, EU-rättslig metod, s 178. 27 Dom av den 8 april 1976, Royer, C-48/75, EU:C:1976:56 punkt 75. 14

Utöver kravet på genomförande av direktivets föreskrivna resultat måste implementeringen i nationell rätt även uppfylla visst mått av rättssäkerhet och förutsebarhet. Detta krav innebär att medlemsstaterna måste ge direktivets bestämmelser bindande verkan samt genomföra dessa på ett klart, tydligt och precist sätt. 28 Sammantaget finns således en skyldighet för medlemsstaterna att genomföra antagna direktiv i nationell rätt och dessutom försäkra sig om att de nationella reglerna är förutsebara och rättssäkra. 2.2 Gold-plating och double banking Vid genomförande av ett direktiv i nationell rätt kan det vara svårt för medlemsstaterna att avgöra om den föreslagna lagstiftningen uppfyller det bakomliggande direktivets lägsta skyddsnivå. En sådan ovisshet kan i sin tur leda till att medlemsstaten går utöver lägstanivån i direktivet och antar lagstiftning som går längre än vad som egentligen krävs. Överimplementering av detta slag kallas för gold-plating och är som utgångspunkt tillåtet enligt EU-rätten. Förfarandet kan dock innebära nackdelar rent konkurrensmässigt för medlemsstaten eftersom en striktare reglering än andra medlemsstater kan leda till att handeln med andra EU-länder samt tredje länder påverkas negativt. Kommissionen har dessutom uttalat att gold-plating inte bör betraktas som god genomförandesed, mot bakgrund av de onödiga kostnader som kan uppstå för medlemsstaterna till följd av sådan överimplementering. 29 Det framstår som praktiskt ogenomförbart att fullständigt redogöra för i vilka situationer överimplementering av ett direktiv inte utgör god genomförandesed. Samtidigt är det problematiskt att medlemsstaterna inte på förhand kan bedöma huruvida skyddsnivån hos den nationella lagstiftningen är godtagbar eller inte. Trots att utgångspunkten är att direktiven enbart föreskriver en lägsta skyddsnivå bör medlemsstaterna således ha i åtanke att överimplementering av ett direktiv kan påkalla kritik från EU avseende genomförandet. Om nationell lagstiftning ges en annan utformning än motsvarande direktivbestämmelse finns det en risk för att de två lagstiftningsakterna blir osammanhängande, ett fenomen som även benämns double banking. 30 Sådan avsaknad av röd tråd mellan nationell lagstiftning och direktiv riskerar att leda till tillämpningssvårigheter i praktiken. Domstolar och myndigheter i medlemsstaterna är nämligen skyldiga att iaktta 28 Dom av den 30 maj 1991, Kommissionen mot Tyskland, C-59/89, EU:C:1991:225, punkt 24. 29 SOU 2009:71 s 168 (med vidare hänvisningar). 30 Hettne & Otken Eriksson, EU-rättslig metod, s 183. 15

direktivkonform tolkning vid prövningen av nationella bestämmelser och denna förpliktelse kan enklare fullgöras om den nationella lagstiftningen överensstämmer med direktivets utformning. Även om medlemsstaterna principiellt är fria att tillämpa mer långtgående lagstiftning finns det således anledning att vidta viss försiktighet när det gäller genomförandet av direktivbestämmelser i nationell rätt. Utöver att kommissionen kan förklara en överimplementering oförenlig med god genomförandesed kan förfarandet leda till att konkurrensnackdelar och tillämpningsproblematik uppstår i medlemsstaten. 16

3 Ramen för nya ränteavdragsbegränsningsregler 3.1 De nuvarande reglerna i 24 kap. IL De nuvarande svenska ränteavdragsbegränsningsreglerna avseende koncerninterna lån finns i 24 kap. 10 a 10 e IL. Reglerna trädde i kraft den 1 januari 2013 och innebär en skärpning i förhållande till tidigare lagstiftning. De föregående reglerna från år 2009 var nämligen enbart tillämpliga om det koncerninterna lånet använts för förvärv av delägarrätt från ett företag i intressegemenskapen. 31 2013 års ränteavdragsbegränsningsregler innehåller inget liknande krav och bestämmelserna ska därmed tillämpas oavsett vad det lånade kapitalet använts till. 32 Ett skäl till att de nuvarande ränteavdragsbegränsningsreglernas existens har ifrågasatts är att bestämmelserna är komplexa och mycket svåra att tolka. 33 Regelverket innehåller flera vaga rekvisit så som exempelvis huvudsakligen affärsmässigt motiverat, väsentlig skatteförmån och huvudsakliga skälet till att skuldförhållandet uppkommit. Enligt min mening saknas det tillräcklig vägledning i förarbetena för hur dessa vaga, men för reglerna viktiga, begrepp ska tolkas. Angående kravet på väsentlig skatteförmån anger förarbetena exempelvis enbart att det inte får röra sig om mindre belopp. 34 Vad som faktiskt avses med uttrycket mindre belopp förklaras dock inte närmre i motiven till lagstiftningen. Av förarbetena framgår om kravet huvudsakligen affärsmässigt motiverat att det inte är möjligt att i lagstiftningsärendet redogöra för i vilka situationer avdrag ska medges eller inte eftersom en bedömning ska ske i det enskilda fallet. Mot bakgrund av legalitetsprincipen och dess krav på bestämdhet kan det ifrågasättas om inte lagstiftningen åtminstone bör innehålla allmänna kriterier som den enskilda prövningen ska utgå ifrån. 35 På så sätt kan nämligen företagen i större utsträckning bedöma sin skattemässiga situation på förhand. Därutöver har kritik riktats mot nuvarande ränteavdragsbegränsningsregler med anledning av att förhandsbesked inte kan inhämtas från Skatterättsnämnden gällande den närmare tolkningen av reglerna. I en dom meddelad år 2014 konstaterar nämligen Högsta förvaltningsdomstolen (HFD) att de nuvarande reglerna inte bör prövas inom ramen för förhandsbesked eftersom de aktualiserar utpräglade utrednings- och 31 Prop. 2008/09:65 s 1. 32 Prop. 2012/13:1 s 41. 33 Dahlberg, Internationell beskattning, s 215. 34 Prop. 2012/13:1 s 252. 35 Hultqvist SvSkT 2012:2 s 140. 17

bevisfrågor. 36 Ur de skattskyldigas perspektiv framstår detta som problematiskt eftersom det kan dröja lång tid innan ett ärende avgörs i förvaltningsdomstol. 37 Av särskild betydelse för denna uppsats är att EU-kommissionen, i en formell underrättelse från november 2014, har ifrågasatt de nuvarande svenska ränteavdragsbegränsningsreglernas förenlighet med den EU-rättsliga etableringsfriheten. Kommissionens ståndpunkt är att de svenska bestämmelserna utgör ett hinder mot etableringsfriheten som inte är proportionerligt eftersom reglerna går utöver vad som är nödvändigt för att uppnå lagstiftningens syfte. 38 Utöver kritik på nationell nivå förekommer det således även påtryckningar från EU att ändra de svenska ränteavdragsbegränsningsreglerna. 3.2 Artikel 4 i ATAD 3.2.1 Bestämmelsens utformning En bestämmelse som begränsar avdragsrätten för ränteutgifter finns även i det EUrättsliga skatteflyktsdirektivet ATAD. Regeln, som återfinns i artikel 4 i direktivet, är utformad som en generell ränteavdragsbegränsning eftersom den medger avdrag för samtliga skattskyldiga upp till en viss nivå. Av artikel 4 följer att överstigande lånekostnader ska vara avdragsgilla med upp till 30 procent av EBITDA, under den beskattningsperiod de uppkommer. Vid beräkningen av ett företags avdragsutrymme är således EBITDA det resultatmått som förespråkas enligt direktivet. EBITDA utgörs av den skattskyldiges vinst före räntor, skatt, av- och nedskrivningar. Av direktivets preambel följer att artikel 4 i ATAD syftar till att avskräcka företag från att använda för höga räntebetalningar som ett medel för skatteplanering. 39 Vilka räntebetalningar som ska anses för höga framgår dock inte uttryckligen av direktivet. En rimlig tolkning är att de för höga räntebetalningar som avses är sådana räntor som inte är förenliga med den internationellt erkända armlängdsprincipen, det vill säga icke marknadsmässiga räntor. Armlängdsprincipen aktualiseras typiskt sett vid fall av oriktig prissättning mellan företag i koncerngemenskap och kommer till uttryck i 14 kap. 19 IL och i artikel 9 i OECD:s modellavtal. Principen innebär att räntesättningen för ett koncerninternt lån ska motsvara vad som skulle ha avtalats mellan oberoende parter under jämförbara förhållanden. Det följer dessutom av ett 36 HFD 2674-14. 37 Remissyttrande JURFAK 2017/50. 38 Formell underrättelse Överträdelse nummer 2013/4206. 39 Skäl 6 i rådets direktiv (EU) 2016/1164. 18

generellt uttalande i preambeln till ATAD att genomförandet av direktivet inte bör påverka den skattskyldiges skyldighet att följa armlängdsprincipen eller medlemsstaternas rätt att justera upp det skattepliktiga underlaget i enlighet med denna princip. 40 Det är problematiskt att någon direkt anknytning mellan uttrycket för höga räntebetalningar och armlängdsprincipen inte etableras i samband med regleringen av ränteavdragsbegränsningen i ATAD. Avsaknaden av en sådan direkt hänvisning riskerar nämligen att medföra att begreppet för höga räntebetalningar ges olika innebörd i medlemsstaterna. På längre sikt kan detta leda till att direktivets övergripande syfte, att på ett samordnat och konsekvent sätt motverka skatteflykt och tillförsäkra effektiv och rättvis beskattning inom EU, motverkas. 41 Under förutsättning att det är armlängdsprincipen som avses i preambeln är räntebetalningar som inte är förenliga med armlängdsprincipen eller icke marknadsmässig ränta således att föredra framför uttrycket för höga räntebetalningar. Av artikel 3 i ATAD följer att direktivet utgör ett så kallat minimidirektiv varpå medlemsstaterna är fria att tillämpa lagstiftning som föreskriver en högre skyddsnivå än direktivet. Avgörande för huruvida en medlemsstat uppfyllt sina skyldigheter enligt ATAD är således om direktivets miniminivå kan anses genomförd i nationell rätt. Av direktivets preambel framgår uttryckligen att ATAD:s karaktär av minimidirektiv innebär att medlemsstaterna får välja att tillämpa en så kallad EBIT-modell istället för en modell baserad på resultatmåttet EBITDA. 42 Till skillnad från EBITDA utgörs resultatmåttet EBIT av den skattskyldiges vinst före räntor och skatt. I preambeln anges dessutom att medlemsstaterna, utöver den generella begränsningen, får tillämpa riktade regler avseende koncerninterna lån. 43 Sammantaget föreligger således en rätt för medlemsstaterna att tillämpa såväl riktade regler som en EBIT-regel, så länge direktivets lägsta skyddsnivå genomförs i den nationella rättsordningen. 40 Skäl 14 i rådets direktiv (EU) 2016/1164. 41 Skäl 2 i rådets direktiv (EU) 2016/1164. 42 Skäl 6 i rådets direktiv (EU) 2016/1164. 43 Skäl 6 i rådets direktiv (EU) 2016/1164. 19

3.2.2 Medlemsstaternas valmöjligheter vid genomförandet av artikel 4 Utgångspunkten enligt artikel 4 i ATAD är att överstigande lånekostnader är avdragsgilla med upp till 30 procent av EBITDA. I bestämmelsen ges medlemsstaterna dock sex olika valmöjligheter för genomförandet av ränteavdragsbegränsningen vilka kan sammanfattas enligt följande. 1) En möjlighet att exkludera överstigande lånekostnader uppgående till 3 000 000 euro ( safe harbour-regeln ) 2) En möjlighet att exkludera fristående subjekt 3) En möjlighet att exkludera lån som används för att finansiera långfristiga offentliga infrastrukturprojekt 4) En möjlighet att exkludera lån som avtalats före den 17 juni 2016 5) En möjlighet att anta en gruppregel alternativt en så kallad equity escape rule 6) Tre olika alternativ avseende carry forward och carry back av överstigande lånekostnader och outnyttjat avdragsutrymme 44 Direktivets syfte är att, på ett samordnat och konsekvent sätt, motverka skatteflykt och tillförsäkra effektiv och rättvis beskattning inom EU. 45 Av denna anledning kan det ifrågasättas om inte den vidsträckta valfriheten som följer av artikel 4 motverkar direktivets syfte. 46 Direktivet öppnar nämligen upp för en rad olika konstruktioner av ränteavdragsbegränsningar i medlemsstaterna, vilket riskerar att leda till stora skillnader i behandlingen av ränteavdrag inom unionen. För företag som är verksamma inom flera medlemsstater riskerar skillnaden mellan regelverken att leda till osäkerhet vid tillämpningen samt minskad förutsebarhet. Stora skillnader i medlemsstaternas ränteavdragsbegränsningsregler riskerar dessutom att leda till ökade kostnader för dessa företag eftersom ökade resurser krävs för att säkerställa reglernas efterlevnad. Den omfattande valfriheten ger visserligen medlemsstaterna flexibilitet vid genomförandet av direktivet i nationell rätt. Medlemsstaterna ges nämligen möjlighet att genomföra ränteavdragsbegränsningen i ATAD på ett sätt som passar den nationella rättsordningens systematik. Valfriheten riskerar dock att leda till att genomförandet av direktivbestämmelsen kompliceras och förhalas eftersom medlemsstaterna måste ta 44 Ginevra Intertax Volume 45 Issue 2 s 121 not 11. 45 Skäl 2 i rådets direktiv (EU) 2016/1164. 46 Ginevra Intertax Volume 45 Issue 2 s 121-122. 20

ställning till vilka undantag som ska genomföras i nationell rätt. 47 Därutöver kan den omfattande valfriheten resultera i att medlemsstaterna får svårt att avgöra vad som de facto utgör direktivets föreskrivna lägstanivå. En sådan osäkerhet riskerar i sin tur att leda till att medlemsstaterna känner sig tvungna att tillämpa en högre skyddsnivå för att säkerställa att förpliktelserna enligt direktivet är uppfyllda. Sådana förfaranden är problematiska, inte minst mot bakgrund av kommissionens uttalande om att goldplating inte utgör god genomförandesed. Sammantaget är utformningen av artikel 4 i ATAD problematisk eftersom den omfattande valfriheten som tilldelas medlemsstaterna riskerar att motverka direktivets syfte, att samordna arbetet mot skatteflykt och säkerställa rättvis och effektiv beskattning inom unionen. Avdragsrätten för ränteutgifter i en medlemsstat som väljer att nyttja samtliga föreskrivna undantagsmöjligheter kommer nämligen att vara betydligt mer generös än i en medlemsstat där inga undantag införs. Detta innebär dessutom att de stater som väljer att inte nyttja undantagsmöjligheterna rimligen kommer att drabbas av konkurrensnackdelar i förhållande till övriga medlemsstater. Istället för att uppmuntra till motverkande av skatteflykt i medlemsstaterna riskerar direktivet således att drabba de stater som arbetar mest aktivt mot sådana förfaranden. Direktivet kommer dock att resultera i en etablering av en lägsta skyddsnivå mot skatteflykt inom unionen. Medlemsstater som i nuläget helt saknar begränsningar i avdragsrätten tvingas nämligen att genomföra direktivets föreskrivna lägsta skyddsnivå i nationell rätt. Enligt min mening hade det dock varit önskvärt om valfriheten enligt artikel 4 i viss mån begränsats eftersom det i högre utsträckning hade upprätthållit syftet med direktivet, att samordna skatteflyktslagstiftningen i unionen. 3.3 Etableringsfriheten 3.3.1 Restriktionsförbud och rättfärdigande Enligt artikel 49 FEU är inskränkningar i EU-medborgares rätt att fritt etablera sig i en annan medlemsstat förbjudna. Bestämmelsen ifråga tar sikte på fysiska personers etableringsfrihet inom unionen. Därutöver följer av artikel 54 FEU att bolag som bildats i enlighet med en medlemsstats lagstiftning och som har sitt säte, huvudkontor eller huvudsakliga verksamhet inom EU ska likställas med fysiska personer som är medborgare i medlemsstaterna. EU-rätten innehåller således ett förbud mot 47 Ginevra Intertax Volume 45 Issue 2 s 122. 21

inskränkningar eller, annorlunda uttryckt, restriktioner av etableringsfriheten för både fysiska personer och bolag. Det kan argumenteras för att restriktion utgör ett vidsträckt begrepp som i sin tur omfattar såväl direkt och indirekt diskriminering som icke-diskriminerande restriktioner. Skillnaden mellan diskriminering och en icke-diskriminerande restriktion är att den senare kan sägas inverka på den fria rörligheten utan att skilja mellan olika situationer. Diskriminering utgör därmed ett snävare begrepp än restriktion. 48 Huruvida en restriktion förekommer i verksamhetsstaten eller hemstaten saknar däremot i princip betydelse eftersom EU-domstolen konstaterat att hinder är förbjudna oavsett i vilken av dessa stater det ägt rum. 49 I vissa fall kan nationell lagstiftning som utgör en inskränkning av den fria rörligheten anses rättfärdigad och därmed tillåten enligt EU-rätten. En inskränkning kan antingen rättfärdigas genom ett uttryckligt undantag i FEUF eller om en godtagbar rättfärdigandegrund enligt EU-domstolens så kallade rule of reason-doktrin föreligger. När det gäller etableringsfriheten undantas i artikel 52.1 FEUF uttryckligen nationella regler som grundas på hänsyn till allmän ordning, hälsa och säkerhet. Det kan konstateras att de angivna rättfärdigandegrunderna inte är särskilt tillämpliga när det kommer till nationell skattelagstiftning i medlemsstaterna. 50 När det gäller rättfärdigande av skattelagstiftning är det därför främst EU-domstolens etablerade rule of reason-doktrin som kan aktualiseras. För att rättfärdigande ska föreligga, enligt rule of reason-doktrinen, måste fyra kriterier vara uppfyllda. Det följer nämligen av EU-domstolens praxis att en nationell åtgärd ska vara tillämplig på ett icke-diskriminerande sätt, framstå som motiverad med hänsyn till ett trängande allmänintresse, vara ägnad att säkerställa förverkligandet av den målsättning som eftersträvas genom den och inte gå utöver vad som är nödvändigt för att uppnå detta. 51 Det kan argumenteras för att EU-domstolen hittills etablerat fyra grunder som kan rättfärdiga en inskränkning i någon av de grundläggande friheterna. Nationell lagstiftning som godtagits är regler som syftar till att (i) förhindra skatteflykt, (ii) att upprätthålla skattesystemets inre sammanhang, (iii) att uppnå effektiv skattekontroll och (iv) att skydda den skatterättsliga territorialitetsprincipen. 52 48 Dahlberg, Internationell beskattning, s 353. 49 Ståhl m.fl., EU-skatterätt, s 134. 50 Dahlberg, Internationell beskattning, s 363. 51 Dom av den 30 november 1995, Gebhard, C-55/94, EU:C:1995:411, punkt 37. 52 Dahlberg, Internationell beskattning, s 366. 22

3.3.2 Motverkande av skatteflykt som rättfärdigandegrund Det primära syftet med begränsningar i avdragsrätten för koncerninterna lån är att motverka skatteplanering i form av räntebetalningar som inte följer armlängdsprincipen. Beaktat detta syfte är förhindrandet av skatteflykt den rättfärdigandegrund, inom ramen för rule of reason-doktrinen, som främst aktualiseras vid prövningen av nationella ränteavdragsbegränsningsregler. De krav som ställs på den nationella lagstiftningen för att rättfärdigandegrunden förhindrande av skatteflykt ska anses tillämplig har kommit att utvecklas i EU-domstolens praxis. I mål C-324/00 Lankhorst-Hohorst prövade EU-domstolen tyska underkapitaliseringsreglers förenlighet med etableringsfriheten. 53 Underkapitaliseringsregler kan sägas påvisa stora likheter med exempelvis de nuvarande svenska ränteavdragsbegränsningsreglerna. 54 I Lankhorst-Hohorst underkändes förhindrande av skatteflykt som rättfärdigandegrund eftersom EU-domstolen ansåg att reglerna ifråga inte specifikt syftade till att motverka rent konstlade kopplingar vars syfte var att kringgå den tyska skattelagstiftningen. Istället konstaterade domstolen att den tyska lagstiftningen var tillämplig vid alla typer av underkapitalisering, oaktat om skatteflyktssyfte fanns eller inte. 55 Domstolens avgörande innebär att en lagstiftnings karaktär av underkapitaliseringsregler inte i sig räcker för att konstituera rättfärdigande. Enligt min mening kan EU-domstolens avgörande tolkas som ett krav såväl på lagstiftningens syfte som på syftet med den aktuella transaktionen. Först och främst måste reglerna avse att träffa rent konstlade bolagskonstellationer, vilket svårligen kan säkerställas genom objektiva regler som inte tar hänsyn till transaktionens syfte. Därutöver talar domstolens argumentation för att transaktionen som sådan måste syfta till att kringgå skattelagstiftningen, i annat fall vore nämligen inte den subjektivt utformade lagstiftningen tillämplig. 56 Enligt min mening finns det inget som talar för att avgörandet ifråga inte skulle kunna tillämpas på ränteavdragsbegränsningsregler även om föremålet för prövningen i detta fall var underkapitaliseringsregler. Båda regelverken syftar nämligen till att motverka förfaranden där ränteavdrag används som medel för skatteplanering. I det viktiga mål C-196/04 Cadbury Schweppes preciserade EU-domstolen vad som närmare avses med motverkande av skatteflykt. I sitt avgörande fastställer domstolen 53 Dom av den 12 december 2002, Lankhorst-Hohorst, C-324/00, EU:C:2002:749. 54 Dahlberg, Internationell beskattning, s 232. 55 Dom av den 12 december 2002, Lankhorst-Hohorst, C-324/00, EU:C:2002:749, punkt 37. 56 Dahlberg, Internationell beskattning, s 368. 23

nämligen att motverkande av skatteflykt endast utgör en godtagbar rättfärdigandegrund om den nationella regelns utformning innebär att den enbart träffar rent konstlade upplägg. 57 Enligt min mening bekräftar avgörandet den slutsats som EU-domstolen når i Lankhorst-Hohorst. Detta framgår inte minst av att domstolen i båda fallen använder det engelska begreppet wholly artificial arrangements för att beskriva vad den nationella lagstiftningen ska träffa för att anses rättfärdigad. I Cadbury Schweppes prövades dock en annan typ av skattelagstiftning i förhållande till etableringsfriheten, närmare bestämt brittisk CFC-lagstiftning. Avgörandet kan tolkas som att höga krav ställs för att rättfärdigandegrunden motverkande av skatteflykt ska anses tillämplig. Nationell lagstiftning som till terminologin avviker från det i Cadbury Schweppes etablerade kravet riskerar nämligen att underkännas vid en prövning av EU-domstolen om det visar sig att reglerna träffar mer än rent konstlade upplägg. Enligt min mening är det inte osannolikt att medlemsstaternas skatteflyktslagstiftning i många avseenden träffar mer än enbart sådana situationer. Huruvida nationella regler mot skatteflykt de facto strider mot etableringsfriheten visar sig dock inte förrän ett förhandsavgörande inhämtats från EU-domstolen eller ett överträdelseförfarande inletts av kommissionen. Sammantaget kan det konstateras att EU:s medlemsstater har att förhålla sig till den EU-rättsliga etableringsfriheten vid antagandet av nya ränteavdragsbegränsningsregler. Om de nationella reglerna utgör ett hinder mot den grundläggande friheten är bestämmelserna enbart tillåtna om de kan rättfärdigas, möjligtvis på grunden motverkande av skatteflykt. EU-domstolens etablerade krav på att den nationella lagstiftningen enbart träffar rent konstlade upplägg innebär att medlemsstaterna måste försäkra sig om att reglerna inte omfattar situationer utöver dessa. En medlemsstat bör kunna försäkra sig om reglernas förenlighet med etableringsfriheten genom att begränsa de nationella reglernas räckvidd till att enbart omfatta rent konstlade upplägg. Detta görs i första hand genom införande av ett uttryckligt krav som framgår av lagstiftningen eller möjligtvis genom en hänvisning i förarbetena. 3.3.3 Det EU-rättsliga proportionalitetskravet Även om nationell lagstiftning kan anses rättfärdigad på grunden motverkande av skatteflykt kan den ändå anses otillåten om reglerna inte är proportionerliga. I mål C-318/10 SIAT prövade EU-domstolen belgiska ränteavdragsbegränsningsreglers 57 Dom av den 12 september 2006, Cadbury Schweppes, C-196/04, EU:C:2006:544, punkt 55. 24

förenlighet med det fria tillhandahållandet av tjänster. I Belgien förelåg en generell begränsning av avdragsrätten om mottagaren av ersättning för en tjänst inte inkomstbeskattades eller beskattades mer förmånligt än vad som gällde för motsvarande inkomster i Belgien. Därutöver ställde den belgiska lagstiftningen inte något krav på att den belgiska skattemyndigheten lade fram indicium som pekade på skatteflykt eller skatteundandragande. EU-domstolen ansåg att bestämmelsen utgjorde ett hinder mot den fria rörligheten för tjänster men konstaterade därefter att åtgärden kunde rättfärdigas. 58 Även om de belgiska bestämmelserna principiellt kunde rättfärdigas ansåg EU-domstolen däremot inte att de var proportionerliga, varpå reglerna förklarades strida mot EU-rätten. Domstolen uttalade att rättsregler måste vara rättssäkra och förutsebara för att uppfylla det EU-rättsliga proportionalitetskravet, vilket inte var fallet med den belgiska lagstiftningen. Enligt domstolen är kravet på rättssäkerhet och förutsebarhet av särskild vikt om bestämmelserna verkar betungande för enskilda och företag. 59 Vid utformandet av nationella ränteavdragsbegränsningsregler måste medlemsstaterna således i ett sista led säkerställa att bestämmelserna är rättssäkra och förutsebara, för att undvika en konflikt med EU-rätten. Enligt min mening innebär detta särskilt att medlemsstaterna måste försäkra sig om att reglernas tillämpningsområde tydligt framgår av lagtext och förarbeten. Om så inte är fallet riskerar nationella ränteavdragsbegränsningsregler att underkännas på grunden att de inte uppfyller proportionalitetskravet. EU-domstolens argumentation i SIAT-målet talar dessutom för att bevisbördans fördelning mellan den skattskyldige och den nationella skattemyndigheten bör beaktas. Domstolen synes nämligen ha lagt vikt vid att skattemyndigheten i Belgien inte ens behövde peka på ett indicium som talade för att skatteflykt eller skatteundandragande ägt rum för att reglerna ifråga skulle vara tillämpliga. 58 Dom av den 5 juli 2012, SIAT, C-318/10, EU:C:2012:415, punkt 48. 59 Dom av den 5 juli 2012, SIAT, C-318/10, EU:C:2012:415, punkt 58. 25

4 Förslag till en generell ränteavdragsbegränsning 4.1 Utformning enligt förslaget 4.1.1 Val av modell (EBIT/EBITDA) I promemorian Nya skatteregler för företagssektorn presenterar regeringen, genom Finansdepartementet, ett antal ändringar på skatteområdet vilka föreslås träda i kraft den 1 juli 2018. Ett av förslagen i promemorian är införandet av en generell ränteavdragsbegränsning, i linje med bestämmelsen i artikel 4 i ATAD. Till skillnad från EU-direktivet innehåller förslaget däremot två alternativa utformningar, i första hand föreslås ett avdragsutrymme om 35 procent av EBIT och i andra hand 25 procent av EBITDA. 60 Förslaget avviker således till viss del från utformningen av artikel 4 i ATAD eftersom en begränsningsregel baserad på resultatmåttet EBIT föreslås i första hand. Det kan enligt min mening diskuteras huruvida den generella ränteavdragsbegränsningen bör utformas som en EBIT- eller EBITDA-modell. Den avgörande skillnaden mellan de två resultatmåtten är att EBITDA visar resultatet före av- och nedskrivningar varpå en sådan modell generellt resulterar i ett större avdragsutrymme. 61 Eftersom av- och nedskrivningar minskar avdragsutrymmet vid tillämpning av en EBIT-modell kan det argumenteras för att en EBITDA-modell särskilt gynnar investeringar i tillgångar med stora av- och nedskrivningar. En sådan tolkning innebär att investeringar i tillgångar som saknar av- och nedskrivningar eller tillgångar med väldigt lång avskrivningstid inte skulle gynnas i samma utsträckning av en EBITDA-modell. 62 Det kan dock argumenteras för att företag som innehar tillgångar med långa avskrivningstider, exempelvis fastigheter, ändå gynnas mer av en EBITDAmodell än en EBIT-modell. Så länge avskrivningar finns resulterar en EBITDA-modell nämligen i ett större avdragsutrymme för det aktuella företaget än om en EBIT-modell skulle tillämpas. 63 Därutöver kan det hävdas att en EBITDA-modell leder till ett mer korrekt resultat eftersom de maskiner och anläggningar som används i produktionen inkluderas i beräkningen av avdragsutrymmet. 64 60 Fi2017/02752/S1 s 2. 61 Fi2017/02752/S1 s 112. 62 Fi2017/02752/S1 s 113. 63 Remissyttrande SN 112/2017 s 10. 64 Remissyttrande SN 112/2017 s 11. 26

Det finns dock anledning att ifrågasätta om tillämpning av en EBITDA-modell är förenligt med den skatterättsliga neutralitetsprincipen. Syftet med den skatterättsliga neutralitetsprincipen är nämligen att säkerställa att skattskyldigas handlingar inte styrs enbart av utformningen av skatteregler på området. 65 Enligt min mening innebär införande av en EBITDA-modell visst incitament för skattskyldiga att investera i tillgångar med stora av- och nedskrivningar. Huruvida införandet av en sådan modell utgör ett reellt hot mot den svenska bolagsskattebasen är dock ovisst. Det framstår nämligen som osannolikt att införande av en EBITDA-modell markant skulle öka antalet investeringar i tillgångar med stora av- och nedskrivningar eftersom sådana satsningar är dyra och kräver faktisk förvaring av tillgångarna. Enligt min mening är ett sådant förfarande alltför opraktiskt och kostsamt för att tjäna som ett lönsamt medel för skatteplanering. Nyttjande av den aktuella investeringsformen enbart med syfte att öka en företagsgrupps avdragsutrymme för ränteutgifter framstår därmed som långsökt. EBITDA är det resultatmått som internationellt sett tillämpas mest frekvent. 66 Om Sverige väljer att tillämpa en modell som avviker från den internationella normen föreligger en risk för att konkurrensnackdelar uppstår i förhållande till andra stater. Det finns dessutom en risk för att internationella koncerner med verksamhet i Sverige drabbas av onödiga administrativa kostnader eftersom såväl EBIT som EBITDA måste beaktas inom ramen för verksamheten. Därutöver är EBITDA det resultatmått som förespråkas i artikel 4 i ATAD och därmed rimligen den modell som kommer att väljas av flertalet medlemsstater. Det kan dock argumenteras för att just de svenska avskrivningsreglerna i inkomstslaget näringsverksamhet är förhållandevis förmånliga eftersom de innebär att inventarier kan skrivas av på fem år oaktat dess ekonomiska livslängd. 67 Därmed kan det hävdas att en EBITDA-modell överkompenserar de företag som investerar i tillgångar med stora av- och nedskrivningar eftersom dessa redan gynnas av de förmånliga avskrivningsreglerna. Huruvida de svenska avskrivningsreglerna de facto kompenserar för de konkurrensnackdelar som uppstår om en EBIT-modell väljs kan dock ifrågasättas. 68 I förslaget nämns, som ett argument för en EBIT-modell, att resultatmåttet ifråga bättre stämmer överens med det skattemässiga och företagsekonomiska vinstbegreppet och att en EBITDA-modell således riskerar att leda till gränsdragningsproblematik 65 Påhlsson, Inledning till skatterätten, s 62. 66 SOU 2014:40 s 172. 67 Fi2017/02752/S1 s 113. 68 Remissyttrande SN 112/2017 s 10. 27