Regeringskansliets upphandling av konsulter (Rapport 2000/01:6)

YTTRANDE 1 (9) Camilla Graf Morin Ert datum Er beteckning 2001-02-12 Dnr: 2000:70(4) Riksdagens revisorer 100 12 STOCKHOLM Regeringskansliets upphandling av konsulter (Rapport 2000/01:6) Nämnden för offentlig upphandling (NOU) utövar tillsyn över offentlig upphandling enligt 7 kap. 9 lagen (1992:1528) om offentlig upphandling (LOU). NOU har, såsom även framförs i rapporten, lämnat Riksdagens revisorer synpunkter under hand vad avser iakttagelser och bedömningar under granskningen avseende upphandlingsförfarandet. NOU:s yttrande begränsar sig i stort sett endast till de delar i rapporten som har direkt anknytning till LOU och gemenskapsrätten. NOU:s huvudsakliga inställning till innehållet i rapporten NOU anser att tillvägagångssättet vid Regeringskansliets konsultupphandlingar såsom det presenterats kännetecknas av stora brister vad gäller iakttagandet av LOU:s bestämmelser. De brister som NOU särskilt anser vara allvarliga är avsaknaden av fullständiga och tydliga förfrågningsunderlag, bristen på konkurrensutnyttjande, åsidosättande av dokumentationskravet vid upphandlingar och avsaknaden av undertecknade avtal, i vissa fall ända till efter startpunkten för utförandet av de efterfrågade tjänsterna. NOU anser att allvarlig kritik kan riktas mot Finansdepartementet med anledning av att revisorerna inte kunnat granska någon specifik upphandling på grund av bristande underlag eller att handlingar inte har kunnat återfinnas. Om dokumentationen av upphandlingsärenden brister i så hög omfattning, anser NOU, att det inte kan uteslutas att upphandlingarna inte heller genomförts på ett tillfredsställande sätt. En sådan brist på dokumentation kan bidra till att skapa misstro hos leverantörer att det inte går rätt till hos departementet. De upphandlingar som Näringsdepartementet har genomfört och som finns redovisade i rapporten uppvisar enligt NOU:s mening mycket allvarliga brister vad gäller efterlevnaden av LOU:s bestämmelser. Revisorerna påtalar bl.a. att gemensamt för de tre granskade upphandlingarna är att skriftliga förfrågningsunderlag saknas, att departementet muntligen gått Postadress Besöksadress Telefon (växel) Telefax Box 2012 Norra Riddarholmshamnen 1 08-454 44 40 08-791 72 81 103 11 STOCKHOLM Stockholm http://www.nou.se E-post: registrator.nou@nou.se

YTTRANDE 2 (9) igenom vad konsulttjänsten skall omfatta och att en direktupphandling genomförts till ett belopp av 86,1 miljoner kr (Goldman Sachs International). NOU konstaterar att de slutsatser och förslag som Riksdagens revisorer redovisat i rapporten med anledning av iakttagelserna och den kritik som i enlighet därmed framförts, i huvudsak stämmer överens med nämndens uppfattning. NOU ser mycket allvarligt på de återgivna iakttagelserna, särskilt vad gäller uppgifterna om upphandlingarna vid Finans- och Näringsdepartementen. NOU ställer sig undrande till varför kunskapen inom Regeringskansliets Förvaltningsavdelning inte utnyttjades i större utsträckning. Den i rapporten refererade upphandlingen av en grafisk profil m.m. för det svenska ordförandeskapet genomförd av Utrikesdepartementet vid vilken Förvaltningsavdelningens upphandlingssektion kontaktades uppvisar en påtagligt bättre kvalitet jämfört med andra i rapporten refererade upphandlingar. NOU anser att mycket talar för att det undantag i LOU (5 kap. 1 andra stycket 5 p.) avseende vissa finansiella tjänster som åberopas av Näringsdepartementet i två upphandlingar inte är tillämpligt. Även om ett undantag från LOU skulle anses vara tillämpligt måste de grundläggande gemenskapsrättsliga principerna iakttas, t.ex. principen om ickediskriminering och likabehandling. Om en upphandling omfattas av sekretess enligt 1 kap. 3 2 stycket 2 p. LOU, innebär detta inte att upphandlingen kan genomföras utan några formkrav, utan att bestämmelserna i 6 kap. LOU skall iakttas. NOU är medveten om att praktiska svårigheter kan uppstå i de fall en upphandling är föremål för sekretess samtidigt som LOU:s bestämmelser skall tillämpas, särskilt med tanke på det utökade kravet på annonsering som senaste ändringen i LOU (SFS 2000:877) medför. NOU har uppmärksammat Justitiedepartementet på förhållandet (2000/0134-29). NOU vill vidare framhålla att Regeringskansliets förhållningssätt till bestämmelserna på upphandlingsområdet får stort genomslag. Den sammanlagda upphandlingsvolymen i Sverige beräknas uppgå till omkring 400 miljarder kronor per år vilket motsvarar drygt 23 % av Sveriges BNP 1. Detta innebär att sättet att genomföra upphandlingar har mycket stor samhällsekonomisk betydelse. De iakttagelser som revisorerna för fram avseende Regeringskansliets upphandlingar medför att inställningen till upphandlingsbestämmelserna allvarligt skadas. Regeringskansliet borde i stället, enligt NOU:s förmenande, fungera som en god förebild för övriga upphandlande enheter i landet. 1 Effektivare offentlig upphandling - För fortsatt välfärd, trygghet och tillväxt, SOU 1999:139, sid. 13

YTTRANDE 3 (9) En professionellt skött upphandlingsverksamhet förutsätter ett väl fungerande samarbete mellan de upphandlingskunniga och kravställarna så att respektive kunskap kompletterar varandra inför, under och efter upphandlingens genomförande. Eftersom upphandling endast är en hjälpverksamhet till den offentliga förvaltningens kärnverksamheter får verksamheten ofta en alltför undanskymd roll, oaktat det på många håll enligt NOU:s uppfattning finns stora besparingar att göra. Om den översyn genomförs som revisorerna föreslår anser NOU att detta samarbete bör belysas. Kontakten med Förvaltningsavdelningen bör ske i ett tidigt skede inför upphandlingen så att deras kunskap påverkar handläggningen från början. Förutsatt att Förvaltningsavdelningen besitter erforderlig kompetens och har tillräckliga resurser för uppgiften. Vidare bör samtliga som helt eller delvis deltar i upphandlingsprocessens olika faser ha grundläggande kunskaper inom upphandlingsområdet inklusive regelsystemet för att säkerställa ett affärsmässigt beteende och en effektiv upphandling. Om uppfattningen råder inom Regeringskansliet, såsom det har framförts i massmedia, att bestämmelserna för offentlig upphandling inte går att följa vid vissa typer av upphandlingar, anser NOU att regeringen - om den anser det önskvärt - bör verka för ändringar av såväl LOU som EG:s upphandlingsdirektiv. Dessa bestämmelser bör då anpassas till verksamheten så att upphandlingar i enlighet med gällande bestämmelser kan ske. NOU förmodar att de förhållanden som gör det svårt att följa bestämmelserna inte är unika för de svenska departementen. NOU har tidigare framhållit behovet av att utreda förhållandet mellan sekretesslagen och LOU samt konsekvenser av ett behov att hemlighålla uppgifter samtidigt som en offentlig upphandling skall genomföras (dnr 2000/0134-29). NOU:s övriga synpunkter och kommentarer Näringsdepartementets upphandling av Goldman Sachs International En direktupphandling av tjänster genomfördes från Goldman Sachs International (GSI) på sammanlagt 86,1 miljoner. LOU tillämpades inte av departementet dels på den grunden att undantaget i 5 kap. 1 2 stycket 5 p. LOU avseende finansiella tjänster ansågs vara tillämpligt och dels därför att projektet inte kunde offentliggöras. Enligt rapporten hänvisades med anledning av sistnämnda grund till 8 kap. 6 sekretesslagen. Upphandlingen avser enligt revisorernas översättning finansiell rådgivning i samband med det eventuella samgåendet eller fusionen mellan Telia AB och Telenor AS. Tjänsterna omfattar värdering, biträde i samband med förhandlingen om finansiella och andra frågor i affärsuppgörelsen och biträde med att samordna det arbete som utförs av andra rådgivare i samband med affärsuppgörelsen.

YTTRANDE 4 (9) I 5 kap. 1 2 stycket, 5 p. LOU anges att LOU:s bestämmelser inte gäller för upphandling av finansiella tjänster i samband med utgivning eller omsättning av värdepapper och andra instrument. Av förarbetena 2 till nämnda lagrum framkommer följande. Punkten 5 avser finansiella tjänster i samband med utgivning av värdepapper och andra finansiella instrument. Detta innebär att en upphandlande enhet som i förvaltningen av sitt kapital önskar anlita en bank för emission av värdepapper inte behöver upphandla den tjänsten. Om enheten i stället önskar att t.ex. en bank skall ta på sig förvaltningen av kapitalet är detta en tjänst som inte främst avser utgivning av värdepapper m.m., utan snarare faller in under finansiella tjänster enligt kategori 6 av bilagans avdelning A och sålunda skall upphandlas enligt reglerna i detta kapitel för upphandling av A-tjänster. Av ingressen till rådets direktiv av den 18 juni 1992 om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av tjänster anges: Detta direktiv omfattar inte sådana finansiella tjänster som rör instrumenten för valuta- och penningpolitiken, statsskuldsförvaltningen, valutapolitik och annan politisk beslutad verksamhet som innefattar transaktioner med värdepapper och andra finansiella instrument. Avtal i samband med utfärdande, försäljning, förvärv eller överförande av säkerheter och andra finansiella instrument ligger således utanför detta direktivs tillämpningsområde. Likaså undantas verksamhet, som utförs av centralbanker. Enligt bilagan till LOU uppdelas tjänster i A-tjänster respektive B-tjänster och denna tillhörighet jämte det beräknade värdet för upphandlingen har betydelse för vilka bestämmelser som blir tillämpliga för upphandlingen. I avdelning A uppräknas ett antal kategorier av tjänster. I kategori 6, Finansiella tjänster, anges a Försäkringstjänster b Bank- och förvaltningstjänster mot avgifter, provision, ränta och andra former av ersättning** **utom tjänster i samband med utgivning eller omsättning av värdepapper och andra finansiella instrument, förvaltning av statsskulden och sådana tjänster som utförs av Sveriges riksbank. Det bör även erinras om att som en undergrupp till kategori 11, Konsulttjänster för administration och organisation av företag, anges utan undantag Finansiella konsulttjänster, förutom bolagsskatt. För att ta reda på om en tjänst är en A- eller B-tjänst och till vilken kategori tjänsten hör kan CPV-nomenklaturen (Common Procurement Vocabulary) ge viss ledning. I bilaga 1 och 2 till yttrandet återfinns en kopia över de undergrupper som anges i CPV:n vad avser kategori 6 och 11. I rapporten hänvisas till ett av NOU avgjort ärende (dnr 1999/0210-29) som behandlar Regeringskansliets upphandling av rådgivning och medverkan i 2 Prop. 1992/93:88, sid. 95.

YTTRANDE 5 (9) omstrukturering av statens ägande i AssiDomän. Regeringskansliet hävdade även här att undantaget i 5 kap. 1 andra stycket 5 p. LOU var tillämpligt, men uppgav samtidigt att Principerna om affärsmässighet i 1 kap. 4 LOU skall alltid gälla vid upphandling och tillämpades även i detta fall genom att ett antal leverantörer inbjöds att lämna anbud. Enligt NOU:s uppfattning får undantaget för upphandling av finansiella tjänster med hänsyn till ovan nämnda citat ur förarbetena, ingressen till tjänstedirektivet och uttalandena i NOU:s ärende avseende liknande tjänster tolkas så, att de tjänster som kan undantas skall ha ett nära samband med utgivning av värdepapper och andra finansiella instrument. NOU uppfattar inte att de nu aktuella tjänsterna har ett sådant samband. NOU anser, i likhet med revisorerna, att LOU inte medger något undantag från LOU i sin helhet på den grunden att enheten inte önskar att offentliggöra upphandlingen. Enligt 1 kap. 3 2 stycket 2 p. LOU anges sålunda att bestämmelserna i 6 kap. LOU skall tillämpas på upphandling som omfattas av sekretess. Detta medför bland annat att enheten skall ta fram ett skriftligt och fullständigt förfrågningsunderlag, infordrande av anbud skall ske och konkurrensen på marknaden skall utnyttjas. Såsom framförts ovan är NOU medveten om att praktiska svårigheter kan uppstå när en upphandling är föremål för sekretess samtidigt som LOU:s bestämmelser, t.ex. avseende annonsering, skall iakttas. NOU vill framhålla att en upphandlande enhet som åberopar en undantagsregel i LOU har bevisbörda för att förutsättningarna för dess tillämpning är uppfyllda. I ingressen till Rådets direktiv 93/36/EEG av den 14 juni 1993 om samordning av förfarandet vid offentlig upphandling av varor markeras att sträng restriktivitet måste uttryckligen gälla beträffande undantagen. EG-domstolen har i flera sammanhang påpekat att den upphandlande enheten har bevisbördan för förutsättningarna för undantagsbestämmelsernas tillämpning förelegat och tolkat dessa restriktivt. De skäl som departementet har åberopat för att anse 8 kap. 6 sekretesslagen tillämplig utvecklas inte närmare i rapporten. Det anges endast att lagrummet har tillämpats. Det är inte heller NOU:s sak att uttala sig om huruvida rekvisiten är uppfyllda för att tillämpa nämnda lagrum eller inte. Det är emellertid NOU:s uppfattning att Näringsdepartementet borde ha styrkt eller åtminstone gjort sannolikt att undantagsregeln för sekretesskäl förelegat. Vad gäller LOU:s tillämpning är dock viktigt att framhålla, vilket inte framkommer i rapporten, att om undantaget i 1 kap. 3 andra stycket 1 p. LOU (sekretess) anses vara tillämpligt medför det att bestämmelserna i 6 kap. LOU blir tillämpliga. Sammantaget talar således den information som NOU kunnat ta del av att upphandlingen borde ha skett i enlighet med 5 kap. LOU eller, i det fall sekretesskäl kan åberopas, 6 kap. LOU.

YTTRANDE 6 (9) Näringsdepartementets upphandling av Monitor Company Europe Upphandlingen avsåg en strategisk analys och tre företag gavs tillfälle att inkomma med anbud efter en muntlig förfrågan. Departementet har som skäl för att inte annonsera upphandlingen uppgivit, dels att upphandlingen var av brådskande karaktär och dels att ärendet behövde behandlas med sekretess. Den valde leverantören anlitades till ett värde om 3,3 miljoner kr. NOU instämmer i revisorernas bedömning att LOU:s krav på brådska sannolikt inte var uppfyllt, eftersom diskussionen om sammanslagningen mellan Telia och Telenor pågått i flera månader vid tiden för upphandlingen och brådskan enligt LOU inte får ha orsakats av omständigheter som har kunnat förutses och inte heller får bero på den upphandlande enheten. NOU anser i likhet med revisorerna att LOU inte medger något undantag enbart på den grunden att enheten inte önskar offentliggöra upphandlingen. Se ovan NOU:s kommentarer vad gäller tillämpligheten av 1 kap. 3 andra stycket 1 p. LOU. Upphandlingen borde således enligt NOU:s mening ha, för det fall sekretesskäl kunnat visas föreligga, genomförts enligt bestämmelserna i 6 kap. LOU. Att inte ha tid att ta fram ett skriftligt förfrågningsunderlag och att kontakta endast tre tänkbara leverantörer vid en upphandling som uppgår till drygt 3 miljoner kronor, anser NOU inte förenligt med kravet på utnyttjande av befintlig konkurrens i 1 kap. 4 LOU. NOU anser det inte uteslutet att departementet på grund av bristande planering hamnat i tidsbrist och således inte hunnit göra en regelrätt upphandling. Den i revisorernas rapport föreslagna översynen bör enligt NOU:s uppfattning omfatta förslag till nya rutiner för att möjliggöra att upphandlingar på ett effektivt sätt kan genomföras med uppsökande och utnyttjande av konkurrens också vid viss tidsbrist. Översynen bör vidare omfatta riktlinjer för hur sekretessbedömningar vid upphandlingar skall göras och tydligt ange vilka regler som gäller för olika situationer, exempelvis hur annonsering kan göras utan att avslöja känsliga förhållanden. Enligt rapporten valde departementet leverantören, trots att dennes anbud innehöll ett betydligt högre pris, på grund av att företaget hade störst kompetens inom det aktuella området. Ett tilldelningsbeslut skall motiveras tydligare än vad departementets här har gjort. Av hänsyn till proportionalitetsprincipen är det viktigt att kompetenskraven så långt möjligt preciserar den nivå som anses erforderlig för ett aktuellt uppdrag. Näringsdepartementets upphandling av Schroeders Upphandlingen avsåg en rådgivningstjänst avseende försäljning av aktier i det nya bolaget och leverantören anlitades till ett sammanlagt belopp om 18,2 miljoner kronor. Något skriftligt underlag utarbetades inte. Näringsdepartementet valde ut tre företag som erbjöds lämna anbud.

YTTRANDE 7 (9) Departementet ansåg att även denna upphandling var undantagen från LOU enligt 5 kap. 1 andra stycket 5 p. LOU. I rapporten framkommer att det upphandlade företagets uppgift bestod dels i rådgivning och att assistera vid upphandlingen och dels styrningen av de banker som skulle sköta försäljningen av aktier. Enligt NOU:s uppfattning kan inte en upphandling som innehåller olika typer av tjänster undantas i sin helhet från upphandlingsreglernas tillämplighet på grund av ett inslag av tjänster vilka inte omfattas. Hela upphandlingen uppgick till 18,2 miljoner kronor och revisorerna redovisar inte vilken andel av det totala värdet som kan hänföra sig till de undantagna tjänsterna. Av den knappa information som ges gör NOU den bedömningen att de två förstnämnda tjänstetyperna (rådgivning och assistera vid upphandling) sannolikt inte omfattas av något undantag. Vad gäller tjänsten att styra bankerna inför försäljningen är NOU mer tveksam men vill framhålla att om en tjänst som i detta sammanhang skall anses undantagen bör den sannolikt mer tydligt direkt knyta an till tjänster i direkt samband med utgivning eller omsättning av värdepapper och andra instrument. Finansdepartementets upphandlingar Revisorerna uppger att de på grund av bristande underlag hos Finansdepartementet inte kunnat granska någon specifik upphandling. Av rapporten framkommer att revisorerna ur redovisningssystemet valt ut nio leverantörer. Det är framför allt frågan om direktupphandlingar av specifika tjänster. För två av leverantörerna har revisorerna inte erhållit några underlag alls. Underlaget som revisorerna har tagit del av i övrigt är bristfälligt. Bland annat saknas förfrågningsunderlag och dokumentation av hur upphandlingarna har gått till. I ett fall saknas en offert från leverantören. NOU anser att allvarlig kritik bör riktas mot Finansdepartementet med anledning av de sakuppgifter som återges. NOU kan dock inte ta ställning till om det var befogat att upphandlingarna genomfördes som direktupphandlingar, eftersom uppgift saknas i rapporten såväl avseende kostnaden för de granskade upphandlingarna vid Finansdepartementet som förhållanden som kan anses ha utgjort synnerliga skäl för att tillämpa förfarandet direktupphandling. NOU har inte i rapporten funnit någon uppgift om vilken övre värdegräns som gäller för direktupphandling vid departementet. Uppgiften i avsnitt 4.2 om att revisorerna i granskningen från de bokförda utbetalningarna från departementens konsultkonto valde ut ett antal större upphandlingar till privata leverantörer för närmare granskning, talar dock för att direktupphandlingarna knappast kan ha motiverats av lågt värde. NOU saknar även uppgift om huruvida departementet utnyttjat någon konkurrens vid direktupphandlingarna. Kritiken mot Finansdepartementet dämpas om flera leverantörer blivit tillfrågade vid direktupphandlingarna i strid med interna värdegränser.

YTTRANDE 8 (9) Då dokumentationen av upphandlingsärenden brister markant kan det inte uteslutas att upphandlingarna inte heller genomförs på ett tillfredsställande sätt. Dokumentationen skall möjliggöra för en icke vald leverantörer att efter upphandlingens genomförande granska handlingarna i syfte att se på vilka grunder denne inte vunnit upphandlingen. Ett dokumenterat upphandlingsförfarande har särskilt stor betydelse i de fall en leverantör som anser sig vara förfördelad i en upphandling stämmer den upphandlande enheten vid domstol och yrkar skadestånd. För att enheten skall kunna gå i svaromål och visa att upphandlingen genomförts enligt LOU:s bestämmelser, förutsätts att handlingar finns som kan stödja enhetens uppgifter. En väl fungerande dokumentation är vidare en förutsättning för att kunna skicka en rapport över en avslutad upphandling enligt bestämmelserna i 2, 3 eller 5 som EG-kommissionen när som helst kan begära in enligt 1 kap. 11 LOU. Rapporten skall t.ex. innehålla dels uppgift om namn på anbudsgivare eller anbudssökande som kvalificerat sig för att delta i upphandlingen och anledningen till valet av dessa och dels namn på anbudsgivare och anbudssökande som inte vunnit framgång och anledningen till det. En ordnad dokumentation av upphandlingar, även direktupphandlingar, underlättar vidare för den upphandlande enheten att få bättre överblick över sina genomförda upphandlingar. Miljödepartementets upphandlingar Miljödepartementet har i en av de granskade upphandlingarna (förenklad upphandling) prövat ett anbud trots att det inkommit för sent. Enligt LOU får en upphandlande enhet inte pröva ett anbud som har kommit in efter den dag som angetts som sista dag för lämnande av anbud (6 kap. 11 ). Vid genomgången av en av Miljödepartementets upphandlingar framkommer vidare att priset i avtalet med leverantören blev lägre än det offererade priset med anledning av att en betydande del av det ursprungliga uppdraget ströks. Om denna ändring kan bedömas som väsentlig anser NOU det märkligt att detta förhållande inte alls berörs längre fram under avsnittet Revisorernas iakttagelser och synpunkter. NOU vill understryka att en upphandlande enhet inte kan väsentligen ändra omfattningen på ett uppdrag utan att avsluta den pågående upphandlingen och med ett nytt förfrågningsunderlag göra en förnyad upphandling. Övrigt Genom att underlåta att följa LOU:s regler om kvalificering av leverantörer är det osäkert om tillräcklig kontroll av de anlitade bolagen har gjorts, bland annat avseende inbetalning av skatter och avgifter samt ekonomiska och finansiella styrka.

YTTRANDE 9 (9) Detta yttrande har beslutats vid nämndsammanträde den 28 mars 2001, i vilket deltog kommerserådet Bengt Agild, ordförande, civilekonomen Jonas Berggren, sektionschefen Hans Ekman, avdelningsdirektören Lisbeth Johnson och juristen Eva Sveman. Beslutet fattades i närvaro av kanslichefen Margareta Hentze och kammarrättsassessorn Michael Slavicek efter föredragning av jur. kand. Camilla Graf Morin. Beslutet expedieras i enlighet med föredragandens förslag jämte ändringar enligt direktiv som lämnats vid beslutstillfället. NÄMNDEN FÖR OFFENTLIG UPPHANDLING Camilla Graf Morin