R 6425/2000 2000-06-22 Till Statsrådet och chefen för Näringsdepartementet Sveriges advokatsamfund har genom remiss den 18 april 2000 beretts tillfälle att avge yttrande över Domännamnsutredningens betänkande.se?. Med anledning härav anför advokatsamfundet följande. Inledning Den nuvarande organisationen av svenska domännamnshanteringen har som nämnts i betänkandet många brister. Domännamnens ekonomiska och tekniska potential kunde inte rimligen förutses, då de började registreras vid mitten av 1980-talet. Att domännamnen under toppdomänen.se kom att skötas av en enskild person var naturligtvis inte tillfredsställande, även om personen utförde sitt arbete på ett förtjänstfullt sätt. Anledningen till att organisationen fick en privaträttslig karaktär var sannolikt, att domännamnens potential som kännetecken inte omedelbart insågs. Domännamnsfrågor hanterades så gott som uteslutande av tekniker med civilingenjörsbakgrund eller liknande. För dem framstod domännamnen mera som identifikationsnummer än som bärare av goodwill och/eller varu- och näringskännetecken. Det kunde därför inte förväntas av aktörerna på området, att de kände till de känneteckensrättsliga systemen och regleringen i varumärkeslagstiftningen och firmalagstiftningen. Man tänkte förmodligen inte ursprungligen på att domännamnen skulle komma att bli bärare av betydande ekonomiska värden, och att de skulle komma att representera värdefulla rättigheter.
2 Att registreringssystemet efter utvecklingen anförtrotts en stiftelse innebär inte att en sådan organisation är optimal och löser de problem som kan vara förknippade med förvärv och utnyttjande av domännamn. Det påpekas korrekt av Domännamnsutredningen, att användandet av domännamn är förknippat med stora kommersiella värden och att det blir allt viktigare för samhällsorgan, företag och enskilda att få tillgång till gångbara domännamn. Emellertid innehåller den föreslagna lösningen, betecknad som fas 3, inte något annat än en tillfällig lösning. Utredningens förslag innebär nämligen inte att registreringen av ett domännamn kommer att skyddas på ett sätt som krävs då det gäller kommersiellt värdefull egendom. Inom känneteckensrätten erhåller varumärkesinnehavaren exempelvis en positiv ensamrätt. Denna rätt är kringgärdad av sanktionsregler i form av straffsanktion, böter eller fängelse, skadeståndsskyldighet, hävningstalan samt vitesförbud mot fortsatt användning. Vad som behövs är ett regelverk, motsvarande det regelverk som användes på immaterialrättsområdet, som är tillräckligt genomarbetat för att fungera för en kommersiellt mycket värdefull rättighet. En sådan mera genomgripande reform synes emellertid förutsätta integrering eller samordning med exempelvis det känneteckensrättsliga regelsystemet genom lagstiftningsarbete och internationell harmonisering. För att undvika att den svenska toppdomänen.se blir mindre intressant för rättssökanden om en integrering med känneteckensrätten sker endast i Sverige bör man införa ett regelverk som motsvarar vårt känneteckenrättsliga system, men som bygger på registreringsprincipen utan förprövning. Då skulle det vara möjligt att relativt enkelt erhålla registrering i likhet vad som gäller idag för exempelvis toppdomänen.com, men samtidigt erhölls ett system varigenom rättighetshavaren får stöd i utövandet av en positiv ensamrätt genom ett sanktionssystem och genom regler för avregistrering. Advokatsamfundet finner därför att registreringsavtalets allmänna villkor inte längre kan utgöra ett lämpligt regelverk för domännamnregistrering. Avtalsvillkor gäller endast parterna emellan. Avtalet förutsätter parternas viljeförklaringar som är föremål för tolkning och kan i vissa fall ogiltigförklaras. Avtalsreglerna är m a o inte lämpade för en allmän reglering som måste kunna åberopas av tredje man.
3 Vidare verkar hävning p g a avtalsbrott inte vara en lämplig metod, då avregistrering skall äga rum. Ett ärende om avregistrering kan sägas utgöra myndighetsutövning. PRV träffar exempelvis inget avtal med sökandena av varumärke. Avregistreringar bör därför följa (förvaltningsrättsliga) regler, som intressenterna kan pröva i domstol, särskilt om förfarandet sker ex officio som utredningen föreslår. Advokatsamfundet anser därför att endast ny speciallagstiftning kan skapa legitimitet och rättsäkerhet i området. Vidare finner Advokatsamfundet att Domännamnsutredningens förslag till organisation genom ett avtal mellan Staten och II-stiftelsen inte på ett tillfredsställande sätt löser problemet med offentligrättslig tillsyn. Myndighetsutövning kan inte upplåtas genom avtal utan stöd i lag. Enligt Advokatsamfundets uppfattning skulle en tillfredsställande tillsyn kunna ske genom att domännamnssystemet inordnades eller samordnades med känneteckenslagstiftningen och att ansökningar handhaves av Patent- och registreringsverket. Domännamnsutredningens utgångspunkter och förslag kommenteras här nedan punktvis i anslutning till dess förslag och rekommendationer. Utgångspunkter Syftet att möjliggöra för aktörer som har verksamhet med anknytning till Sverige att få domännamnregistreringar under den svenska toppdomänen.se på ett snabbt och ändamålsenligt sätt är naturligtvis viktigt. Lika viktigt är det emellertid att tillhandahålla ett effektivt tvistlösningssystem med god domarkompetens och förutsägbarhet. Att detta kan ske i nationell domstol på det egna språket är väsentligt, men utredningen synes inte i erforderlig omfattning ha utrett frågan om domännamnstvister. Exempelvis tillgodoses inte kravet på snabbhet och effektivitet enbart genom hänvisning till svensk domstol och svensk lag. Det svenska rättegångsförfarandet är inte för närvarande inrättat på ett sätt som medger en snabb och effektiv tvistlösning och som ger rättsinnehavarna snabb tillgång till ett domännamn. En svensk civilprocess kan vara mellan ett och två år, och om man inte får tillgång till interimistiska åtgärder för avlägsnande eller överföring av domännamn kommer det svenska systemet inte att bli lika attraktivt som exempelvis toppdomänen.com. Det finns visserligen regler i 15 kap. i rättegångsbalken om interimistiskt förbud, men dessa regler är enligt Advokatsamfundets uppfattning inte praktiskt användbara. En automatisk anknytning till det administrativa tvistlösningssystem som har utarbetats av ICANN (Internet Corporation for Assigned Names and Numbers) kan i hög grad vara lämpligt, eftersom detta system inte utesluter domstolsprövning, men med-
4 ger en mycket snabb lösning, särskilt då det gäller s k cybersquatters, dvs personer som registrerat kända varumärken eller firmanamn i ond tro. Enligt detta system accepterar registreringssökanden att underkasta sig ICANNs skiljeförfarande. För närvarande finns det fyra stycken s k providers, dvs skiljedomsorganisationer som handhar domännamnstvister under toppdomänen.com. Dessa providers är för närvarande: CPR Institute for Dispute Resolution (CPR), New York, US Disputes org/eresolution Consortium (DeC), Montreal, Canada The National Arbitration Forum (NAF) World Intellectual Property Organization (WIPO), Genève, Suisse Sedan systemet togs i bruk vid årsskiftet 1999/2000 har totalt 878 tvister anhängiggjorts. Av dessa tvister är 402 fortfarande under handläggning. I 325 ärenden har domännamnet överförts och i 91 fall har yrkandet om överföring eller strykning ogillats. Den främsta "providern" är för närvarande WIPO i Geneve. Ett skiljeförfarande enligt ICANNs regler går mycket snabbt. Svaranden har 20 dagars svarsfrist och skiljemannen skall meddela dom inom 14 dagar från det att skiljeman utsågs. Vidare är förfarandet billigt. Kostnaden för käranden uppgår till 1 000 USD, vilket innefattar ersättning till såväl skiljeman som institutet. Det kan således antas att detta regelverk kan vara lämpligt för den svenska toppdomänen.se som ett alternativ till domstolstalan. Enligt detta regelverk kvarstår emellertid alltid möjligheten att föra talan vid domstol. För statistik avseende detta administrativa förfarande hänvisas till ICANNs hemsida: www.icann.org. Övervägande och förslag avseende regelverket Som nämnts inledningsvis är det Advokatsamfundets uppfattning, att regelverket för erhållande av tillräcklig legitimitet bör inordnas eller samordnas med känneteckenslagstiftningen. Genom att domännamnens och kännetecknens funktioner har kommit att sammanflätas och tillmätes ett ekonomiskt värde som motsvarar varumärken och firmor vore ett system med förprövning genom Patent- och registreringsverket att föredra. Härigenom skulle de viktiga frågorna om frihållningsbehov för generiska namn samt frågor om deskriptivitet och distinktivitet respektive ond tro kunna hanteras av personer som redan har en omfattande kunskap och erfarenhet från språklig granskning och känneteckensbedömning. En samordning med känneteckenslagstiftningen kan göras exempelvis genom att domännamn upptas i varumärkes- och firmalagens hinderkataloger på motsvarande
5 sätt som exempelvis titlar och äldre förväxlingsbara känneteckensrättigheter. I samband med registreringsansökningen kan sökanden uppge verksamhetens art enligt bolagsordningen, om det rör sig om en firma samt vilka varor eller tjänster det rör sig om då det gäller ett registrerat varumärke. Förväxlingsbedömningen skulle därefter kunna ske konventionellt sett då förväxlingsbarhet anses föreligga vid likhet mellan domännamnet/varumärket respektive domännamnet/firman och verksamheterna respektive varorna eller tjänsterna är likartade. Detta möjliggör även en rättstillämpning med olika grader av skyddsomfång beroende på notoriteten, t ex skydd för väl ansedda kännetecken enligt principerna i 6 VmL och existensen av likartade domännamn jämsides med något tillägg för att skilja dem åt. Därvid bör principen om ancienneté tillämpas på motsvarande sätt som sker inom känneteckenslagstiftningen, exempelvis 7 VmL. Ett system som det nu nämnda skulle med stor sannolikhet reducera antalet processer på sikt, även om det initialt skulle te sig dyrare än den lösning som domännamnskommittén föreslagit. Om man fastnar för ett system utan förprövning anser Advokatsamfundet det likväl motiverat att anpassa systemet till känneteckensrätten och att eventuellt uppgiften att administrera systemet överlämnas till Patent- och registreringsverket. Det är enligt Advokatsamfundets uppfattning nödvändigt att införa regler enligt vilka innehavare av äldre kännetecken har företräde att registrera sina firmanamn eller varumärken som domännamn. Det är däremot inte tillfredsställande om denna rätt prekluderas efter en kort övergångstid. Det måste enligt Advokatsamfundets mening alltid finnas möjlighet för innehavare av en äldre förväxlingsbar rättighet att få undanröjt ett domännamn som registrerats senare. För att inte obilliga resultat ska erhållas om innehavaren av en äldre rätt dröjer för länge med att söka registrering som domännamn kan det vara lämpligt att införa regler som motsvarar passivitetsreglerna i varumärkes- och firmalagarna (9 VmL, 8 FL). Övervägande och förslag avseende organisationen Den föreslagna organisationen varigenom den formaliseras genom ett avtal mellan regeringen och II-stiftelsen ger enligt Advokatsamfundets uppfattning inte tillräcklig legitimitet och garanti för en korrekt hantering. Detta syfte tillgodoses ej heller i tillräcklig omfattning genom att regeringen utser två representanter i styrelsen. Det finns ingen anledning att ifrågasätta II-stiftelsen tekniska kompetens då det gäller administrationen av den praktiska hanteringen och registreringen av toppdomänen.se. Denna kan lämpligen vara ett system utan förprövning som hanteras av stiftelsen. Däremot anser Advokatsamfundet inte att denna form är lämplig för att sköta den juridiska delen av regelverket som här föreslås.
6 Övriga förslag och rekommendationer Advokatsamfundet delar Domännamnsutredningens uppfattning att det är nödvändigt att aktivt arbeta för att en standard utvecklas på det internationella planet då det gäller användningen av svenska tecken å, ä och ö. Rekommendationen till regeringen att utarbeta en gemensam policy för användningen av domännamn i offentlig verksamhet och att delta aktivt i utvecklingen av säkrare teknik för hantering av domännamnsinformation förefaller väl motiverade. Vad gäller konsumentskydd verkar utredningens förslag att avregistrera då ett företag brutit mot svenska konsumentskyddsregler vara väl drastiska. Det kan inte vara rimligt att ett skyddat domännamn, som är bärare av stora ekonomiska värden skall försvinna från nätet enbart av det skälet att bolaget förlorar ett mål mot en konsument. Om sajten används för olaglig verksamhet bör däremot hela raden av påföljder, avregistrering, förbud, straff och skadestånd vara tillgängliga. Sammanfattning Ett av syftena med Domännamnsutredningens förslag är att göra det svenska toppdomänsystemet.se attraktivt, bl a i förhållande till mera populära toppdomäner såsom exempelvis.com. Vid analys av orsaken till att.com-domänen blivit mycket populärare än.se har Domännamnsutredningen dragit slutsatsen att detta beror på svenska förprövningssystemet. Denna slutsats är sannolikt inte helt korrekt. Den avgörande orsaken till att flera väljer.com istället för.se är med all sannolikhet, att.com täcker en betydligt större marknad och en betydligt större population än toppdomänen.se. Då skillnaden i kostnader för erhållande av en domännamnsregistrering i Sverige respektive USA är obetydlig har detta troligen varit den väsentligaste orsaken till att företag med anknytning till Sverige hellre valt.com-domänen. Det kan visserligen också antagas att en viss del av dem som sökt domännamn i toppdomänen.com har gjort det för att de blivit hindrade av förprövningen i Sverige, men denna andel utgör sannolikt en mindre del än dem som föredrar toppdomänen.com p g a en större utbredning och marknad. Redan införandet av möjligheten att registrera varumärken under en huvuddomän kan antagas öka intresset för den svenska toppdomänen. Advokatsamfundet finner det dock positivt att även enskilda näringslivsidkare och handelsbolag föreslås få möjlighet att registrera domännamn direkt under toppdomänen.se. Ett system med delade hemsidor vid generiska namn är enligt Advokatsamfundets uppfattning svårhanterligt och skulle föranleda många administrativa och praktiska problem. Å andra sidan kunde man eventuellt i första hand låta branschorganisationerna registrera generiska namn inom sina respektive branscher.
7 Det vore därför att föredra att ett förprövningssystem införes enligt vilket registrering av generiska namn eller vilseledande namn eller namn som strider mot goda seder kan förhindras ab initio eller reserveras. Sådana frågor kan lämpligen avgöras av personer som är tränade i att avgöra sådana språkliga distinktioner i varumärkessammanhang. Även om man inte skulle införa ett förprövningssystem måste frågorna om särskiljningsförmåga och generiska benämningar avgöras i efterhand med påföljd att en felaktigt beviljad registrering kan avföras eller överföras. Även för denna bedömning synes det vara lämpligt att överlåta den åt personal och en organisation med kunskap inom känneteckensrättens område, Patent- och registreringsverket och/eller domstol. Domännamnsutredningen har som antytts ovan endast flyktigt berört frågan om vilket lagstiftningsarbete som erfordras vare sig beträffande substans eller tvistlösning. Om ett system utan förprövning väljes blir det nödvändigt med en reformering av domstolsprocessen avseende domännamn alternativt anslutning till ett administrativt tvistlösningssystem enligt exempelvis ICANNs policy Uniform Dispute Resolution. SVERIGES ADVOKATSAMFUND Elisabet Fura-Sandström