Studier av insolvensförordningens artikel 5 - särskilt om sakrättsbegreppets betydelse för borgenärer med företagshypotek

Transkript

1 Juridiska institutionen Höstterminen 2012 Examensarbete, internationell insolvensrätt 30 HP Studier av insolvensförordningens artikel 5 - särskilt om sakrättsbegreppets betydelse för borgenärer med företagshypotek Författare: Kajsa Emelinda Starlander Handledare: Marie Linton

2 2

3 Förkortningar Ds Departementsserie EG Europeiska gemenskapen EGT Europeiska gemenskapernas officiella tidning EU Europeiska unionen EUT Europeiska unionens officiella tidning FHL Lagen (1984:649) om företagshypotek, senare lag (2008:990) om företagshypotek FIL Lag (2003:528) om företagsinteckning FRL Förmånsrättslagen (1979:979) IILR International Insolvency Law Review JB Jordabalk (1970:994) JT Juridisk Tidsskrift NJA Nytt juridiskt arkiv Prop. Proposition SOU Statens offentliga utredningar SvJT Svensk Juristtidning UB Utsökningsbalken (1981:774) UNIDROIT The International Institute for the Unification of Private Law 3

4 Sammanfattning När ett konkursförfarande inleds inom ett europeiskt land med stöd av EU:s insolvensförordning skall detta förfarande tillerkännas en så kallad universell verkan. Detta innebär att konkursen skall omfatta gäldenärens alla egendomar inom samtliga EUmedlemsstater. Lagen i det land konkursen inleds skall som utgångspunkt tillämpas på konkursförfarandet och de verkningar beslut skall ha enligt denna rättsordning skall erkännas i samtliga berörda medlemsländer. Konkursförandet skall emellertid inte påverka sakrätter belägna utom konkurslandet enligt insolvensförordningens artikel 5. Denna regel utgör ett så kallat borgenärsskydd och är ägnad att trygga en kreditgivares berättigade förväntan på att en rättighet denne erhållit inte behandlas annorlunda i en konkurs som inleds i ett annat medlemsland. Avgörande för huruvida konkurslandets lag skall kunna påverka egendom i en annan medlemsstat är alltså huruvida en borgenär kan göra gällande en sakrättsligt skyddad rättighet i denna egendom. I detta arbete skall undersökas huruvida den svenska säkerhetsrätten företagshypotek är en sådan sakrätt som omfattas av insolvensförordningens artikel 5. Med hjälp av förordningstext och EU rättslig doktrin kommer en föreslagen tolkningsmetod att presenteras för vilka rättigheter förordningens sakrättsbegrepp skall innefatta. Den praktiska bedömningen av företagshypoteket enligt denna tolkningsmetod kommer att ske med hjälp av jämförelser med den svenska panträtten och det brittiska säkerhetsinstitutet floating charge. Att avgöra huruvida företagshypoteket är en sakrätt enligt insolvensförordningen fyller rimligtvis ingen funktion utan en efterföljande analys av vad skyddet för sådana sakrätter innebär. Vad betyder det egentligen att sakrätter inte skall påverkas av att en konkurs inleds i ett annat medlemsland? Fyller det någon funktion att undanta sakrätter från verkningarna av konkursen? I vilket avseende kan regeln anses trygga en kreditgivares förväntningar på att dennes rättighet står sig i en gränsöverskridande konkurs? Medför begränsningen av konkurslandets lag avseende sakrätter ökad förutsebarhet vid gränsöverskridande handel och kreditgivning, eller finns fortfarande problem som måste lösas för att uppnå detta? Dessa frågeställningar behandlas i uppsatsen. 4

5 Insolvensförordningen artikel 5 Tredjemansskydd 1. Borgenärs eller tredje mans sakrättsliga skydd beträffande materiell eller immateriell, fast eller lös egendom både särskilda tillgångar och en samling obestämda tillgångar som en helhet och som ändras vid olika tidpunkter som tillhör gäldenären och som vid den tidpunkt när ett insolvensförfarande inleds finns i en annan medlemsstat, skall inte påverkas av att ett insolvensförfarande inleds i en annan medlemsstat. 2. Bland de rättigheter som avses i punkt 1 ingår a) rätten att förfoga över tillgången eller att ta ut sin fordran ur den eller dess avkastning, särskilt vid retentionsrätt eller panträtt, b) ensamrätt att driva in en fordran, särskilt på grund av pant eller säkerhetsöverlåtelse, c) rätten att begära egendomen åter från den som utan rättighetsinnehavarens samtycke har den i sin besittning eller använder den, d) en sakrättsligt skyddad nyttjanderätt till egendomen. 3. En rättighet som upptagits i ett offentligt register och som har verkan mot tredje man och som därigenom får ett sådant sakrättsligt skydd som avses i punkt 1, skall anses ha sakrättsligt skydd. 4. Punkt 1 påverkar inte återvinningstalan som avses i artikel 4.2 m. 5

6 Förkortningar... 3 Sammanfattning... 4 Insolvensförordningen artikel Inledning Bakgrund Syfte och avgränsning Metod och material Terminologiavsnitt Konkurs Likabehandlingsprincipen Sakrätt Separationsrätt Gränsdragning mellan äganderättsanspråk och fordran Säkerhetsrätt Förmånsrätt Den internationella privaträtten i ett insolvensrättsligt sammanhang Varför används internationell privaträtt som regleringsmetod? Något om lagvalsregler Kvalifikationsproblemet EU:s insolvensförordning Universalitetsprincipen eller territorialitetsprincipen? En del i det europarättsliga samarbetet Tillämplighet Tolkning Något om insolvensförordningens behörighetsregler Verkningar av insolvensförfarandet Insolvensförordningens olika typer av lagvalsregler Lex fori concursus Begränsningar beträffande sakrätter Vad avser tredjemansskyddet i insolvensförordningens artikel 5? En problematisk regel En föreslagen tolkningsmetod Vilken ledning finns att tillgå?

7 3.2.2 Krav på vissa rättsverkningar En redan befintlig sakrätt enligt nationell rätt Registrerad i offentligt register Tolkningsmetoden tillämpad på företagshypoteket Är företagshypoteket en sakrättsligt skyddad rättighet i Sverige som kan omfattas av artikel 5 i insolvensförordningen? Vilka uppfattningar finns i svensk doktrin? Borgenärsskyddet - särskilt vid säkerhet i egendom som tillhör gäldenären Panträtt och företagshypotek Vad krävs för att erhålla en giltig säkerhetsrätt? Panträtt Företagshypotek I vilken egendom gäller rättigheten? Panträtt Företagshypotek Vad innebär den rättighet säkerheten medför? Panträtt Företagshypotek Rättigheternas preskriptionsregler Likheter och skillnader mellan panträtt och företagshypotek Företagshypotek och företagsinteckning Olika uppfattningar om företagshypotekets rättsliga karaktär Funktionell prövning av rättigheten Formbunden prövning av rättigheten Uppfyller företagshypotek insolvensförordningens krav på att rättigheten skall medföra vissa rättsverkningar? Rättigheten floating charge Avtalet bestämmer rättighetens karaktär Rättighetens innebörd Rättighetens förhållande till insolvensförordningens sakrättsbegrepp förordningens krav på vissa rättsverkningar Rättighetens existens innan insolvensförfarandet Insolvensförordningens antaganden om rättighetens egenskaper Rättigheten är direkt kopplad till viss egendom Gäller rättigheten mot envar?

8 5.5 Slutsatser Kan osäkerheten innebära en risk för forum shopping? Vad innebär tredjemansskyddet i insolvensförordningens artikel 5? Betydelsen av egendomens belägenhet Vilka tillgångar omfattas av artikeln? Närmare om hur skyddet i artikel 5 verkar Vad betyder det att sakrätter inte skall påverkas? När görs bedömningen av vilken egendom som inte skall påverkas av konkursens verkningar? Hur förhåller sig artikel 5 till insolvensförordningens syften? Osäker innebörd av skyddets funktion Konsekvenser av osäkerheten Vilka konsekvenser får skyddet av sakrätter för likabehandlingen av borgenärer? Avslutning Medför artikel 5 ökad förutsebarhet? I vilken utsträckning utgör artikel 5 ett skydd? Lösningen på problemet? En gemensam säkerhet genom artikel 5.3? Avslutande sammanfattning Källförteckning Offentligt tryck Departementserier Lagrådsremisser Propositioner Statens offentliga utredningar Annat Svenska domstolar Internationella och utländska domstolar EG domstolen Brittiska domstolar Belgiska domstolar Litteratur Internetkällor

9 1 Inledning 1.1 Bakgrund Idag är geografisk etablering inte längre en förutsättning för att en juridisk eller fysisk person skall kunna göra affärer och handla med parter i främmande länder. Gränsöverskridande handel är gynnsam för konkurrensen och kostnadseffektiviteten på marknaden. En förutsättning för att erhålla dessa fördelar av den gränsöverskridande handeln är emellertid att eventuella handelshinder elimineras. Möjligheterna att ställa säkerheter vid handel och kreditgivning har generellt sett gynnsam och stabiliserande effekt för ekonomin. Erhållandet av en säkerhet är dessutom dels en möjlighet för de olika parterna att förändra sin risksituation och dels ofta en förutsättning för att aktörer skall vara villiga att genomföra transaktioner som innebär att kapital på ett effektivt sätt kan föras över gränserna. De materiella kraven för att erhålla en giltig säkerhet, liksom den rätt säkerheten medför för innehavaren, skiljer sig åt mellan olika länder. Dessutom förekommer säkerhetsrätter som endast existerar inom det land i vilket rättigheten upprättats. Att en kreditgivare kan förlita sig på att den säkerhet denne erhållit står sig i en konkurssituation oavsett var konkursen inleds, är rimligtvis en förutsättning för att dessa materiella skillnader inte skall utgöra ett påtagligt handelshinder. De verkningar en konkurs skall medföra avseende gäldenärens tillgångar utanför konkurslandet är en av de praktiskt viktigaste frågorna inom den internationella privaträttens område. 1 Huvudfrågorna inom den internationella privat- och processrätten är dels att avgöra vilken domstol som är behörig att pröva mål och ärenden med utlandsanknytning och dels vilket lands lag som skall användas för att avgöra tvistefrågorna. 2 I en insolvenssituation handlar frågeställningarna om i vilket land ett insolvensförfarande kan inledas och vilket lands rättsordning som skall tillämpas på förfarandet. Även frågor om erkännande och verkställighet av utländska avgöranden i den egna staten kan uppkomma. 3 1 Bogdan, SvJT 1980 s. 321, se även NJA II 1935 s Bogdan, Internationell privat och processrätt, s A.a. s

10 På grund av den ökade rörligheten över nationsgränserna, avseende såväl personer som tjänster, varor och kapital, har betydelsen av dessa frågeställningar ökat. 4 Europeiska företag verkar i allt större utsträckning i flera medlemsländer och förehavanden regleras därmed av europarättsliga regelverk. När sådana företag går i konkurs riskerar avsaknaden av ett gemensamt regelverk för hur detta förfarande skall hanteras att hota den inre marknadens goda funktion om ett gemensamt förfarande inte på ett effektivt sätt kan äga rum. Rådets förordning (EG) nr. 1346/2000 av den 29e maj 2000 om insolvensförfaranden 5, hädanefter insolvensförordningen, har därför antagits i syfte att uppnå effektivitet vid gränsöverskridande insolvensförfaranden för att på så vis underlätta för en väl fungerande inre marknad. Insolvensförordningen bygger på antagandet att en väl fungerande inre marknad endast kan uppnås om parterna i ett insolvensförfarande saknar motiv att förflytta egendom över gränserna eller att välja jurisdiktion för att på så vis erhålla en förmånligare ställning i en konkurs. 6 I syfte att uppnå detta och för att öka förutsebarheten för parterna i en konkurssituation innehåller insolvensförordningen uttryckliga bestämmelser om förutsättningarna för att inleda ett insolvensförfarande, vilket lands lag som skall tillämpas och vilka verkningar förfarandet skall ha utom inledningsstaten, det vill säga det land i vilket konkursen inleds. Som vi skall se ges inledningsstatens rättsordning en stark ställning i en inomeuropeisk konkurs. 7 Förordningen erkänner att tillämpningen av lagen i inledningsstaten och de automatiska effekter domar och beslut i inledningsstaten skall medföra enligt insolvensförordningen, kan komma att påverka de regler som styr lokala marknadstransaktioner i andra länder. För att värna lokala kreditgivares legitima förväntningar, och för att öka tryggheten och förutsebarheten inom den gränsöverskridande handeln, innehåller insolvensförordningen därför ett antal regler som begränsar verkningarna av konkursförfarandet utanför inledningsstaten. Artikel 5 i förordningen utgör just en sådan begränsning av konkursens verkningar vad gäller borgenärs eller tredje mans sakrättsliga skydd beträffande viss egendom 4 Bogdan, SvJT 1980 s Rådets förordning (EG) nr. 1346/2000 av den 29 maj 2000 om insolvensförfaranden, EGT L 160, s Insolvensförordningen, ingresspunkt Se avsnitt

11 genom att ange att inledandet av en konkurs inte skall påverka detta skydd i egendom utom inledningsstaten. 8 I detta arbete skall borgenärsskyddet i insolvensförordningens artikel 5 undersökas. Vad krävs för att en viss säkerhetsrätt skall omfattas av borgenärsskyddet? Antag att ett företag med huvudsakliga intressen i England försätts i konkurs och enligt insolvensförordningen skall engelsk rättsordning tillämpas på konkursförfarandet. Företaget har egendom i Sverige i vilken en svensk kreditgivare erhållit säkerhet i form av företagshypotek. Det engelska konkursbeslutet har beslagsverkan avseende all gäldenärens egendom inom medlemsstaterna och innebär således att alla gäldenärens tillgångar skall tillföras konkursboet. Hur går det i en sådan situation med den svenske kreditgivarens möjligheter att göra gällande sin säkerhet i dessa tillgångar? Företagshypoteket är en säkerhetsrätt som har utvecklats för att en näringsidkares rörelseegendom skall kunna utnyttjas som säkerhet mot erhållande av kredit, utan att denne samtidigt behöver avstå från besittning. Eftersom näringsidkaren skall kunna nyttja egendomen i sin verksamhet är säkerhetsunderlaget av växlande karaktär, mängd och värde. 9 Företagshypotekets rättsliga karaktär har beskrivits som säkerhet i mellanlandet mellan förmånsrätt och panträtt vilket ibland har gjort att den kallats för en rättighet sui generis, det vill säga av sitt eget slag. 10 En förutsättning för att den svenske kreditgivaren med företagshypotek skall omfattas av artikel 5, är att företagshypoteket kvalificeras som en sakrätt. Insolvensförordningen saknar en definition av vad en sakrätt är. Hur skall då frågan avgöras? Hur vet den svenske kreditgivaren om företagshypoteket ger honom en tillförlitlig säkerhet om ett konkursförfarande inleds utom Sverige? Enligt artikel 5 skall sakrättsligt skydd avseende viss egendom inte påverkas av att en konkurs inleds i en annan medlemsstat. Hur skall då denna egendom hanteras? Vad är innebörden av att det sakrättsliga skyddet inte skall påverkas? Hur och när görs bedömningen av vilken lag som är tillämplig avseende denna egendom? Och vad innebär artikel 5 i praktiken? 8 Virgós- och Schmit-rapporten p Prop. 2007/08:161, s Dahlgren och Rune, Företagshypotek, s. 13 f. 11

12 1.2 Syfte och avgränsning I detta arbete skall borgenärsskyddet i artikel 5 i insolvensförordningen analyseras med syfte att försöka besvara frågan huruvida det svenska företagshypoteket omfattas av regeln. För att kunna besvara den huvudsakliga frågeställningen kräver artikeln att följande delfrågor besvaras, fokus kommer dock i huvudsak att ligga på fråga 1). 1) Hur görs bedömningen av vad som skall anses utgöra en sakrätt? 2) I vilka av gäldenärens tillgångar kan ett sakrättsligt anspråk göras gällande? 3) Är det alltid självklart var egendomen är belägen? Hur görs bedömningen i oklara fall? 4) Vad är innebörden av att en sakrätt inte skall påverkas så som anges i artikel 5? När dessa frågor besvarats bör även några följdfrågor diskuteras, nämligen vilka konsekvenser får bedömningen för a) ändamålen bakom insolvensförordningen, att möjliggöra effektiva insolvensförfaranden samt att förhindra forum shopping? b) ändamålen bakom borgenärsskyddet i artikel 5, att trygga kreditgivares berättigade förväntningar på erhållen säkerhet och att öka förutsebarheten inom den gränsöverskridande handeln för en kreditgivare som önskar en sakrättsligt skyddad säkerhetsrätt? Avslutningsvis skall även möjliga lösningar på de problem som identifierats diskuteras. Inom ramen för insolvensförordningen uppstår många frågor om behörigheten att inleda ett insolvensförfarande, särskilt med avseende på vad som skall anses vara platsen för gäldenärens huvudsakliga intressen samt var denne skall anses ha ett driftställe. Utrymme saknas emellertid att fördjupa sig inom dessa frågeställningar. I arbetet kommer därför endast problematiken kring de begränsade möjligheterna att inleda ett sekundärförfarande, det vill säga ett territoriellt begränsat förfarande vid sidan av huvudinsolvensförfarandet, att analyseras översiktligt Se exempelvis EG-domstolens dom av den 2 maj 2006 i mål C-341/04, Eurofood, REG 2006, s. I-3813 och Virgós, Garcimartín,The European Insolvency Regulation: Law And Practice, s. 39 ff. 12

13 Inom den internationella privat- och processrätten är även verkställighetsfrågor i allmänhet väldigt viktiga, då internationella regleringar riskerar att bli betydelselösa om verkställighetsmöjlighet saknas. I samband med de i arbetet aktuella frågeställningarna kommer verkställighetsproblematiken emellertid inte att diskuteras. Viktigt är att insolvensförordningen i artikel 5 endast begränsar verkan av konkurslandets lag avseende den egendom som omfattas av artikeln. Det betyder att även om det går att fastställa huruvida en rättighet omfattas av artikel 5 eller ej, kvarstår frågan om vilken lag som skall avgöra giltigheten av den eventuella sakrätten. Denna fråga är inte reglerad av insolvensförordningen och utgör i sig en omfattande problematik vilken detta arbete inte närmare kommer att utveckla Metod och material Frågeställningen i arbetet är hur insolvensförordningens artikel 5 bör tolkas. Ämnesområdet ställer därmed krav på en analys av insolvensförordningen i allmänhet och artikel 5 i synnerhet. Utgångspunkten för analysen kommer således vara att insolvensförordningen. Att insolvensförordningen är ett EU-rättligt instrument har betydelse för hur den skall tolkas. Förordningens ingresspunkter anger de syften som ligger till grund för de regler den innehåller och kan på liknande sätt som svenska förarbeten, användas för att tolka och förstå innebörden av reglerna och hur dessa skall tillämpas. 13 Förordningen bör läsas i ljuset av dessa syften och av de grundläggande EU-rättsliga principerna, med hänsyn till att det handlar om ett EU-rättsligt instrument. 14 I praktiken har även den så kallade Virgós- och Schmit-rapporten 15 som var tänkt att vara en förklarande rapport för en insolvenskonvention som framarbetades på nittiotalet men som aldrig antogs, stor betydelse som rättskälla för tolkningen och av vad som senare kom att bli 12 I denna fråga hänvisas istället till Tavaststjerna, Tre aspekter av EU-IP, s Ds 2007:6, s. 87 f. 14 A. Ds, s Virgós, Schmit, Report on the Convention on Insolvency Proceedings (1996) [EU Council of the EU Document] Council Doc. 6500/96 DRS 8 (CFC) (May ). Dokumentet är inte officiellt publicerat och heller inte godkänt av kommissionen. Av denna anledning saknar dokumentet status som travaux prépartoires, både i förhållande till den tidigare konventionen och till förordningen. 13

14 insolvensförordningen. 16 Denna rapport kan nämligen ses som ett tolkningsinstrument för förståelsen av de enskilda artiklarna. Att rapporten saknar officiell status har ansetts sakna betydelse i sammanhanget. 17 Påståendet har dock ifrågasatts och det finns skäl att återkomma till detta senare i arbetet. 18 Praxis beträffande tillämpningen av artikel 5 är ytterst begränsad och såvitt jag känner till har endast ett fall 19 avgjorts av nationell domstol som aktualiserat artikelns innebörd. Det bör poängteras att artikel 5 inte nämndes explicit i detta mål, även om europarättslig doktrin talar för att målet avgjordes med stöd av artikeln. 20 Med hänsyn till att det är osäkert hur artikel 5 användes och när varken sakrättsbegreppet eller tolkningen av artikeln som sådan uttryckligen diskuterades, har jag valt att inte använda mig av detta mål för att dra slutsatser kring de i arbetet aktuella frågeställningarna. 21 I avsaknad av relevant praxis har huvudsakligen europarättslig doktrin använts för att tolka och förstå de delar av förordningen där varken dess ingresspunkter eller Virgós- och Schmitrapporten ger tillräcklig ledning eller rent av utelämnar en viss fråga. Arbetet kommer också att innehålla vissa inslag av komperativ karaktär. Virgós- och Schmitrapporten anger att det brittiska rättsinstitutet floating charge är en sådan rättighet som kan omfattas av artikel Denna rättighet kommer därför att undersökas och ställas mot de kriterier som enligt rapporten krävs för att en rättighet skall omfattas av förordningens sakrättsbegrepp, i syfte att analysera innebörden av rapportens kriterier. Brittisk doktrin som behandlar hur en floating charge kan omfattas av insolvensförordningens sakrättsbegrepp har därmed också kommit till användning. Eftersom en floating charge anses vara det svenska företagshypotekets brittiska motsvarighet, kommer likheter och skillnader mellan rättigheterna att jämföras för att bedöma om dessa kan ha avgörande betydelse vid bedömningen av huruvida företagshypoteket omfattas av artikeln. 16 Ds 2007:6, s A. Ds, s Se avsnitt Stella Europe SA v. Apex International NV. 20 Jfr. Marshall, IILR 3/2011, s A.a. s Virgós- och Schmit-rapporten p

15 Jämförelsen med floating charge kommer även att användas för att diskutera problem som uppstår till följd av hur sakrättsbegreppet bör förstås enligt förordningen och Virgós- och Schmit-rapporten. Rapporten kräver att viss hänsyn tas till nationell rätt vid tolkningen av sakrättsbegreppet. Eftersom det inom ramen för arbetet är det svenska företagshypoteket som skall bedömas blir därför svensk sakrätt av relevans. I Sverige saknas ett enhetligt sakrättsligt regelverk och gällande rätt får istället utläsas av praxis och enstaka regler inom skilda rättsområden. 23 I den del som handlar om hur den svenska sakrätten skall definieras har därför framförallt traditionella rättskällor, i form av lagtext, praxis och förarbeten, använts för att skapa en bild av vad som krävs av en rättighet för att den skall utgöra en sakrätt i Sverige. Det bör poängteras att förordningen och rapporten liksom doktrinen lämnar många luckor för spekulationer, detsamma gäller regleringen av den svenska sakrätten. Därför innehåller arbetet genomgående även mina egna synpunkter och slutsatser. 1.5 Terminologiavsnitt Vissa uttryck i denna framställning är så viktiga att de bör förklaras redan nu. Andra förklaras i sitt sammanhang Konkurs Konkurs är ett rättsinstitut som tjänar flera olika syften. Det dominerande kan anses vara att undvika en kapplöpning mellan borgenärerna. Den förlust som drabbar borgenärskollektivet genom konkursgäldenärens insolvens skall därför som utgångspunkt fördelas jämt mellan borgenärerna i proportion till deras fordringar på konkursboet. En kapplöpning mellan borgenärerna där enskilda borgenärer, på de övrigas bekostnad, lyckas erhålla största möjliga del av de totala otillräckliga tillgångarna är negativ och skadlig. 24 I ett ordnat konkursförfarande samlas gäldenärens alla tillgångar hos konkursförvaltningen, 23 Andreasson, SvJT 2006 s Bogdan, Internationell konkurs- och ackordsrätt, s. 29 f. 15

16 specialexekutioner 25 stoppas och utdelning till borgenärskollektivet sker i enlighet med en föreskriven förmånsrättsordning. För borgenärer med samma ställning i förmånsrättsordningen innebär detta förfarande att tillgångarna fördelas proportionellt i förhållande till borgenärens fordran. Det har betydelse i synnerhet för de oprioriterade borgenärerna Likabehandlingsprincipen Principen om likabehandling av borgenärer i samma ställning innebär att ingen skall kunna tillskansa sig omotiverade fördelar i förhållande till övriga borgenärer. Principen anses utgöra grunden för varje civiliserat insolvensförfarande och det saknas anledning att göra undantag från denna princip enbart därför att konkursgäldenären har tillgångar utspridda i flera länder. 26 I en konkurs är alltså huvudregeln att gäldenärens samtliga borgenärer har lika rätt till gäldenärens tillgångar. I den svenska lagstiftningen återfinns regeln i 18 FRL. Avsteg från denna huvudregel kan göras exempelvis när en borgenär har förmånsrätt i vissa av gäldenärens tillgångar Sakrätt Medan obligationsrättsliga regler tillämpas för att lösa tvister mellan två avtalsparter, tillämpas sakrättsliga regler beträffande förhållande till parter utanför avtalet. 28 Sakrätten handlar således om förhållandet till tredje man. Denne tredje man kan exempelvis vara borgenär till någon av avtalsparterna, ägare till egendom som innehas av någon av dem, eller köpare av egendom som fortfarande är i endera avtalsparternas besittning. Sakrätter kännetecknas i klassisk, fullständig mening av omsättningsskydd och borgenärsskydd och utgörs enligt klassisk lära av äganderätt, panträtt och retentionsrätt. 29 Sakrättskonflikten kan typiskt sett beskrivas som att två personer, A och C, vilka kan vara antingen fysiska eller juridiska, gör anspråk på samma egendom hos personen B. De 25 Vilket innebär utmätningar enligt svensk rätt. 26 Bogdan, Internationell konkurs- och ackordsrätt, s. 29 f. 27 Zetterström, Sakrättens fyra huvudfall, s Skatteverket, - SKV 237 utgåva 1, s Persson och Millqvist, SvJT 2006 s

17 sakrättsliga reglerna syftar till att reglera denna typ av konflikt beträffande vem som har bättre rätt till viss egendom. 30 Exempelvis kan konkurrens uppkomma beträffande samma egendom genom att konkursgäldenären B innehar egendom som ägs av A, exempelvis till följd av ett leasingavtal, återtagandeförbehåll eller på grund av deponering. Enligt konkurslagen skall konkursboet omfatta sådan egendom som tillhörde gäldenären vid konkursbeslutet, sådan egendom som tillfaller gäldenären under förvaltningen, samt sådan egendom som är återvinningsbar. 31 Egendom som gäldenären har i sin besittning skall presumeras tillhöra honom och får därmed tas i anspråk för dennes skulder såtillvida att presumtionen inte kan motbevisas. 32 Detta innebär att även konkursgäldenären B:s borgenär C kommer att göra anspråk på att få betalt ur denna egendom. 33 Ett annat exempel på konkurrens beträffande samma egendom hos konkursgäldenären som aktualiserar sakrätten är när båda A och C har fordringar gentemot konkursgäldenären B. Under vissa omständigheter kan endera A eller C ha bättre rätt till betalning ur viss egendom, så är fallet när exempelvis A skaffat sig en sakrättsligt skyddad säkerhetsrätt för sin fordran. Inom ramen för detta arbete är det konflikter av denna senare typ som kommer att diskuteras Separationsrätt En part med bättre rätt till viss egendom har ibland separationsrätt. Det innebär att rättighetsinnehavaren har rätt att få sin egendom separerad från gäldenärens övriga tillgångar i en konkurs. Eftersom gäldenären i en svensk konkurs presumeras vara ägare till samtliga tillgångar denne besitter, förutsätter separationsrätt att rättigheten aktivt görs gällande. Ett anspråk på separationsrätt i konkursboet förutsätter i allmänhet att anspråket uppfyller specialitetskravet Gränsdragning mellan äganderättsanspråk och fordran Skillnaden mellan att ha ett sakrättsligt anspråk och att ha en mot gäldenären riktad fordran är att sakrätten innefattar ett skydd gentemot gäldenärens borgenärer genom en direkt rätt till 30 Skatteverket- SKV 237 utgåva 1, s. 83 f. 31 Konkurslag (1987:672) 3 kap. 3 och 4 kap. beträffande återvinningsbar egendom kap UB. 33 I exempelvis engelsk rätt uppkommer inte denna form av konflikt, se avsnitt Håstad, Sakrätt avseende lös egendom, s

18 viss egendom. En fordran är istället ett anspråk på gäldenären som inte hindrar förfogande över någon viss egendom. Ett sådant kan exempelvis vara ett anspråk på betalning eller leverans av icke-individualiserad egendom, det vill säga ett anspråk på sådan egendom som stämmer överens med vad parterna avtalat om men som inte kan anses vara närmare specialiserad Säkerhetsrätt En säkerhetsrätt är en rätt som ger en borgenär säkerhet för att en viss förpliktelse fullgörs. 36 Säkerhetsrätterna används för att minska risktagandet vid olika former av transaktioner och valet av säkerhetsrätt beror således på vilken sorts transaktion parterna företar. 37 En säkerhetsrätt kan grunda sig direkt på lag och kallas då en legal säkerhetsrätt, ett exempel härpå är så kallad retentionsrätt. 38 Men säkerhetsrätter utgörs nästan uteslutande av partsöverenskommelser. 39 Det vill säga att de grundar sig på avtal, exempel på sådana säkerheter är pant eller borgensåtagande. 40 Utöver kravet på att den egendom i vilken säkerheten är instiftad skall vara individualiserad är en förutsättning för att en säkerhetsrätt skall vara sakrättsligt giltig därför också att den är obligationsrättsligt giltig. 41 Om den säkerhetsbelagda egendomen är i gäldenärens besittning betyder detta, på grund av den tidigare nämnda presumtionen om tillgångar i gäldenärens besittning, att borgenären måste utöva sin rättighet aktivt Förmånsrätt Vissa fordringar har så kallad förmånsrätt, däribland vissa säkerhetsrätter. Att en fordran är förmånsberättigad innebär enligt svensk lag att rätten till betalning i förhållande till andra borgenärer följer av FRL Den säkerhetsbelagda egendomen skall alltså inte separeras från 35 Håstad, Sakrätt avseende lös egendom, s Skatteverket- SKV 237 utgåva 1, s Persson, Förbehållsklausuler - En studie i säkerhetsrätters nuvarande och framtida ställning, s. 93 ff. 38 A.a. s Håstad, Sakrätt avseende lös egendom, s A.a. s Persson, Förbehållsklausuler - En studie i säkerhetsrätters nuvarande och framtida ställning, s. 93 ff. 42 Skatteverket- SKV 237 utgåva 1, s

19 gäldenärens övriga tillgångar i händelse av en konkurs utan skall istället omfattas av konkursboet. En innehavare av en förmånsberättigad säkerhetsrätt får göra gällande sin fordran och den därtill kopplade förmånsrätten. 43 En förmånsberättigad borgenär har rätt till betalning ur konkursboet före andra borgenärer utan förmånsrätt. Allmän förmånsrätt gäller endast i en konkurs och gäller då i all egendom som skall ingå i konkursboet. 44 En arbetstagares fordran på lön är ett exempel på fordran som är förenad med allmän förmånsrätt. 45 Att en borgenär har särskild förmånsrätt innebär att denne kan göra gällande sin rätt till betalning ur viss egendom. Rätten gäller före anspråk gjorda av allmänna förmånstagare eller oprioriterade borgenärer och gäller inte endast vid konkurs utan även vid utmätning hos gäldenären. Till skillnad från säkerheter med allmän förmånsrätt, måste särskilda förmånsrätter enligt FRL kunna pekas ut och särskiljas från gäldenärens övriga egendomsmassa och alltså uppfylla specialitetskravet. 46 Den särskilda förmånsrätten till betalning gäller i den ordning som följer av FRL Skatteverket- SKV 237 utgåva 1, s FRL. 45 Se 12 FRL. 46 Persson och Millqvist, SvJT 2006 s

20 2 Den internationella privaträtten i ett insolvensrättsligt sammanhang 2.1 Varför används internationell privaträtt som regleringsmetod? Mot bakgrund av vad som anförts i avsnitt 1.1 är frågan varför det inte finns en gemensam konkurslagstiftning inom EU. Om samma regelverk tillämpas på alla insolvensförfaranden, oavsett var konkursen inleds, skulle konflikter om vilka rättigheter som kan göras gällande i gäldenärens egendomsmassa inte uppkomma. Förutsebarhetsaspekten skulle inte vara ett problem i samma utsträckning om gemensamma regler tillämpades eftersom alla spelare skulle följa samma regler under samma förutsättningar. Nu är det emellertid så att en konkurs aktualiserar en rad olika rättsområden (arbetsrätt, sakrätt och avtalsrätt är endast några exempel). Dessa rättsområden har till följd av kulturella och politiska olikheter länderna emellan stora materiella skillnader. På grund av att skillnaderna inom EU:s rättsordningar på insolvensrättens område idag är så omfattande, och att en gemensam konkurslagstiftning skulle förutsätta konsensus inom ett brett spektrum av frågor, kan en gemensam konkurslagstiftning med största sannolikhet inte anses vara en möjlig lösning inom en överskådlig framtid. Hur skall då en rättslig konflikt hanteras när såväl parterna som föremålet för den rättsliga konflikten har anknytning till flera olika länder och således aktualiserar olika rättsordningar? Till skillnad från kontrakt utgör konkurser inte ett rättsområde där privat samarbete över landgränser kan kompensera brist på gemensamma regler. Detta beror på att konkurser utgör ett slags kollektivt förfarande och inte en tvist som härleds ur en tvåpartskonstellation. Således kan två parter inte tillåtas träffa avtal sinsemellan som påverkar andra parters intressen. 47 Om samtliga parter i en konflikt ges möjlighet att förutse utgången av en viss rättsfråga genom att i förväg känna till enligt vilket lands lag frågan kommer att prövas, kan åtminstone förutsebarheten för parterna förbättras något. En av den internationella privaträttens huvuduppgifter i detta sammanhang är att avgöra vilken rättsordning som skall tillämpas på ett insolvensrättsligt spörsmål. Internationell 47 Virgós- och Schmit-rapporten p

21 privaträtt är därmed inget verktyg att tillgå för att lösa den aktuella tvistefrågan utan används för att avgöra vilket lands lag som skall användas för att avgöra densamma. 48 På grund av att en gemensam konkurslagstiftning idag är avlägsen, är den internationella privat- och processrätten den kompromisslösning som ligger närmast till hands för att hantera de rättsliga konflikter som uppkommer i en gränsöverskridande konkurs. 2.2 Något om lagvalsregler Lagvalsregler kan vara skrivna eller oskrivna och besvarar frågan om vilket lands lag som skall tillämpas på en aktuell tvistefråga. 49 När ett rättsförhållande har anknytning till flera olika länder kan det ibland leda till olämpliga resultat med hänsyn till en parts möjlighet att på förhand förutse hur en viss fråga kommer att bedömas, att uteslutande tillämpa lagen i det land i vilket rättsfrågan väcks. I Sverige och i många andra länder har lagstiftaren trots detta valt att göra vanliga civilrättsliga regler tillämpliga även på internationella rättsförhållanden, däremot inte nödvändigtvis den inhemska rättsordningens civilrättsliga regler. Förutsatt att förhållandet har en kvalificerad anknytning till utlandet kan detta lands rättsordning istället komma att tillämpas för att möta de förväntningar som de olika parterna med fog kan sägas ha haft. Vanligtvis består en lagvalsregel av två huvuddelar. Regelns första del kallas för referensled eller hänvisningled och består av det civilrättsliga område regeln avser. Ett exempel härpå kan vara exempelvis tillämplig lag vid bedömningen av sakrätter. Regelns andra del kallas ankytningsled och bestämmer vilken rättsordning som skall tillämpas på regelns referensled, Anknytningsledet anger ett specifikt anknytningsmoment, exempel på sådant moment kan vara medborgarskapsland, hemvist eller lagen i det land i vilket en juridisk person har sitt säte eller sina huvudsakliga intressen. 50 Sakrätter bedöms i allmänhet enligt anknytningsmomentet lagen i det land i vilket egendomen är belägen Bogdan, Svensk internationell privat- och processrätt, s. 25 f. 49 A.a. s A.a. s Se insolvensförordningen, ingresspunkt 25, se även NJA 1984 s

22 Det görs en distinktion mellan så kallade äkta och oäkta lagvalsregler. 52 Äkta lagvalsregler är sådana regler som uttryckligen anger vilket lands lag som skall tillämpas på den aktuella frågan. Oäkta lagvalsregler är egentligen inte alls lagvalsregler utan snarare regler som kan ange vilka begränsningar som föreligger beträffande verkningarna av den lag som utpekats som tillämplig, eller som eftersträvar ett visst materiellt resultat. 53 När en sådan begränsning har identifierats uppkommer spörsmål kring hur bedömningen av den exkluderade frågan istället skall ske. Vad betyder det att ett visst förhållande inte skall påverkas av en viss rättsordning? Betyder det att en annan rättsordning skall tillämpas istället och hur fastställs i sådana fall denna? 2.3 Kvalifikationsproblemet Liksom många andra regler kan även lagvalsreglerna leda till vissa tolkningssvårigheter, det så kallade kvalifikationsproblemet. 54 Betydelsen av hur begrepp tolkas i internationella privaträttsliga regler kan inte tillräckligt understrykas. Hur referensledet kvalificeras avgör nämligen vilka frågor som kan prövas enligt den rättsordningen som utpekats som tillämplig i anknytningsledet. Kvalificeringen av anknytningsledet å sin sida, avgör vilken rättsordning som är tillämplig på referensledet. Inom ramen för detta arbete utgörs kvalifikationsfrågan av vad som skall anses utgöra en sakrätt i insolvensförordningens artikel 5. Det råder delade meningar om hur tolkningsproblem av det här slaget skall lösas men en förhärskande teori är att kvalifikationsfrågan skall avgöras enligt den stat i vilken talan inleds, lex fori enligt juridiskt språkbruk. I vårt fall, där företagshypotekets eventuella karaktär som sakrätt skall avgöras, uppstår spörsmålet vilken rättsordning som skall avgöra detta. Om inledningsstatens rättsordning skall avgöra vilka rättigheter som skall kvalificeras som sakrätter i artikel 5, innebär detta att inledningsstatens lag avgör huruvida det egna förfarandet kan påverka viss egendom utomlands. En sådan lösning skulle knappast vara förutsebar för kreditgivare som erhållit säkerhet i länder utanför konkurslandet i enlighet med rättsordningar 52 Se vidare nedan under avsnitt Jfr. Ds 2007:6, s. 113 f. 54 Bogdan, Svensk internationell privat- och processrätt, s

23 som kvalificerar rättigheten annorlunda. Hur kvalifikationsproblematiken har lösts inom ramen för artikel 5 kommer att utvecklas i kapitel Se även diskussionen kring vem som skall kvalificera den rättighet som faller inom förordningens tillämplighet under avsnitt

24 2.4 EU:s insolvensförordning För att kunna presentera de tolkningsproblem som artikel 5 i insolvensförordningen ger upphov till, krävs bättre förståelse för varför förordningen antagits. Därutöver krävs även en grundläggande förståelse för hur förordningen i allmänhet bör tolkas, när behörighet finns att inleda en konkurs vid domstol i en europeisk medlemsstat, vilka verkningar en sådan konkurs skall medföra utanför konkurslandet samt hur lagvalsproblematiken är reglerad Universalitetsprincipen eller territorialitetsprincipen? Inom den internationella insolvensrätten är en grundläggande utgångspunkt att varje stats maktbefogenhet i princip är begränsad till statens eget territorium. Det uppstår problem med denna utgångspunkt i och med att ett välordnat och effektivt konkursförfarande i det närmaste förutsätter att gäldenärens samtliga tillgångar och skulder tas i anspråk, utan hänsyn till landgränser. Två konkurrerande principer dominerar om hur gäldenärens egendomar skall hanteras för att lösa denna problematik. Det är fråga om universalitetsprincipen respektive territorialitetsprincipen. 56 Universalitetsprincipen bygger på idén att hela konkursförfarandet bör äga rum i ett enda land, förslagsvis det land där konkursgäldenären har hemvist eller säte. Förfarandet bör omfatta gäldenärens samtliga tillgångar oavsett var de befinner sig. 57 Ett enda universellt konkursförfarande har stora fördelar i och med att en konkurs utgör en realisation av gäldenärens hela förmögenhet i samtliga borgenärers intresse. Genom ett universellt förfarande undviks kostnader för flera parallella konkursförvaltningar och fordringsägare behöver inte heller bevaka sina fordringar i varje land för sig. Samtidigt ställer ett universellt förfarande krav på att alla fordringsägare bevakar sina fordringar i avlägsna länder med stora svårigheter till följd. Eftersom det kan antas att utländska borgenärer inte har möjlighet att säkra sin position i konkursen i samma utsträckning som de inhemska borgenärerna, skulle det ofta framstå som stötande att vägra dessa utländska borgenärer att erhålla betalning ur gäldenärens lokala tillgångar. 56 Bogdan, Internationell konkurs- och ackordsrätt, s. 29 f. 57 Bogdan, SvJT 1980 s. 321 f. 24

25 Att konsekvent upprätthålla kravet på ett universellt förfarande ställer även krav på att utländska myndigheter avhåller sig från att inleda egna konkursförfaranden mot gäldenären och att de är beredda att såväl erkänna som verkställa konkursrättsliga beslut meddelade i konkurslandet. Sådana krav är uppenbart beroende av överenskommelser inom EU om att det finns ett ömsesidigt förtroende. 58 Universalitetsprincipen utmanas av territorialprincipen i form av ett krav på att en konkurs endast skall omfatta tillgångar i konkurslandet och att parallella förfaranden skall kunna inledas i varje stat där gäldenären har tillgångar. Till territorialprincipens nackdelar hör bland annat de stora kostnader som följer av flera parallella förfaranden samt de krav som ställs på borgenärerna att bevaka sina fordringar i varje enskilt konkursland. Den kan även ibland göra det omöjligt att komma fram till rationella helhetslösningar, till exempel en fördelaktig försäljning av en hel rörelse med till rörelsen tillhöriga utländska tillgångar. Principen medför även den nackdel som uppstår genom möjligheten för konkursgäldenären att svikligen undandra egendom från konkursförvaltningens förfogande genom att en tid före konkursens inledande överföra den till annat land. 59 Insolvensförordningen bygger på att domstolarna i den EU-medlemsstat där gäldenären har sina huvudsakliga intressen har exklusiv behörighet att försätta gäldenären i konkurs. Övriga medlemsstater förbinder sig genom förordningen att erkänna detta förfarande och till att inte inleda konkurrerande förfaranden i en annan EU-medlemsstat gentemot gäldenären. Förfarandet avser samtliga gäldenärens tillgångar inom de fördragsslutande staterna. Därigenom kan sägas att universalitetsprincipen kommer till uttryck genom insolvensförordningen. 60 Som vi skall se innehåller den emellertid en balansering av de två principerna i flera hänseenden En del i det europarättsliga samarbetet Det ökade samarbetet över gränserna medfört att fler konkursförfaranden med anknytning till flera olika länder inleds. Insolvensförordningen har därför antagits i syfte att underlätta för 58 Bogdan, SvJT 1980 s. 321 f. 59 A.a. s. 322 f. 60 Ds 2002:59, s

26 den inre marknadens goda funktion och för att möjliggöra effektivare insolvensförfaranden. Detta skall uppnås genom att incitamenten att förflytta egendom över gränserna, och möjligheterna att välja jurisdiktion för att erhålla förmånligare ställning i gäldenärens konkurs, minimeras. 61 Genom att reglera inomeuropeiska effekter av insolvensförfaranden vad gäller internationell jurisdiktion, erkännande och verkställighet, kompletterar denna förordning rådets förordning (EG) nr 44/2001 av den 22 december 2000 om domstols behörighet och om erkännande och verkställighet av domar på privaträttens område(den så kallade Bryssel I-förordningen) 62 som inte reglerar just dessa områden. Till skillnad från Bryssel I-förordningen omfattar insolvensförordningen även lagvalsregler och vilka effekter aktuella regelverk skall tillerkännas. Att insolvensförordningen innehåller ett uniformt system av lagvalsregler beror bland annat på att det därigenom ansetts möjligt att garantera respekt för att vissa rättigheter som upprättats utom inledningsstaten erkänns vid ett insolvensförfarande. Detta har i sin tur ansetts utgöra en nödvändig förutsättning för att övriga EU-medlemsstater skall erkänna behörigheten att inleda ett konkursförfarande med verkan utanför det egna territoriet Tillämplighet Insolvensförordningen är bindande och direkt tillämplig i samtliga EU-medlemsstater förutom Danmark som inte deltar i det civilrättsliga samarbetet. 64 En förutsättning för dess tillämplighet är emellertid att gäldenärens huvudsakliga intressen (detta kriterium går hädanefter under COMI, centre of main interest) finns inom en EU-medlemsstat. 65 Av den anledningen krävs att domstolen i vilken talan väcks självmant prövar förordningens tillämplighet Insolvensförordningens ingresspunkt Rådets förordning (EG) nr 44/2001 av den 22 december 2000 om domstols behörighet och om erkännande och verkställighet av domar på privaträttens område EGT L 012, s Virgós- och Schmit-rapporten p Goode och Miles, Principles of Corporate Insolvency Law, s. 22, se även förordningens ingresspunkt Virgós- och Schmit-rapporten p Jfr. NJA 2009 s

27 Vilka förfaranden som omfattas av förordningen bestäms genom artikel 1. Artikel 1.1 uppställer även kraven att det ska röra sig om kollektiva insolvensförfaranden som innebär att gäldenären förlorar rådigheten över sin egendom och att en förvaltare utses. Kravet på att det skall röra sig om ett kollektivt förfarande utesluter således specialexekutiva förfaranden, det vill säga förfaranden som syftar till att tillgodose enskilda borgenärer, och innebär för Sveriges del att förordningen inte är tillämplig på förfaranden enligt UB. Det är emellertid inte detsamma som att förordningen saknar regler som direkt eller indirekt påverkar möjligheterna att inleda, fortsätta eller avsluta ett sådant individuellt förfarande under ett pågående insolvensförfarande enligt förordningen. 67 Av artikel 1.2 följer att förordningen inte är tillämplig på sådana företag som lite förenklat kan beskrivas som försäkringsföretag och kreditinstitut. I händelse av sådana företags gränsöverskridande konkurs, omfattas dessa förfaranden av försäkringsinsolvensdirektivet (2001/17/EG) respektive bankinsolvensdirektivet (2001/24/EG) Tolkning Förordningen utgår från två principer vad gäller tolkningen av dess bestämmelser, nämligen principen om respekt för regelns internationella karaktär och principen om enhetlig förståelse. 69 I och med att förordningen är ett fristående juridiskt instrument kan dess begrepp inte tolkas i enlighet med nationell lagstiftning utan skall istället tolkas på samma vis i medlemsländerna. När ett specifikt problem är direkt reglerat av förordningen, kräver antagligen förordningen en autonom tolkning av dessa regler. Syftet med autonom tolkning är att ge regeln samma innebörd i samtliga medlemsländer. Betydelsen av kravet är att dessa regler måste förstås med hänsyn till de syften som ligger till grund för förordningen, tillsammans med regelns funktion i förordningen och generella principer som återfinns i samtliga medlemsstater. 70 Trots utgångspunkten om hur förordningen bör tolkas, kräver den ibland att innebörden av ett visst begrepp bestäms enligt den lag som utpekats som tillämplig, det vill säga att kvalificering i dessa fall skall ske enligt lex causae. Undantaget från tolkningsprinciperna 67 Ds 2002:59, s A.a. Ds, s. 43 f. 69 Virgós- och Schmit-rapporten p Virgós- och Schmit-rapporten p

28 bygger på att förordningen i dessa fall inte vill inkräkta på nationella regler, eller när funktionen av en viss bestämmelse kräver att begreppets innebörd bestäms av nationell lag Något om insolvensförordningens behörighetsregler Enligt insolvensförordningen har en domstol behörighet att döma i konkursrelaterade frågor eller i frågor som rör annat insolvensförfarande 72 i två fall. Domstolen har möjlighet att enligt förordningens artikel 3.1 döma i ett så kallat huvudinsolvensförfarande om gäldenären har sitt COMI i aktuell EU-medlemsstat. Artikeln har formen av en presumtionsregel i så mån att gäldenären antas ha sina huvudsakliga intressen där gäldenärens säte är beläget om inte annat kan visas. 73 Det kan endast finnas en sådan plats. Av detta följer att ett gäldenärsföretag som bedriver sin verksamhet i flera olika länder endast kan ha sina huvudsakliga intressen i en medlemsstat. 74 Enligt artikel. 3.2 föreligger vidare så kallad territoriell behörighet om gäldenären har ett driftställe i den aktuella medlemsstaten. Ett sådant förfarande kan inledas självständigt, oberoende av att ett huvudinsolvensförfarande inleds, eller som ett sekundärförfarande 75 om huvudförfarande redan inletts i en annan medlemsstat. Territoriella förfaranden kan initieras av lokala borgenärer som önskar tillvarata de rättigheter de tillerkänns i de egendomar som finns i landet enligt den lokala rättsordningen. I syfte att på ett effektivt sätt realisera gäldenärens tillgångar kan konkursförvaltaren i huvudinsolvensförfarandet initiera ett sekundärförfarande. Sådana förfaranden måste vara likvidationsförfaranden vilket innebär att det alltså inte får vara fråga om en företagsrekonstruktion. Sekundärförfaranden kan även initieras på initiativ av sådana personer och myndigheter som annars har rätt att begära ett likvidationsförfarande enligt lagen i det aktuella landet Virgós- och Schmit-rapporten, p Vilket för Sveriges del betyder företagsrekonstruktion. 73 Mellqvist, SvJT 2005 s Prop. 2005/06:37, s Det vill säga ett territoriellt begränsat förfarande som förs vid sidan av ett huvudinsolvensförfarande. 76 Ds 2007:6, s. 98 f. 28