Personlig assistans en ifrågasatt rättighet. Humanas juridiska årsbok 2012

Transkript

1 Personlig assistans en ifrågasatt rättighet Humanas juridiska årsbok 2012

2 Förord Allt fler får allt svårare att få sina hjälpbehov tillgodosedda genom lagen om stöd och service till vissa funktionshindrade, LSS. Utredningar som ska syfta till att bedöma behov av stöd genom personlig assistans utformas allt mer som ett integritetskränkande minuträknande av hur lång tid det tar att gå på toaletten, att ta på sig underkläder eller att duscha. Istället för att den enskilde beviljas insats som täcker hela hjälpbehovet, beviljas den enskilde endast hjälp med enstaka moment. Den personliga assistenten förutsätts kunna bistå med en punktinsats, till exempel ta av byxor inför ett toalettbesök, för att därefter gå upp i rök och sedan återuppstå när byxorna ska tas på igen. Den enskilde beviljas ingen tid för assistentens närvaro mellan dessa två moment i toalettbesöket. Detta sätt att endast bevilja punktinsatser gör det mycket svårt för den enskilde att i praktiken uppnå goda levnadsvillkor, vilket är ett centralt syfte med lagen. En annan fortsatt mycket stor svårighet som vi noterar när denna juridiska årsbok skrivs är hur föräldrar till barn med assistansberättigande hjälpbehov får avslag på sina ansökningar om personlig assistans. Avslagen sker med hänvisning till att det hjälpbehov de hänvisar till bör tillgodoses av föräldern själv eftersom det anses ligga inom ramen för ett normalt föräldraansvar. Trots att det inte finns någon utredning, studie eller tydlig definition av vad ett normalt föräldraansvar innebär, så hänvisas det till detta vaga begrepp när hjälpbehov nekas. Men det finns också positiva signaler som bör innebära en bättre framtid för många. Det finns prejudicerande dom från Högsta Förvaltningsdomstolen som bör innebära att det blir lättare för vissa föräldrar till barn med autism att få personlig assistans beviljad. Det finns också tecken på att det kan bli lättare att få personlig assistans i samband med sjukhusvistelse, efter ett nytt avgörande från Kammarrätten i Jönköping där jurist på Humana var ombud. Under året har vi från Humana bistått cirka tusen personer med olika former av juridiskt stöd. Med våra erfarenheter har vi författat denna årsbok och vi hoppas att den kan ligga till grund för en mer human och rättsäker tillämpning inom rättsområdet personlig assistans. Christian Källström, chefsjurist Humana Humana är Sveriges största företag inom personlig assistans. Humana har även verksamheter som består av LSS-boenden, äldreomsorg, individ- och familjeomsorg samt skola för elever med funktionsnedsättning. Vi är medarbetare över hela landet som arbetar efter samma vision. Alla har rätt till ett bra liv. Läs mer på 2

3 Innehåll Förord 2 Juridiska trender inom området personlig assistans 4 Trend: Minuträknande och punktinsatser istället för faktiska behovsbedömningar 4 Trend: Avslag med hänvisningar till normalt föräldraansvar 8 Övrigt aktuellt inom rättsområdet personlig assistans 15 Utökad rätt till personlig assistans under sjukhusvistelse 15 Vem tar ansvar för kostnaden när assistenten blir sjuk? 17 Sju utvecklingsförslag 18 Statistik från Humana och Domstolsverket 20 Hög ändringsfrekvens tecken på godtyckliga bedömningar från kommun och Försäkringskassa 20 Myndighet och kommun beviljas oftare prövningstillstånd än enskilda personer 21 Män beviljas oftare prövningstillstånd än kvinnor 23 Om Humanas jurister 26 3

4 Juridiska trender inom området personlig assistans Nedan beskrivs två tydliga trender som blivit märkbara under de senaste åren inom området personlig assistans; att minuträknande och punktinsatser sker på bekostnad av faktiska behovsbedömningar, samt att föräldrar som söker personlig assistans för barn fortsätter nekas stöd med godtyckliga hänvisningar till att hjälpbehovet ska tillgodoses av föräldern då det anses vara ett normalt föräldraansvar. Trend: Minuträknande och punktinsatser istället för faktiska behovsbedömningar Kommuner och Försäkringskassan har blivit allt tuffare i sina bedömningar av rätten till personlig assistans. Den enskilde avkrävs orimliga och integritetskränkande svar på hur många minuter hjälpbehov som finns i olika moment i personens mest intima delar av sin tillvaro. Hjälpen beviljas endast för de moment som innebär en konkret aktiv handling från den personliga assistenten. Den enskilde kan beviljas rätt till insats i form av att den personliga assistenten ska finnas till hands när byxorna ska dras ned inför ett toalettbesök och dras upp därefter. Tiden däremellan beviljas den enskilde ingen insats för. Den personliga assistansen riskerar att bli en rättighet i teorin, men sällan i praktiken. Det är kommunen som ska fatta beslut om personlig assistans för den som har behov av hjälp för att tillgodose sina grundläggande behov med i genomsnitt mindre än 20 timmar per vecka. Om de grundläggande behoven överstiger 20 timmar per vecka är det istället Försäkringskassan som ansvarar för att fatta beslut om assistansersättning. Oavsett om de grundläggande behoven är mer eller mindre än 20 timmar så är det respektive myndighet som har ansvar för att tillgodose hela hjälpbehovet det vill säga både det som heter grundläggande och det som ryms inom så kallade övriga behov. Det totala assistansbehovet kan därmed vara lika stort oavsett om det är kommunen eller om det är Försäkringskassan som har fattat beslutet. Gränsdragningen vid 20 timmar per vecka för de grundläggande behoven har ingenting att göra med den assistansberättigades hjälpbehov. Bakgrunden till 20-timmarsgränsen var att lagstiftaren ville avlasta enskilda kommuner höga kostnader samt att omfattande stöd till personlig assistans inte skulle vara beroende av kommunalekonomiska prioriteringar. Trots att 20-timmarsgränsen alltså inte har något med den enskildes behov av personlig assistans att göra har den blivit alltmer betydelsefull när det gäller synen på personlig assistans och vilka behov som ska tillgodoses. En tydlig trend är märkbar där såväl kommun som Försäkringskassan, istället för att se till den enskildes hjälpbehov, väljer att räkna hur många minuter intima moment i den enskildes vardag som utgör hjälpbehov. Minuträknandet syftar inte till att sätta den enskildes hjälpbehov i centrum utan till att hålla nere kostnaderna så mycket som möjligt. Eftersom minuträknandet därmed egentligen enbart är en administrativ reglering motiverar denna inte den alltför ingående och kränkande behandling som den enskilde kan tvingas genomgå för att få assistans. Utifrån 4

5 ett samhällsekonomiskt perspektiv torde det inte vara avgörande om det är Försäkringskassan eller kommunen som bekostar assistansen. Försäkringskassan och kommunen borde kunna lösa sina mellanhavanden utan att den enskilde ska utsättas för dessa detaljerade och integritetskänsliga frågor. Minuträknande kränker integritet och värdighet Kommunernas och Försäkringskassans räknande av minuter för att hålla nere den beviljade tiden för assistans leder till att den som har behov av personlig assistans alltmer tvingas att ingående beskriva det mest intima i dennes vardag. Som exempel kan nämnas hjälp med att gå på toaletten. Kommunerna och Försäkringskassan beviljar inte stöd för insatsen som helhet, den enskilde måste istället i detalj förklara om denne behöver hjälp att sära på benen för att kunna komma åt att torka sig eller om hjälpbehovet även omfattar själva torkandet. Det måste också framgå hur många gånger per dygn den assistansberättigade måste gå på toaletten och hur lång tid det tar vid varje enskilt toalettbesök. När detta är avklarat måste den assistansberättigade i detalj beskriva hjälpbehovet för att duscha och göra sig ren. Behöver den assistansberättigade hjälpen att skölja av kroppen eller behövs hjälp med intvålning också? Om det behövs hjälp med intvålning är det då endast under armarna eller behövs även hjälp att tvätta sig i underlivet? Hur lång tid tar då detta? Alla hjälpbehov måste också enligt Försäkringskassan vara medicinskt styrkta. Även om det till exempel avser hur lång tid ett toalettbesök tar. Det är naturligtvis mycket svårt för den assistansberättigade att från sjukvården få intyg som styrker hjälpbehov på sådan detaljerad nivå och det är vanligt att man från sjukvårdens sida inte kan eller vill intyga antalet tillfällen och den tidsmässiga omfattningen eftersom det endast är den enskilde som kan veta hur lång tid olika hjälpbehov tar. Att gå på bio en omöjlighet när endast punktinsatser beviljas Bakgrunden till personlig assistans var att man i början av 1990-talet uppmärksammade att personer med omfattande funktionsnedsättning inte kunde få sina hjälpbehov tillgodosedda genom de punktinsatser som samhället dittills tillhandahållit via Socialtjänstlagen (SoL). När det gäller personlig assistans ska den assistansberättigade kunna delta i såväl planerade som spontana aktiviteter genom att assistansen görs tillgänglig för honom eller henne i olika verksamheter och vid olika tidpunkter på dygnet. (prop. 1992/93:159 s. 174). Detta förutsätter naturligtvis en vidsynt hållning vid beräkningen av assistansberättigad tid. Trots detta sprider sig på senare år en allt snävare tillämpning när det gäller bedömningen av hur mycket assistans som ska beviljas. Försäkringskassan anser numera allt oftare att endast aktiva assistansinsatser ska beaktas vid beräkningen. Det är en huvudfråga huruvida man endast ska räkna den tid som den personliga assistenten utför en aktiv assistansinsats som assistansberättigad tid, eller om det är tiden för att den assistansberättigade ska kunna utföra en aktivitet som ska beräknas. Som exempel kan nämnas en person som behöver personlig assistans för att kunna gå på bio. En biofilm pågår vanligtvis cirka två timmar. För att kunna genomföra ett biobesök måste man också 5

6 transportera sig till och från bion. Man måste vara på plats en stund innan för att kunna köpa biljett och eventuellt biogodis och det krävs också lite tid innan och efter föreställningen för att sätta sig på plats och ta av- och på ytterkläder. Ett biobesök, inklusive kringaktiviteter, tar således omkring tre timmar att genomföra. I enlighet med den beräkningsmodell som allt oftare används beviljas emellertid inte assistans för tre timmar. Assistans beviljas istället för de aktiva assistansinsatser som behövs vid biobesöket. Även när det gäller förflyttning till och från bion beräknas endast den aktiva tid som assistenten hjälper den assistansberättigade till exempel ombord på en buss. Tidsåtgången för detta uppgår exempelvis till 10 minuter. Hjälp med handräckning för att köpa biljett och biogodis uppgår även det till 10 minuter. Hjälp med kläder och hjälp att komma på plats i bio salongen tar uppskattningsvis 15 minuter. Under själva föreställningen finns kanske ett aktivt hjälpbehov att justera sittställning några gånger och hjälp att ta godis och dricka några gånger. De aktiva insatserna omfattar cirka 20 minuter. Sammanlagd tid som beviljas blir därmed 55 minuter. För att den assistansberättigade ska kunna gå på bio krävs emellertid att den personliga assistenten är med under hela aktiviteten, dvs. under alla tre timmar. Den personliga assistenten kan naturligtvis inte uppstå ur tomma intet vid de tillfällen det behövs praktiska assistansinsatser. Trots att tid alltså beviljats för biobesök blir det i praktiken omöjligt att genomföra eftersom Försäkringskassan endast beviljat tid för praktiska insatser och inte för aktiviteten som sådan. Om den assistansberättigade vill gå på bio trots att den beviljade tiden inte räcker för hela biobesöket krävs det att denne istället avstår från att få något annat assistansbehov tillgodosett. I praktiken innebär det att den assistansberättigade måste välja bort att till exempel duscha, laga mat, handla eller liknande. Det är naturligtvis inte att kunna leva så likt andra människor som möjligt. Andra människor måste inte välja mellan att sköta sin personliga hygien eller att gå på bio. Beviljande av jour istället för ordinarie arbetstid försvårar insatser För den personliga assistenten och i förlängningen också för den enskilde i behov av personlig assistans, är det helt avgörande om arbetsinsatsen är att betrakta som jour eller vanlig arbetstid. Jourersättningen är enligt Försäkringskassans föreskrifter bara ¼ av den normala ersättningen. Ett exempel: Bengt har behov av assistans under hela sin vakna tid. Han behöver assistans för att kunna gå på toaletten, duscha, ta av och på sina kläder och hjälp att äta. Han behöver hjälp vid alla förflyttningar och kan bara gå själv om den personliga assistenten hjälper honom att inte tappa balansen. På grund av dålig fin- och grovmotorik behöver han handräckningsinsatser och slutligen har han behov av tillsyn eftersom han bara kan lämnas ensam när han sover. Bengt kliver i normala fall upp och lägger sig Han är alltså vaken 15,5 timmar per dag = 108,5 timmar per vecka. Försäkringskassan menar då att assistenten gör aktiva assistansinsatser under 72 av de 108,5 timmarna. Resten av tiden har assistenten jour. Istället för att bevilja ersättning för hela den vakna tiden har man ansett att det räcker med jour 36,5 av de 108,5 timmarna. Problemet med jour är att Försäkringskassan bara ger ersättning för var fjärde timme. För de 36,5 timmar som Bengt beviljas jour får hans assistenter alltså betalt för en fjärdedel av tiden = lite drygt nio timmar. För Bengt handlar det om att han är vaken och har assistansbehov i 108,5 timmar men får bara ersättning för = 81 timmar. Det är givetvis en ohållbar situation. 6

7 Jour och beredskap enligt Försäkringskassan När Försäkringskassan beräknar assistansersättning ska en assistanstimma motsvara fyra timmar för jour eller sju timmar för beredskap, om inte särskilda skäl talar för en annan beräkning. Jour innebär att den personliga assistenten inte utför en aktiv arbetsinsats men finns till förfogande i den funktionshindrades omedelbara närhet. Beredskap innebär att assistenten finns tillhands på annan plats, till exempel i hemmet (6 RFFS 1993:24). Detta innebär att jour i regel endast kan beviljas under dygnsvila (Vägledning 2003:6 version 10 s. 99). Jour och beredskap enligt Arbetsmiljöverket Jour skiljer sig från den ordinarie arbetstiden genom att arbetstagaren inte utför något arbete utan bara finns tillgänglig på arbetsstället. Vid beredskap behöver inte arbetstagaren befinna sig på arbetsstället utan kan vistas i hemmet eller på annan plats. Jour får endast förekomma i sådana verksamheter där det måste finnas personal tillgänglig om det inträffar något oförutsett. Jourtiden får inte användas vid arbete av typen tillsyn eller övervakning, även om arbetet i praktiken endast består av att finnas tillhands. I praktiken beviljar Försäkringskassan jour även under dagtid vilket innebär att Försäkringskassan inte följer sina egna riktlinjer. Dessutom anser Försäkringskassan att tillsyn inte är en aktiv arbetsinsats vilket innebär att den personliga assistenten förväntas befinna sig hos den assistansberättigade, ständigt beredd att rycka in när återkommande och förutsedda hjälpbehov uppstår. Detta är något som enligt Arbetsmiljöverket är att jämföra med arbete och som alltså inte får användas som jour. Det faktum Försäkringskassan och Arbetsmiljöverket, båda statliga myndigheter, lägger olika innehåll i begreppet jour innebär naturligtvis komplikationer. Assistansrätt i teorin men inte i praktiken I jämförelse med andra verksamheter avviker Försäkringskassans sätt att bedöma assistansberättigad tid från gängse normer. Ingen skulle komma på tanken att enbart ge lön till kassapersonalen i en matvarubutik när streckkoden dras, men låta personalen vara oavlönad de stunder som de gör andra uppgifter eller inväntar att nästa kund lagt upp sina varor på kassadisken. Inte heller skulle man anse att behovet av sjukvårdande personal på en vårdavdelning är tillgodosett i och med att det finns tid för bemanning motsvarande just de exakta minuter per dag då personalen rent faktiskt utför praktiska insatser med patienterna. I andra verksamheter anses hela momentet vara aktiv tid eftersom det är en förutsättning för att aktiviteten ska vara genomförbar i praktiken. I mötet med Försäkringskassans handläggare brukar dessa invända att det faktum att behovet inte tillgodoses i praktiken inte är något man tar hänsyn till vid behovsbedömningen. En annan invändning från Försäkringskassan är att man inte tar hänsyn till anordnarens sätt att schemalägga assistansen, dvs. att det är upp till anordnare att förlägga den beviljade tiden så att den assistansberättigade kan få sina behov tillgodosedda. 7

8 Detta är naturligtvis en helt orimlig inställning eftersom syftet med personlig assistans rimligtvis är att behoven ska tillgodoses i praktiken och inte enbart i teorin. Punktinsatser används inom hemtjänsten för att säkerställa att personer som har behov av hjälp, men inte har rätt till personlig assistans, ska uppnå skälig levnadsnivå. LSS är en pluslag i förhållande till Socialtjänstlagen. Det innebär att personer som tillhör LSS personkrets har rätt till insatser som omfattar något mer än bistånd enligt Socialtjänstlagen. Insatser enligt LSS ska också garantera att den som beviljats stöd ska uppnå goda levnadsvillkor vilket alltså är mer omfattande än skälig levnadsnivå. Dessutom ser finansieringen av hemtjänstens punktinsatser och den personliga assistansen olika ut. När det gäller hemtjänst finansieras tiden för hela aktiviteten även om det bara utförs punktinsatser. När det gäller personlig assistans finansieras endast de minuter som punktinsatsen tar att utföra trots att det måste finnas personal tillgänglig under hela aktiviteten. Punktinsatser blir mycket svåra att verkställa i praktiken, eftersom assistansersättningen endast avser tiden när assistenten är hos brukaren och inte tar hänsyn till tid att ta sig till och från brukaren. Det är också alldeles uppenbart att en personlig assistent inte kan uppstå från tomma intet när en punktinsats ska beviljas för att därefter försvinna och återuppstå när nästa punktinsats äger rum. I slutänden leder agerandet med dessa mycket snäva bedömningar från Försäkringskassan och från kommunerna till att syftet med personlig assistans att personer med omfattande funktionsnedsättning ska kunna leva så likt andra människor som möjligt inte längre är möjligt att uppnå. Trend: Avslag med hänvisningar till normalt föräldraansvar I förra årets juridiska årsbok från Humana (då Assistansia) uppmärksammades de av kommuner, Försäkringskassa och rättsinstanser godtyckliga avslagen av begäran om assistans för barn. Trots att fenomenet uppmärksammades i årsboken och även om Försäkringskassans argumentation underkändes i Högsta Förvaltningsdomstolen år , så görs bedömningarna av föräldraansvarets omfattning och förekomst fortfarande skönsmässigt. Föräldrar som söker assistans till sina barn får ofta begäran avslagen med en hänvisning till normalt föräldraansvar, utan att utredande och beslutande instanser besvärat sig med att ens reda ut vad ett normalt föräldraansvar egentligen omfattar. Att uppenbara brister i bedömningen av rätten till assistans för barn inte åtgärdas är både anmärkningsvärt och sorgligt. Försäkringskassan har fortfarande en besynnerlig inställning till vad föräldraansvaret egentligen är. Följande angavs nyligen av Försäkringskassan: Bedömningen av hur stort ett föräldraansvar kan vara i olika åldrar är svår. Inte minst med hänsyn till individuella variationer, vilket också innebär att det blir svårt - om inte omöjligt - att fastställa en mall för hur stort föräldraansvaret är för respektive ålder. Försäkringskassan i inlaga till Högsta Förvaltningsdomstolen Mål HFD

9 9

10 Lyckligtvis lade HFD inte särskilt stor vikt vid Försäkringskassans uppenbart felaktiga påstående. Eftersom det är barns hjälpbehov i allmänhet som ska jämföras med behov som det specifika barnet med funktionsnedsättning har torde individuella variationer inte vara ett problem. I en muntlig förhandling alldeles nyligen, delvis avseende föräldraansvarets omfattning, framförde Sundbybergs kommun att det är oklart vad föräldraansvaret är och att de utgått från praxis, samtidigt som de ifrågasatte vägledande avgörande från Kammarrätten. Frågan, som kommunen vägrade besvara, är hur handläggaren egentligen kommit fram till att delar av hjälpbehoven ska anses tillgodoses av föräldraansvaret. Det går att fastställa vilka hjälpbehov barn normalt sett har och det går att ta fram ett genomsnitt och en mall, men med den inställningen Försäkringskassan har, och detta får antas vara Försäkringskassans officiella inställning eftersom den framförts i HFD, så kommer det inte ske. Försäkringskassan verkar önska behålla nuvarande ordning där varje enskild handläggare subjektivt, utan grund och utan vägledning, nekar assistans för barn. Riksrevisionen kritiserar hänvisningar till föräldraansvaret Riksrevisionsverket har insett problemen som Försäkringskassan blundar för. Följande anges i Skr. 2011/12:23 vilket är Regeringens skrivelse till Riksdagen avseende Riksrevisionens rapport: I Riksrevisionens granskning har det framkommit synpunkter på att likvärdiga fall bedöms olika vid beslut om stöd. Begreppet normalt föräldraansvar som handläggare hänvisar till i samband med bedömningen av rätt till stöd verkar tolkas på olika sätt av olika aktörer. Det saknas enligt Riksrevisionen vägledning eller ett beslutsstöd. Riksrevisionen rekommenderar regeringen att ge Socialstyrelsen i uppdrag att i samarbete med Försäkringskassan ta fram en vägledning som ska tjäna som diskussionsunderlag och beslutsstöd då begreppet normalt föräldraansvar används i bedömningarna av rätt till stöd och insatser. Som grund för vägledningen bör en kunskapsöversikt över hur begreppet används i verksamheterna tas fram. Översikten bör inkludera rättsfall och domar. Vi är positiva till att Riksrevisionen uppmärksammat problemet men delar dock inte deras uppfattning om att översikten bör inkludera rättsfall och domar eftersom domarna ofta saknar underlag för bedömningen. Om kommunen eller Försäkringskassan inte presenterat någon saklig utredning avseende föräldraansvarets omfattning riskerar dessutom Förvaltningsrätten pröva omfattningen som första instans, vilket torde vara ett avsteg från den så kallade instansordningsprincipen. Försäkringskassan har vetat om problemet med de godtyckliga bedömningarna länge men verkar inte anse att det är ett problem att barn godtyckligt nekas assistans. Bristen på motivering och bristen på grund för föräldraansvarets omfattning leder till fler domstolsprocesser och ett ökat missnöje samt att barn inte får sina hjälpbehov tillgodosedda. Detta i sin tur har stor effekt på hela familjesituationen i vilken eventuellt fler barn ingår. 10

11 Det kan således vara ett stort antal personer som drabbas av Försäkringskassans och kommunens godtyckliga och ofta felaktiga bedömningar. En fråga som uppstår, men som myndigheterna sällan redovisar, är hur barnets (inklusive eventuella syskon) bästa har beaktats. I de fall där barnets bästa inte beaktas torde det vara ett brott mot svensk lag och FN:s barnkonvention. Bristfälliga argument för godtycklighet Under LSS-dagarna 2011 framfördes från enstaka handläggarhåll att bedömningen av föräldraansvaret inte är godtycklig eftersom handläggarna är socionomer och det ingår i deras utbildning att bedöma barns hjälpbehov. Det är fullt möjligt att så är fallet, men i så fall får detta anses vara kunskap/information som tillförts ärendet av annan och det bör enligt förvaltningslagen i så fall kommuniceras till den som ansökt om assistans. Det vill säga; handläggaren bör då tydligt redogöra för att denne anser att föräldraansvaret har en viss omfattning utifrån dennes kunskaper om barns utveckling. Handläggaren bör också då givetvis redogöra för sin utbildning och erfarenhet av att göra sådana bedömningar. Detta sker dock inte i dagsläget, vilket medför att de flesta beslut om avslag på ansökan om assistans för barn egentligen borde anses vara ogiltiga enligt Förvaltningslagen. Det har vid diskussioner kring föräldraansvaret påpekats från annat håll att alla beslut om assistans alltid är godtyckliga bedömningar. Det skulle därför inte vara ett problem att även föräldraansvarets omfattning och förekomst utgick från en godtycklig bedömning. Det är mycket möjligt att den tidsmässiga bedömningen av hjälpbehoven faktiskt delvis är godtyckliga men den utgår i vart fall från den enskildes/vårdnadshavarnas uppfattning om hur lång tid varje moment tar. Förekomsten av hjälpbehovet är ofta styrkt av läkare och arbetsterapeut. Det är därmed felaktigt att påstå att alla beslut om assistans är baserade på godtyckliga påståenden och i de fall där bedömningen kan anses godtycklig så är det i vart fall tydligt var grunden för påståendet är (den enskildes/vårdnadshavarens bedömning som är baserad på att denne faktiskt utfört hjälpen och således har en uppfattning om hur lång tid varje moment tar). Detsamma kan inte sägas om bedömningen av föräldraansvaret. Föräldraansvaret och den juridiska teorin Enligt den juridiska teorin är det den som påstår något som ska bevisa detta (C. Diesen Bevis 7 Bevisprövning i Förvaltningsprocessen). Denna grundregel kan givetvis modifieras utifrån vilken typ av process som anses föreligga. Då den Förvaltningsrättsliga processen i vissa avseenden saknar egna etablerade regler utöver Förvaltningsprocesslagen (FPL) hänvisas det till Rättegångsbalken och processrättsliga regler inom andra områden. Förvaltningsprocessen inkluderar flera områden såsom exempelvis skatteärenden, bygglov, omhändertagande av barn (LVU), mm. samt personlig assistans enligt LSS och Socialförsäkringsbalken (SFB) som Humana arbetar med. Då Förvaltningsrätten omfattar många olika rättsområden är det svårt att skapa enhetliga regler som fungerar för alla områden. 11

12 De förvaltningsrättsliga ärendena jämförs därför ofta med andra områden såsom civilrättsliga och straffrättsliga för att finna vägledning. LSS ärendena är en liten del av alla förvaltningsprocesser och det är något oklart vilken kategori som dessa ärenden kan och bör jämföras med. Själva ansökan om assistans borde antagligen jämföras med de civilrättsliga emedan ärenden där Försäkringskassan drar in assistans borde jämföras med de straffrättsliga ärendena. Detta är givetvis en något förenklad förklaring och denna fråga är egentligen bättre lämpad för en uppsats eller avhandling, och det finns ett behov av att belysa detta område. Åter till frågan ovan och med hänsyn till att ansökan om assistans borde jämföras med en civilrättslig process, så ligger bevisbördan för ett påstående hos den som framför påståendet. Denna regel är dock något flexibel, och när en enskild står emot ett storföretag eller myndighet så kan utredningsplikten och bevisbördan flyttas. Den juridiska teorin saknar således ett entydigt svar om grundregeln ovan är aktuell i ärenden om personlig assistans. För att komplicera det hela så kan det även diskuteras vem som får anses påstå vad: 1. Är det vårdnadshavaren som påstår att hjälpbehovet är större hos det funktionshindrade barnet än hos andra barn (dvs att hjälpbehovet är större än föräldraansvaret) eller 2. Är det Försäkringskassan/kommunen som påstår att hjälpbehovet hos det funktionshindrade barnet återfinns hos andra barn (dvs att det föreligger ett föräldraansvar). Eftersom teorin brister överlåts det till Förvaltningsdomstolarna att förtydliga rättsläget. Som synes i följande avsnitt har detta inte skett. Hos vem ligger bevisbördan? Avsaknaden av regler om bevisbördan medför att den enskilde dels inte kan kräva av myndigheten att den bevisar sina påståenden dels att det blir svårt att på egen hand begära utredningar. När den enskilde kräver att exempelvis Försäkringskassan utreder hjälpbehovet svarar ofta myndigheten att de utreder så mycket som behövs. Om Försäkringskassan anser att det är klargjort att det inte föreligger något behov av (ytterligare) assistans behöver de därmed inte utreda mer. Den enskilde får då på egen hand ta fram intyg och utredningar för att styrka sin rätt till assistans. Detta vore inga större problem om möjligheterna att få träffa läkare och arbetsterapeuter inte såg ut som det gör i dag. När dessa dessutom ofta hänvisar till att de enbart utför bedömningar på myndighetens begäran minskar möjligheterna för den enskilde att styrka sina behov av hjälp. Om det däremot tydligt etablerades var bevisbördan och utredningsskyldigheten låg, antingen hos myndighet eller hos enskild, skulle det bli lättare att hänvisa till detta och få berörda parter att agera. Bristen på tydliga regler medför således att den enskildes möjligheter att ta tillvara sina rättigheter minskar. 12

13 Det ska dock sägas att det finns ett fåtal domar som indikerar vart bevisbördan ligger, när den tidsmässiga omfattningen av ett hjälpbehov bedöms. Kammarrätten har då lagt bevisbördan på den enskilde: Det ankommer emellertid på NN att göra sannolikt att tidsåtgången för att tillgodose hennes hjälpbehov är högre än den tid som godtagits av Försäkringskassan. Kammarrätten i Jönköping Kammarrätten menade att det inte fanns något stöd för tidsåtgången avseende personens hjälpbehov och att Försäkringskassans skälighetsbedömning därför vägde tyngst. Det är dock svårt för den enskilde att påvisa den tidsmässiga omfattningen eftersom arbetsterapeuter ofta vänder sig emot att mäta hur lång tid det tar att genomföra olika moment. Det blir än svårare när Kammarrätten dessutom blundar för de intyg som faktiskt påvisar den tidsmässiga omfattningen. I det här fallet framgick det av arbetsterapeutens utlåtande att personen tuggade långsamt och arbetsterapeut angav att måltiden inte var avklarad efter cirka 40 minuter. Godtyckliga bedömningar även hos domstolarna. Subjektiviteten skapar möjligheter för en flexiblare beslutsprocess vilket, så länge intentionerna med LSS följs, kan vara av godo. När ekonomiska överväganden tas med i beslutsprocessen medför dock bristen på objektivitet och sekretessen att det blir svårare att upptäcka felaktigheter och avvikelser i besluten. Också Riksrevisionen kritiserar i tidigare nämnda rapport avsaknaden av gedigen beslutsgrund när hänvisningar till föräldraansvaret sker: Riksrevisionen gör bedömningen att risken för godtycke är större när det saknas en vägledning eller ett beslutsstöd om vad som i praktiken ingår i ett normalt föräldraansvar. Fall som prövats i domstol och skapat rättpraxis utgör en del av en sådan vägledning. Avsaknaden av beslutsstöd skapar också problem hos aktörerna som får ägna onödig tid och kraft åt att försöka bedöma hur föräldraansvaret bör påverka beslut om stöd. Att problemet skulle avhjälpas utifrån rättspraxis medför dock tyvärr inte att det blir mindre godtyckliga bedömningar eftersom domstolarna inte har något underlag att fatta beslut utifrån. Deras avgörande blir således lika godtyckligt som handläggarens. Vad som i första hand behöver fastställas i praxis är var bevisbördan ska anses ligga, och inte vilken omfattning föräldraansvaret har för varje ålder eller hjälpbehov. 13

14 Bevisbördan en jämförelse mellan personlig assistans och bygglovsprocesser De godtyckliga beslut som beskrivits i tidigare delar av denna rapport kan illustreras om vi applicerar denna process på en fiktiv bygglovsprocess. Anna ansöker om bygglov och bygger ett hus. Kommunens handläggare kommer och tittar och säger: Huset är för högt, du måste ta bort en del av huset. Någon mätning sker inte utan bedömningen görs utifrån handläggarens ögonmått. Anna undrar hur de vet att huset är för högt. Kommunen anger att huset är för högt i jämförelse med andra hus. Anna vill inte alls riva en del av sitt hus utan ber kommunen att mäta huset och jämföra med andra hus i närheten. Handläggaren anger: Vi mäter inte. Alla hus är olika så vi mäter dem inte. Anna undrar då om det inte finns någon annan som kan mäta husen. Svaret från kommunen är att det finns det, men att dessa personer bara kommer mäta ditt hus. De gör inga jämförelser med andra hus. Anna överklagar beslutet från kommunen och anger i överklagan att huset borde mätas och jämföras med måtten på de andra husen. Kommunen vill fortfarande inte mäta. Domstolen tittar på ärendet, och utan att begära att huset mäts anger de. Vi tror att de andra husen är lägre än ditt, och du måste riva en del. Detta skulle uppenbart aldrig accepteras i en bygglovsprocess, ändå utsätts ständigt barn för denna typ av skönsmässiga bedömningar när det gäller rätten till assistans. Det går att utreda vad det genomsnittliga behovet av hjälp hos barn är och det går att göra objektiva jämförelser. Det går exempelvis att ta reda på i vilken ålder barn i genomsnitt blir blöjfria eller när de börja äta själva. Det gäller bara att fråga tillräckligt med föräldrar för att få ett bra statistiskt underlag. Att Försäkringskassan eller Socialstyrelsen inte har gjort detta på dessa snart 20 år som lagstiftningen funnits har vi som jurister svårt att förstå. 14

15 Övrigt aktuellt inom rättsområdet personlig assistans Utöver tidigare mer utförligt beskrivna trender inom rättsområdet personlig assistans finns det fler aktuella frågeställningar och händelser som bör belysas. I detta kapitel tar vi upp avgörande händelser som bör göra det lättare för fler att få assistans under sjukhusvistelse och vi belyser frågeställningen vem som tar ansvar när assistenten blir sjuk. Utökad rätt till personlig assistans under sjukhusvistelse Tidigare har assistans i anslutning till så kallade kortare sjukhusvistelse begränsats till att omfatta fyra veckor. Efter ett nytt avgörande från Kammarrätten Jönköping där Malin Flodén, jurist och vikarierande chef för den juridiska avdelningen på Humana, var ombud har det slagits fast att ersättning kan utgå för en längre tid än fyra veckor. Fyra veckorsregeln är således inte satt i sten och avgörandet bör öppna upp för att fler ska få rätt till personlig assistans vid sjukhusvistelser. En person som är beroende av sina assistenter kan normalt sett inte ta med dessa vid en vistelse på sjukhus, eftersom Försäkringskassan endast undantagsvis ger ersättning för denna tid. Om det föreligger särskilda skäl kan personen i fråga få behålla assistansersättningen även under tiden på sjukhuset under en fyraveckorsperiod. Med särskilda skäl avses bland annat kommunikationssvårigheter. Det innebär att exempelvis Kalle som inte kan gå själv och behöver hjälp av sina assistenter för att klara förflyttningar och toalettbesök med mera, men som är inlagd på sjukhus av en helt annan orsak, alltså ska få sina hjälpbehov tillgodosedda av sjukhusets personal, om han inte uppfyller de särskilda skälen. Vårdpersonalen ska alltså hjälpa honom med det som assistenterna normalt sett gör. Detta innebär också att Kalles assistenter inte har något arbete under tiden. Regleringen ger upphov till två problem. Dels riskerar Kalle att inte få sina behov tillgodosedda på sjukhuset, det kan handla om något så enkelt som att få komma upp ur sängen för att gå en sväng, något som en patient utan funktionsnedsättning kanske klarar själv. Dels riskerar han samtidigt att bli av med sina personliga assistenter eftersom dessa kan behöva leta nytt arbete vid en längre inläggning. En enkel sjukhusvistelse kan på detta sätt leda till ytterligare problem. Det ovan nämnda undantaget från normalregeln avser, enligt Försäkringskassans riktlinjer, som sagt endast en fyraveckorsperiod. Detta har tidigare varit satt i sten, förutom vid de tillfällen den enskilde bytt avdelning på sjukhuset. Detta har medfört att vid en längre sjukhusvistelse riskerar personen i fråga att stå utan den hjälp som behövs under sjukhusvistelsen, trots att personen uppfyller de särskilda skälen, samt att det kan uppstå ett behov av att rekrytera nya assistenter efter sjukhusvistelsen. Det kan både vara svårt att hitta nya kvalificerade assistenter samt vara påfrestande för den enskilde att ta till sig nya personliga assistenter. Förutom sjukhusvistelsen, som kan vara svår i sig, riskerar det att uppstå tämligen onödiga svårigheter även efter sjukhusvistelsen. 15

16 Det är önskvärt med en reglering som gör det möjligt att behålla assistansen under sjukhusvistelsen, dels eftersom det i många fall torde föreligga sådana hjälpbehov som ordinarie vårdpersonal inte är vana vid och som de kanske inte har tid att ta hand om, dels eftersom det skulle minska svårigheterna efter en sjukhusvistelse. Nya avgöranden öppnar upp för assistans under längre sjukhusvistelse Det har kommit ett par intressanta avgörande från Kammarrätterna som, om de följs, medför att det blir lättare att få behålla assistenterna på sjukhuset. I den tidigare nämnda domen ( från Kammarrätten i Jönköping) anges följande: Enligt kammarrättens mening framstår det som obilligt, att i ett fall som detta där endast tre dagar av vårdtiden återstår, inte bevilja ersättning för kostnader hänförliga till personlig assistans även för dessa dagar. Den tid som H.D. har vårdats på sjukhus får således anses vara en sådan kortare tid för vilken assistansersättning kan lämnas. Överklagandet ska därmed bifallas. Detta innebär att fyraveckorsperioden kan överskridas och att rätten till ersättning inte automatiskt upphör efter fyra veckor. Det kommer dock antagligen krävas betydligt fler avgöranden för att fastslå exakt var gränsen går, och med tanke på lagens utformning kan HFD behöva avgöra det hela. För det fall det inte skulle föreligga några särskilda skäl kan den enskilde ansöka om ersättning från kommunen. Det framgår av fler nya rättsfall att kommunen ska ersätta kostnaderna för den personliga assistansen vid sjukhusvistelsen och att det inte krävs några särskilda skäl. Det som är avgörande är således om behovet faktiskt är tillgodosett (7 LSS), dvs. om sjukhusets personal faktiskt ger den hjälp som behövs för att tillgodose behovet av hjälp utöver själva vården. Även om Landstinget har ansvaret för den enskilde på sjukhuset, ska det göras en individuell prövning om hjälpbehoven faktiskt blir tillgodosedda. Avslutningsvis ska det sägas att reglerna i Socialförsäkringsbalken, om att assistansersättning inte ska utges för vistelser/vård vid kommunala, landstings- eller statliga institutioner, har som syfte att begränsa statens kostnader för assistansen. Staten ska inte bekosta kommunal verksamhet som skola eller landstingsverksamhet som sjukvård. Det torde dock vara så att skolans ansvar enbart avser den pedagogiska verksamheten, undervisning, liksom sjukhusets ansvar enbart omfattar vårdinsatser, alltså sådana tillfälliga insatser som följer av orsaken till sjukhusvistelsens. Det vill säga behov av hjälp som föreligger redan tidigare och som det redan tidigare beviljats assistans för, och som normalt sett inte återfinns hos personer utan funktionsnedsättningar, borde inte omfattas av skolans eller sjukvårdens ansvar. Utifrån en reglering på detta sätt får den enskilde den hjälp denne behöver samtidigt som det förhindras att statens medel används för att finansiera kommunal- och landstingsverksamheter. 16

17 Vem tar ansvar för kostnaden när assistenten blir sjuk? Det har under de senaste åren förelegat olika åsikter om vem som ska bekosta den kostnad som uppstår när en assistent blir sjuk. Att assistenten ska få sjuklön är uppenbart och det är fastställt att arbetsgivaren ska betala ut den. Ersättning för sjuklönekostnaderna kommer idag ur schablonersättningen och påverkar således den enskildes ekonomi. Humana har därför arbetat hårt för att dessa kostnader ska ersättas av kommunen så att kostnaden för sjuklön inte går ut över den enskildes assistans. Problemen uppstod eftersom Försäkringskassan gjorde en förändrad tolkning av en aktuell bestämmelse. Enligt förordningen om assistansersättning ska tiden då assistenten är sjuk betraktas som utförd assistans. Försäkringskassan har ändrat tolkningen av denna paragraf och anser numera att den endast är tillämplig om assistenten är anställd direkt av den ersättningsberättigade. Detta innebär att sjuklönekostnaderna inte längre ersätts av Försäkringskassan. Eftersom det är en faktisk kostnad åligger det kommunen att ersätta den merkostnad som uppstår. Det förelåg dock olika åsikter om hur merkostnaden skulle beräknas. Vissa kommuner ansåg att den utbetalda assistansersättningen skulle täcka kostnaderna för sjuklönen och att det endast uppstod en merkostnad om sjuklön + vikariens lön översteg utbetald assistansersättning. Detta är givetvis ett sätt att se det på, men det innebär samtidigt att det inte blir några medel över för den ersättningsberättigade att använda till omkostnader, utbildning, arbetsmiljöinsatser och administration. Frågan prövades och i RÅ 2009 ref 104 anges det att den faktiska merkostnaden motsvaras av sjuklöneersättningen. Frågan borde således varit avgjord, och de flesta Kammarrätter/Förvaltningsrätter följde avgörandet. Tyvärr ledde uppmärksamheten till att fler kommuner insåg att det gick att beräkna merkostnaden på ett felaktigt sätt och spara pengar, varför det under de senaste åren pågått än fler processer. Ett märkligt avgörande från Kammarrätten i Stockholm gav kommunerna vatten på kvarn. HFD redde dock ut frågan och i mål har HFD fasställt att kommunen inte ska beakta utbetald assistansersättning. Detta innebär att den extra kostnad som uppstår för sjuklönerna ska ersättas av kommunen. Det kunde slutat här, men nu har ett flertal kommuner fått för sig att det inte uppstår en merkostnad om det inte anlitats någon vikarie. Kostnaden för sjuklönen för ordinarie assistent föreligger dock fortfarande och det är fortfarande den ersättningsberättigade som bär kostnaden. Det finns alltså fortfarande en merkostnad. Vissa kommuner har även fått den något underliga uppfattningen att ersättning utgår även för timmar där assistans inte utförs (när det inte funnits någon vikarie), och att det därför inte bör utgå ersättning från kommunen. Det är möjligt att kommunen redovisar även icke utförd assistans till Försäkringskassan, men så varken kan eller ska en privat anordnare göra. Det utgår uppenbart enbart assistansersättning för timmar som utförts. 17

18 Sju utvecklingsförslag Utifrån våra erfarenheter av att möta människor i behov av personlig assistans och de myndigheter och domstolar som tillämpar lagen har vi sammanställt ett antal utvecklingsförslag. Förslagen riktar sig till såväl tjänstemän som politiker på kommunal och nationell nivå samt till myndigheter och domstolar. Utred normalt föräldraansvar. Det behövs en ordentlig forskningsbaserad utredning över hur stort det normala föräldraansvaret faktiskt är. Socialstyrelsen eller Försäkringskassan bör få i uppdrag att utreda detta. Avskaffa minuträknandet. För att komma bort från minuträknandet och den mycket närgångna och integritetskränkande utfrågningen om bland annat toalettbesök kan 20-timmarsgränsen ifrågasättas. Det är inte rimligt att personer med omfattande funktionsnedsättning tvingas att redogöra in absurdum för att stat och kommun tvistar om vem som ska ta kostnaden. Se över bevisvärdering. Domstolarna borde se över hur bevisvärderingen fungerar i praktiken och det behöver även klargöras hos vem bevisbördan bör ligga. I dag accepteras ogrundade påståenden från myndigheter, till exempel när det gäller föräldraansvaret. Säkerställ barnets bästa. Enligt FN-konventioner och svensk lag ska barnets bästa beaktas i alla beslut och utredningar som rör barn. Vi har i denna rapport visat hur barnets bästa fortfarande åsidosätts hos Försäkringskassan och i domstol, till exempel när det gäller ogrundade avslag med hänvisning till föräldraansvaret. Utred män och kvinnors lika rätt. I denna rapport ser vi tendenser till att förvaltningsrätten oftare bifaller mäns överklaganden trots att kvinnor oftare överklagar. Frågan bör utredas vidare och Domstolsverket bör utveckla möjligheterna att sammanställa statistik utifrån jämställdhetsparametrar. Öppnare vägledning. Försäkringskassan borde vara öppnare och mera tydlig i hur deras vägledning (2003:6) uppdateras. I dag saknas det flera vägledande avgöranden från såväl Kammarrätt som Regeringsrätt/HFD som bör finnas med. Den vägledande dom där ett barn i Trollhättan fick rätt till tillsyn och stöd med kommunikation är ett sådant exempel. Tillgängliggör beslut. Samtliga beslut om assistansersättning borde tillgängliggöras (avidentifierade) för att utomstående bättre ska få en uppfattning om hur Försäkringskassan verkligen beslutar. I dagsläget blir enbart överklagade beslut offentliga vilket medför en bristande insyn i hur Försäkringskassan faktiskt avgör ärenden. Förutsägbarheten i myndighetsbedömningar uteblir vilket är en signal om bristande rättssäkerhet. 18

19 19

20 Statistik från Humana och Domstolsverket Under år 2011 hjälpte Humanas jurister 100 personer att få assistans. Därutöver hjälpte vi ytterligare ett par hundra personer som redan har assistans att få rätt till assistans i sådan omfattning att de flesta av deras hjälpbehov kunde tillgodoses. En granskning av domstolsstatistik visar att godtyckliga bedömningar leder till att många beslut från Försäkringskassan och kommunerna ändras i domstol och vi ser även tecken på att män ges bättre förutsättningar än kvinnor. Ändringsfrekvens i domar gällande föräldraansvaret Avslag 51% Bifall 49% Humana har under 2011 varit involverade i 77 domstolsprocesser där föräldraansvaret varit en fråga. Hög ändringsfrekvens tecken på godtyckliga bedömningar från kommun och Försäkringskassa Humana har tittat på utfallet i domar, där vi varit ombud, som avser föräldra ansvaret (se tidigare kapitel). Utfallet visar på en så kallad en ändrings frekvens runt 50 procent. Ändringsfrekvens beskriver den andel domar där domstolen går in och ändrar ett beslut från Försäkringskassan. En hög ändringsfrekvens visar att förutsebarheten är låg, vilket är en viktig del avseende rättssäkerheten. En hög ändringsfrekvens tyder således på bristande rättssäkerhet i tidigare instanser eller hos den berörda myndigheten. Att ändringsfrekvensen i domar som rör föräldraansvaret är så hög som nästan 50 procent är något anmärkningsvärt då ändringsfrekvensen i andra ärenden om assistans (både LSS och SFB) ligger runt procent. Det är således en markant avvikelse som egentligen bara kan förklaras med att det görs godtyckliga bedömningar i alla delar av beslutsprocessen, från handläggare till domstol. Den lagändring som infördes i SFB vid årsskiftet 2010/2011, avseende föräldraansvaret (SFB ka 51 6) har alltså inte under 2011 medfört någon skillnad. Införandet av denna paragraf ska dock enligt Regeringen (ovan nämnda skrivelsen Skr. 2011/12:23) lösa de problem med det godtyckligt bedömda föräldraansvaret, som Riksrevisionen uppmärksammat i skrivelsen. Försäkringskassan verkar inte ha tolkat lagändringen som ett direktiv att faktiskt utreda föräldraansvaret, vilket det inte heller var, eftersom det anges att ändringen egentligen bara är en kodifiering av praxis. Eftersom domstolarna tidigare inte ansett att ogrundade och godtyckliga bedömningar av ett barns rätt till assistans är ett problem så medför kodifiering av sådan praxis inte att Försäkringskassans beteende kommer att ändras. 20