Oskäliga ansvarsbegränsningar i avtalsförhållande Pacta sunt servanda och ansvarsförsäkrings påverkan

Transkript

1 ISRN- nr: LIU- IEI- FIL- G- - 14/ SE Oskäliga ansvarsbegränsningar i avtalsförhållande Pacta sunt servanda och ansvarsförsäkrings påverkan Unfair limitation of liability Pacta sunt servanda and the impact of liability insurance Andreas Palmströmer Vilhelm Otterheim Vårterminen 2014 Handledare Anders Holm Kandidatuppsats i Affärsrätt/Affärsjuridiska programmet (med Europainriktning) Institutionen för ekonomisk och industriell utveckling

2 Sammanfattning Avtalsfrihet och pacta sunt servanda benämns ofta som avtalsrättens grundpelare. Det innebär att parterna är fria att själva utforma inbördes prestationer och skyldigheter i avtal och att bundenhet att fullfölja avtalet uppstår. En jämkning av avtalsvillkor innebär i många fall att dessa grundprinciper inskränks varför uppsatsen behandlar principernas ställning och skyddsvärde. Denna uppsats har till syfte att utreda räckvidden för en i avtal stadgad ansvarsbegränsning. Utredningen görs dels genom en genomgång av den proposition generalklausulsutredningen resulterade i och som förelåg införandet av oskälighetsbegreppet i 36 AvtL, vari tillämpning för jämkning av avtalsklausul möjligen kan finnas, dels genom en sammanställning för vad som föreskrivs i rättspraxis och doktrin. En skiljedom, som klandrades och därför blev offentlig, visar hur skiljemännen valde att tillämpa 36 AvtL för att jämka en avtalad klausul om ansvarsbegränsning och istället göra en skadeståndsbedömning delvis utifrån skadeståndsrättsliga principer. I uppsatsen utreds under vilka förutsättningar en eller flera klausuler kan jämkas och redogör för hur ett jämkningsförfarande generellt går till och analyserar vad ett eftersträvansvärt förhållandesätt till en faktor som tecknad ansvarsförsäkring är. Vidare utreder uppsatsförfattarna huruvida en ansvarsförsäkring hos part kan påverka utfallet av bedömningen i skadeståndsrättsliga frågor. Uppsatsen behandlar ett antal rättsfall som har visat viss vägledning i fråga att klargöra rättsläget. 1

3 Sammanfattning... 1 Förkortningar Inledning Problembakgrund Problemformulering Syfte Metod Disposition Avtalsrätt Inledning Avtalsrättslipa principer Avtalsfrihet och pacta sunt servanda Tillitsprincipen Viljeprincipen Begreppet kontraktsbrott Generalklausulen 36 AvtL AvtL Proposition 1975/76: Jämkning av avtalsvillkor Underlägsen ställning Ansvar och friskrivningar Inledning Ansvar Ansvarsfriskrivningar Ansvarsbegränsningar Kontroll av friskrivningsklausuler Öppen kontroll och dold kontroll Skadestånd Allmänt om skadestånd Kontraktuellt skadestånd Subjektiva rekvisit i SkL Konkurrerande skadeorsaker Jämkning av skadestånd Ansvarsförsäkring Rättspraxis Inledning Allmänt om skiljedom Skiljedom (KPMG-fallet) Analys Inledning Grundläggande avtalsprinciper Jämkning av avtalsvillkor Ansvarsbegränsningar Ansvarsförsäkring NJA 2012 s. 597 kontra KPMG-fallet Avslutning Källförteckning Rättsfallsförteckning

4 Förkortningar AvtL Lag (1915:218) om avtal och andra rättshandlingar på förmögenhetsrättens område JT Juridisk tidskrift KöpL Köplag (1990:931) NJA Nytt juridiskt arkiv, avdelning 1 RH Rättsfall från hovrätterna SkL Skadeståndslag (1972:207) SOU Statens offentliga utredning SvJT Svensk Juristtidning 3

5 1. Inledning 1.1 Problembakgrund En skiljedom 1, nedan kallad KPMG-fallet, behandlade problematiken huruvida ett avsteg från huvudregeln att avtal ska hållas var möjligt. Tvisten innefattade ett konsultbolag som åtagit sig ett uppdrag att utföra en finansiell due diligence inför ett eventuellt förvärv av ett utländskt målbolag. I avtalet mellan uppdragsgivaren och konsultbolaget fanns en ansvarsbegränsning villkorad för den avtalade prestationen. Företagsvärderingen låg till grund för ett förvärv av målbolaget, men det visade sig vara en ren förlustaffär eftersom konsultbolaget utelämnat väsentliga detaljer om målbolagets koncernstruktur och interna borgensåtaganden. Skiljemännen utredde huruvida konsultbolaget hade brutit mot avtalet och om den avtalade ansvarsbegränsningen utgjorde en oskäligt låg ersättning i förhållande till skadan. I enlighet med 36 AvtL 2 finns möjlighet att jämka en avtalsklausul men enligt praxis är jämkning restriktivt tillämpat vad gäller avtal näringsidkare emellan, inte minst eftersom det direkt av lagtext framgår att särskild hänsyn ska tas till om en av parterna innehar en underlägsen ställning i avtalsförhållandet. 3 Tvistemål kan tänkas uppstå eftersom rättsläget för en ansvarsbegränsnings räckvidd är oklart. Ett på förhand bestämt maxbelopp kan i ett senare skede vara att betrakta som oskäligt lågt när det sätts i relation till exempelvis det av uppdragsgivaren erlagda arvodet eller om uppkommen skada blev mer omfattande än vad som på förhand kunnat förutses. I KPMG-fallet valde skiljemännen att jämka den i uppdragsavtalet stadgade ansvarsbegränsningsklausulen. Efter att domen offentliggjorts har ett osäkert rättsläge kommit i dager för aktörer inom näringslivet eftersom prejudicerande dom saknas för klausulers räckvidd. Osäkerheten kring en ansvarsbegränsningsklausuls räckvidd utmynnar i en diskussion gällande huruvida man ska inskränka principen pacta sunt servanda och istället 1 RH T , 2 Lag (1915:218) om avtal och andra rättshandlingar på förmögenhetsrättens område. 3 von Post, C-R, Studier kring 36 avtalslagen med inriktning på rent kommersiella förhållanden, Stockholm 1999, s. 254 ff. och HD:s uttalande i NJA 1992 s. 782 att tillämpning av jämkningsförfarande i enlighet med 36 avtalslagen ska tillämpas restriktivt. 4

6 värdesätta arbetet i att motverka oskälig ersättning för skada i det fall att ansvar begränsats genom avtal. Det är möjligt för företag att, hos en extern part, teckna ansvarsförsäkring, i vissa fall är det lagstadgat, för skada som uppkommer till följd av brister eller fel i utförandet. Uttalanden i kommentarer till det ovan nämnda KPMG-fallet föreskriver att en ansvarsförsäkrings maxbelopp för ersättning ofta överstiger det belopp som stipuleras som begränsning av ansvar i avtal. 4 Det är normalt att se villkor i ansvarsförsäkringar vilka stadgar att ersättningen nedsätts eller helt uteblir vid exempelvis grov vårdslöshet eller uppsåt. 5 En fråga som uppstår är om innehav av ansvarsförsäkring kan eller rentav bör resultera i att ett avtalsvillkor jämkas till nackdel för skadevållaren. 1.2 Problemformulering Vad krävs för att en ansvarsbegränsningsklausul ska jämkas och ersättning istället ska utgå med ett skäligt belopp? Hur går skälighetsbedömningen av ersättningsbelopp till och vilken hänsyn tas till innehav av ansvarsförsäkring vid bedömningen av huruvida ett skäligt skadestånd anses föreligga? 1.3 Syfte Denna uppsats har till syfte att utreda det svenska rättsläget för ansvarsbegränsningsklausul i ett kommersiellt avtalsförhållande, det vill säga avtal mellan näringsidkare. Vi vill utreda i vilken utsträckning det är möjligt att begränsa skadestånd genom en i avtal förbestämd ansvarsbegränsning. Uppsatsen ska belysa hur ett jämkningsförfarande går till och vilken påverkan innehav av ansvarsförsäkring hos skadevållande part har eller bör ha i förfarandet. En jämkning inskränker i många fall det som betraktas som avtalsrättens grundpelare, avtalsfriheten, det vill säga rätten att på eget bevåg ingå och bestämma villkor i avtal. 6 En jämkning kan också innebära en inskränkning av principen pacta sunt servanda, varför uppsatsen kommer behandla avsteg från avtalsbundenheten och den enligt uppsatsförfattarna troliga effekt det får på näringslivet. 4 Ramberg, C, Skiljedom om jämkning av ansvarsbegränsningar, reklamation, rådgivaransvar, skadeståndsberäkning och prisavdrag, Juridisk Tidskrift 2010/11 Nr 4 s Hellner, J, Försäkringsrätt, s. 389 ff. 6 Proposition 1975/76:81, s. 100 f. 5

7 1.4 Metod Det material uppsatsen kommer baseras på är det som går att finna genom en traditionell juridisk metod. Det vill säga att ta reda på relevant rättsinformation, tillämpa rättsreglerna för den i uppsatsen angivna problemformuleringen och argumentera för den enligt oss rätta rättsregeltolkningen. Den ändring i avtalslagen som gjordes genom proposition 1975/76:81, vari oskälighetsbegreppet i lagtexten har sitt ursprung, kommer att utredas grundligt i uppsatsens andra kapitel. Eftersom tillgången till rättspraxis på området är begränsad och vårt intresse för ämnet väcktes på grund av den tidigare nämnda skiljedomen, fortsättningsvis benämnt KPMGfallet, har vi valt att referera den. Den i sammanhanget obetydliga mängden praxis som finns att tillgå stärker uppfattningen om att tvistelösning för det mesta sker genom sekretessbelagd skiljedom. Som skiljemän i KPMG-fallet verkade bland annat justitieråd Stefan Lindskog och advokat Axel Calissendorff. De är ansedda inom juridiska kretsar och vi vill visa läsaren arbetsgången och de resonemang skiljemännen förde i KPMG-fallet. 1.5 Disposition Denna uppsats är, utöver detta inledande kapitel, indelad i ytterligare fem kapitel. Kapitel två och tre är av beskrivande karaktär för att ge läsaren de redskap som sedermera behandlas i uppsatsens analys. I kapitel två behandlas svensk avtalsrätt genom belysning av rättsgrundsatser, principer, lagtext och förarbeten. Kapitel tre behandlar ansvar och friskrivning, däribland skadeståndsrättsliga regler, friskrivningsklausuler och ansvarsförsäkringar. Kapitel fyra innehåller ett längre referat av det berörda KPMG-fallet när läsaren har fått ta del av de grundläggande juridiska kunskaper som krävs för att få en djupare förståelse av skiljemännens resonemang. I kapitel fem analyseras kapitel två till fyra för att ge ett svar på den ställda problemformuleringen och ge läsaren kunskap om den problematik som föreligger. Analysen ger även en bild för den utveckling vi önskar se på området. 6

8 De slutsatser som kan dras av analysen för att svara på den ställda problemformuleringen redogörs för i en avlutande del i uppsatsens sjätte kapitel. 7

9 2. Avtalsrätt 2.1 Inledning Svensk avtalsrätt bygger till stora delar på att flertalet avtalsrättsliga principer efterlevs. Principerna är uttryck för att ge riktlinjer vid lösning av tvist och rättstolkning i ett avtalsrättsligt regelsystem. 7 Detta kapitel behandlar 36 AvtL och den generalklausulsutredning som förelåg lagändringen för att ge läsaren en tydlig bild av de rekvisit lagtexten innefattar innan begreppet kontraktsbrott slutligen behandla för att läsaren senare i uppsatsen ska få en förståelse för den skiljedom som refereras. 2.2 Avtalsrättslipa principer Avtalsfrihet och pacta sunt servanda Principen om avtalsfrihet är grundläggande för avtalsrätt i Sverige och en av de mest frekvent använda definitionerna är rätt för var och en som har rättslig handlingsförmåga att ingå avtal med vem som helst, och i princip på vilka villkor som helst. 8 Avtalsfriheten finns inte föreskriven i lagtext utan det är istället fråga om en civilrättslig princip. Det finns däremot tvingande regler, bland annat till skydd för svagare part, vilket ger uttryck för att avtalsfriheten inte är absolut utan endast relativ. Utgångspunkten för avtalsfrihet finner vi i att avtalsparterna själva är de som innehar bäst kunskap om sin egen verksamhet och sina ekonomiska intressen för att på mest lämpligt sätt tillgodose sina intressen. 9 I doktrin görs gällande att principen är av särskild vikt i kommersiella avtalsförhållanden där mängden tvingande regler är liten. Några egentliga rättsliga hinder för att avtala om begränsningar av olika rättigheter eller skyldigheter föreligger således inte, åtminstone inte till den del som kan betraktas vara skäligt med beaktande av omständigheterna i det specifika fallet Adlercreutz, A, Gorton, L, Avtalsrätt I, s Melin, S, Juridikens begrepp, s Ramberg, J, Ramberg, C, Allmän avtalsrätt, s. 29 f, s. 175 f. 10 Lundmark, T, Friskrivningsklausuler, s. 79, s

10 En av de historiskt sett viktigaste rättsprinciperna i Sverige som knyts till avtalsfriheten är pacta sunt servanda. Definitionen för uttrycket är avtal skall hållas. 11 Parterna själva är de som kommit överens om avtalets innehåll och det förväntas därför ge uttryck för den gemensamma partsvilja som förelåg vid avtalstecknandet, varför det inte borde finnas några svårigheter i ett fullföljande avtalade förpliktelser. Kopplat till avtalsfrihet finner vi även den negativa avtalsfriheten, det vill säga den individuella rätten att avstå från att ingå avtal. 12 Adlercreutz ifrågasätter hur pass väl funktionerna samtycke och medbestämmande efterföljs inom den svenska avtalsrätten. 13 Anledningen till Adlercreutz tvivel är främst att en parts kunskap, erfarenhet och ekonomiska styrka vid avtalets ingående ofta avviker från motpartens vilket kan rendera i att en större aktör med mer kunskap får förhandlingsfördelar. Därför kan det i vissa fall ifrågasättas om det i verkligheten finns en negativ avtalsfrihet när svagare parter kan känna sig tvingade att ingå avtal med visst innehåll, för att överhuvudtaget kunna fortsätta bedriva sin näringsverksamhet. 14 I ett kommersiellt avtalsförhållande finns endast en liten mängd tvingande lagstiftning till skillnad från konsumenträttens område, vilket leder till att 36 AvtL är ett av få alternativ, vid sidan av allmänna rättsgrundsatser och principer, som kontrollerar att avtalsfriheten utnyttjas på icke önskvärt sätt. 15 Adlercreutz poängterar att det ofta, i motsats med vad som är tänkt med konsumentskydd och det skydd för svagare part som generalklausulsutredningen utmynnade i, är den starkare parten i ett avtalsförhållande som är den drivande i frågan att utforma olika klausuler. Det skydd mot oskäliga avtalsvillkor och ersättningsklausuler som en svagare part är i behov av tenderar alltså ofta istället tillfalla den starkare avtalsparten till följd av dennes förhandlingskraft Tillitsprincipen När ett avtal ingås är det av största vikt att parterna kan förlita sig på att innehållet stämmer överens med vad som kan förväntas av fullföljandet av detsamma. Förväntningen på motparten brukar benämnas som tillitsprincipen och här följer Melins definition: I ett avtalsförhållande blir en part bunden efter den tillit hans förklaring väcker hos den andra 11 Melin, S, Juridikens begrepp, s Melin, S, Juridikens begrepp, s Adlercreutz, A, Gorton, L, Avtalsrätt I, s Adlercreutz, A, Gorton, L, Avtalsrätt I, s Lundmark, T, Friskrivningsklausuler, s

11 avtalsparten. En viljeförklaring i form av ett anbud, skall motparten kunna förlita sig på. Dvs. att den korrekt återger vad anbudsgivaren avser. Skulle det ha blivit ett mindre fel får således anbudsgivaren stå för det, såvida inte *acceptanten insåg eller borde ha insett misstaget (var i *ond tro) Viljeprincipen Enligt en äldre naturrättslig uppfattning som ansågs ha stöd i den romerska rätten ansågs den rättshandlandes vilja vara det rättskapade elementet. Vid betydande rättsfrågor var det viljan som skulle vara det avgörande för tolkningen. Den rättshandlade skulle enbart kunna bli bunden av en rättshandling om rättshandlingen gav uttryck för dennes vilja. Rättshandlingen skulle tolkas subjektivt i förhållande till den rättshandlandes vilja och följaktligen skulle rättshandlingen vara till dennes fördel. Viljeprincipen äger inte lika stor tyngd som tillitsprincipen eftersom huvudregeln är att en avtalspart ska kunna lita på den uttryckta rättshandling som finns, när parten är i god tro, varför tillitsprincipen har blivit dominerande i nordisk avtalsrätt Begreppet kontraktsbrott I AvtL finns termen viljeförklaring. Ett kontrakt är ofta en skriftlig viljeförklaring mellan två parter, vilken avser att förklara viljan eller avsikten på ett sådant sätt att de kommer till uttryck i sinnevärlden. Parterna kan binda sig och på sådant sätt framkalla rättsverkan om avsikten har kommit fram till ett för motparten uppfattbart uttryck, exempelvis genom ett författat kontrakt. Kontraktet ger uttryck för parternas viljeförklaring och utgör därför en rättshandling. 18 Den mest grundläggande funktionen ett avtal utgör är att binda parterna vid det avtalade, den så kallade partsbindningsfunktionen, samtidigt som parterna utpekas. Bundenheten innebär att avtalet är rättsligt sanktionerat utan att det särskilt måste uttryckas i avtalet. Rättsligt sanktionerat innebär att domstolar och exekutionsmyndigheter står till avtalsparts förfogande för att tvinga motparten att fullfölja sin avtalade förpliktelse eller alternativt om så ej sker, utge ersättning Melin, S, Juridikens begrepp, s Adlercreutz, A, Gorton, L, Avtalsrätt I, s Adlercreutz, A, Gorton, L, Avtalsrätt I, s Adlercreutz, A, Gorton, L, Avtalsrätt I, s

12 En av grundförutsättningarna för att avtalsbundenhet ska upprätthållas är att rättsliga sanktioner kan åberopas för fullföljandet av avtalsförpliktelser. Eftersom lagreglerna är dispositiva finns möjlighet för parterna att avtala bort denna möjlighet precis som parterna själva kan föra in speciella kvalifikationer för att tydliggöra när bundenhet uppstår. 20 I kommersiella avtalsförhållanden är det vanligt att, istället för att använda sig av den ofta långsamma och offentliga vägen via domstol, införliva en skiljeklausul i avtalet. I skiljeförfarande sker tvistelösning som tidigare sagt med sekretessförbehåll och vanligen under en kortare tidsperiod än i domstol, nackdelen är dock att det kan leda till ökade kostnader. 21 I avtal fastställs avtalsparternas prestationer för att fullfölja avtalet. Ett avtalsbrott föreligger när en part inte fullföljer de i avtalet formulerade prestationerna Generalklausulen 36 AvtL AvtL 36 Avtalsvillkor får jämkas eller lämnas utan avseende, om villkoret är oskäligt med hänsyn till avtalets innehåll, omständigheterna vid avtalets tillkomst, senare inträffade förhållanden och omständigheterna i övrigt. Har villkoret sådan betydelse för avtalet att det icke skäligen kan krävas att detta i övrigt skall gälla med oförändrat innehåll, får avtalet jämkas även i annat hänseende eller i sin helhet lämnas utan avseende. Vid prövning enligt första stycket skall särskild hänsyn tagas till behovet av skydd för den som i egenskap av konsument eller eljest intager en underlägsen ställning i avtalsförhållandet. Första och andra styckena äga motsvarande tillämpning i fråga om villkor vid annan rättshandling än avtal. I fråga om jämkning av vissa avtalsvillkor i konsumentförhållanden gäller dessutom 11 lagen (1994:1512) om avtalsvillkor i konsumentförhållanden. Lag (1994:1513) Proposition 1975/76:81 I proposition 1975/76:81 ger lagrådet uttryck för att man under utredningens gång funnit att en ny generalklausul ger fler effekter än först förväntat. Möjligheterna och behovet av att 20 Adlercreutz, A, Gorton, L, Avtalsrätt I, s. 26 ff. 21 Adlercreutz, A, Gorton, L, Avtalsrätt I, s

13 kunna jämka eller helt åsidosätta oskäliga villkor i ett avtalsförhållande förväntades utöver konsumentskyddsintresset ge en preventiv effekt på så vis att en dominerande avtalspart förstår och rättar sig efter de konsekvenser ett utnyttjande av övertaget i förhandlingarna kan leda till. 23 I lagrådets protokoll höjs ett varningens finger för att det i framtiden kan krävas ny speciallagstiftning på de områden där vägledande rättsfall inte räcker till, eftersom avtalsförhållanden och värderingar i affärslivet står under ständig utveckling och förändring. 24 Efter antagandet av den nya generalklausulen finns det till skillnad från tidigare möjlighet att jämka en avtalsklausul åt båda håll, jämkning å den tidigare lagregleringens mening var endast möjlig som nedsättning av ett i en klausul stadgat belopp. 25 I propositionen till lagändringen framför statsråd Lidbom att parternas inbördes förhållande bör vara det som avgör om jämkning ska ske. Har skadevållande part i avtalsförhandlingarna drivit igenom en ansvarsbegränsning av sin ersättningsskyldighet så måste denne finna sig i att klausulen jämkas uppåt i det fall att skadelidande kan uppvisa en förlust som väsentligt överstiger den föreskrivna begränsningen. Motsatsvis får en part med inbördes dominerande ställning finna sig i jämkning nedåt om denne drivit igenom avtalsvillkor där stadgat belopp är oskäligt högt. 26 I propositionen framförs det att parter i ett kommersiellt avtalsförhållande ofta är såväl ekonomiskt som kunskapsmässigt jämbördiga och därför själva har alla möjligheter att tillgodose sina egna intressen. Därför är det av vikt att man inbördes kan lita på att avtalet fullgörs enligt stadgade villkor. Propositionen påvisar dock att parterna inte alltid är jämbördiga kunskaps- eller storleksmässigt, därför ska det finnas möjlighet att åberopa 36 AvtL även i kommersiella förhållanden, det konsumentskyddsliga huvudsyftet till trots. Faktum är att det precis som framställs i propositionen ibland lämnas anbud av take it or leave it -karaktär där en svagare part tvingas ingå avtal som kan innehålla oskäliga avtalsvillkor Jämkning av avtalsvillkor Grundförutsättningen för att jämkning i enlighet med 36 AvtL ska ske är att ett avtalsvillkor är oskäligt, vilket utläses ur paragrafens första mening. Varken i proposition eller förarbete 23 Proposition 1975/76:81 s. 164 ff. 24 Proposition 1975/76:81 s Gorton, L, Samuelsson, P, Kontraktuella viten, s Proposition 1975/76:81, s Proposition 1975/76:81, s

14 har någon närmre definition givits eftersom syftet var att ge domstolar vidgad möjlighet att jämka avtalsvillkor. 28 Särskilda riktlinjer krävs dock för att en skälighetsbedömning inte ska bli allt för godtycklig. Ledning går i begränsad mån att finna i förarbeten men ett utfall kan trots det vara svårt att förutse och en jämförelse mellan den klausul som är aktuell för jämkning och något annat, exempelvis handelsbruk, måste göras. 29 Skulle en jämförelse visa sig omöjlig att realisera, eftersom underlag saknas, leder det till stor osäkerhet i bedömningen av klausulens skälighet. 30 Det finns inte heller något krav på en specifik tidpunkt för en skälighetsbedömning i generalklausulens mening. Tvärtom så har den i förarbeten stadgade ståndpunkten att tidpunkten för skälighetsbedömning kan variera fastställts genom praxis. Fastställandet har skett genom att belysa den möjlighet som i förarbeten ges att inte enbart jämka ett villkor med avseende på relationerna vid avtalets ingående utan även efter förändrade förhållanden alltefter avtalets fortskridande, omständigheter i övrigt eller parternas inbördes förhållande sett till styrka och storlek. 31 Ur generalklausulsutredningen utläses att bedömningen för ett eventuell jämkande av friskrivningsklausuler härrör till avtalets ingående vare sig part under avtalsingåendet agerat klandervärt eller inte. 32 Som ett led i detta har Kleineman förespråkat att det redan i ett uppdragsavtal bör ställas krav på uppdragstagaren i rådgivningsfrågor att precisera uppdrag, syfte, tillvägagångssätt och den slutliga användbarheten av rådgivningen redan vid avtalstecknandet. 33 Specificeras det inte eller används oprecisa formuleringar ökar risken att en stadgad klausul jämkas eller helt åsidosätts med stöd av 36 AvtL. I NJA 2012 s. 597 har HD resonerat kring jämkning av vitesklausuler när en entreprenör är beroende av flera leverantörer. Skulle samtliga leverantörer misslyckas med att fullgöra avtalsförpliktelser i tid och till följd av de enskilt ingångna avtalen vara skyldiga att erlägga vite finns det enligt HD inga hinder för överkompensation i 36 AvtL. Resonemanget har sin grund i att en avtalspart, som ingår avtal vari vitesklausul finns stadgad, har [...] typiskt sett 28 Proposition 1975/76:81, s Grönfors, K, Dotevall, R, Avtalslagen: en kommentar, s. 240 ff. 30 Ramberg, C, Ramberg, J, Allmän avtalsrätt, s Ramberg, C, Ramberg, J, Allmän avtalsrätt s. 176 f. 32 SOU 1974:83 s. 133 f. 33 Kleineman, J, Rådgivarens informationsansvar, SvJT 1998 s. 205 ff. 13

15 tagit på sig en till beloppet bestämd risk om parten inte fullgör sin prestation enligt avtalet. 34 Beställare kan därmed i liknande fall tjäna pengar på att leverantörer inte fullgör avtalsförpliktelser eftersom kompensationen kan bli större än den faktiska skadan. I domskälens nionde punkt fastställde HD att endast i undantagsfall, när ersättningen blir oskäligt stor, kan 36 AvtL om jämkning av de avtalade villkoren bli aktuellt. När det kommer till kommersiella avtalsförhållanden till vilka AvtL är dispositiv rätt framgår av 1 att den tolkning som kan ske med stöd av handelsbruk och sedvänja har företräde framför den dispositiva rätten under förutsättning att sedvänjan inte är att betrakta som oskälig. Skulle svaret i ett spörsmål inte kunna ges med hjälp av sedvänja eller den dispositiva rätten kan det i förekommande fall bli aktuellt med en analogisk rättstolkning från närliggande rättsområden. 35 Grönfors med flera har till stöd för detta anfört ett resonemang att den dispositiva rätten på avtalsrättens område blir halvtvingande i den mån att de rättsliga reglerna tillämpas som jämförelsenormer när skäligheten i ett eller flera avtalsvillkor ska bestämmas, en bedömning som sker helt och hållet i förhållande till lagstiftarens, i förarbeten, framarbetade lösningar. 36 Historiskt sett har en bedömning av ett avtalsvillkors giltighet gjorts på ett binärt sätt, antingen håller avtalsvillkoret eller också åsidosätts klausulen helt. 37 Christina Ramberg har framfört åsikten att ett eftersträvansvärt sätt att tillämpa rätten är att, likt skiljemännen i KPMG-fallet 38, utföra en skälighetsbedömning eftersom det i ett större perspektiv kan ge ersättning utan att stirra sig blind på om skadan förorsakats av grov vårdslöshet Underlägsen ställning I andra stycket i generalklausulen i 36 AvtL ges vikt åt rekvisitet underlägsen ställning i avtalsförhållandet. I det fall att en part är konsument är det ostridigt att denne intar en underlägsen ställning i relation till motparten. 40 Detta inte minst eftersom ett av huvudsyftena 34 Se HD:s domskäl i NJA 2012 s Lundmark, T, Friskrivningsklausuler, s Adlercreutz, A, Gorton, L, Avtalsrätt I, s Ramberg, C, Skiljedom om jämkning av ansvarsbegränsningar, reklamation, rådgivaransvar, skadeståndsberäkning och prisavdrag, s Se avsnitt 4.3 om KPMG-fallet. 39 Ramberg, C, Skiljedom om jämkning av ansvarsbegränsningar, reklamation, rådgivaransvar, skadeståndsberäkning och prisavdrag, s Bernitz, U, Standardavtalsrätt, s

16 med generalklausulsutredningen var att komplettera det konsumentskydd som ges i olika konsumentskyddslagrum, exempelvis konsumentköplagen. Genom förarbeten och praxis har det diskuterats vad som krävs för att en av parterna ska betraktas som underlägsen den andre. I kommersiella avtal kan det finnas klara fall som tyder på att en part innehar en underlägsen ställning. Som exempel kan en småföretagare inte tänkas ha någon direkt förhandlingsstyrka att påverka villkor när avtal med en stor koncern ska ingås. Det kan leda till att småföretagaren tvingas ingå ett rent standardiserat avtal helt utformat av motparten. Generalklausulsutredningen lade vikt vid tvingande förfarande likt det som nämndes ovan och menade på att situationer där ett avtalstecknande framtvingats bör vara en situation där jämkning med grund i 36 AvtL oskälighetsrekvisit äger tillämpning. 41 HD har vid flertalet tillfällen tagit ställning i frågan kring bedömningen av parts underlägsna ställning i avtalsförhållanden. Det står dock tydligt att någon tillämpning av generalklausulen inte enbart kan ske med fokus på underlägsen ställning, det krävs fortsatt att ett eller flera avtalsvillkor är att anse som oskäliga. I NJA 1979 s. 483 fastställde HD att den omständigheten, att den ena parten, såsom i förevarande fall, är ett i jämförelse med den andra parten litet företag, utgör emellertid inte i och för sig något belägg för att parten intar en underlägsen ställning. 42 Från detta resonemang har författarna Jan och Christina Ramberg argumenterat för att bedömningen av endera parts underlägsna ställning istället för företagens storlek bör ha sin utgång i att en av parterna i ett avtalsförhållande på grund av sin ställning på området eller sin tekniska, ekonomiska, administrativa eller juridiska överlägsenhet haft möjlighet att utforma avtalsvillkor till sin fördel Norlén, A, Oskälighet och 36 avtalslagen, s Se HD:s domskäl i NJA 1979 s Ramberg, C, Ramberg, J, Allmän avtalsrätt, s

17 3. Ansvar och friskrivningar 3.1 Inledning I ett avtalsförhållande kan parterna avtala om klausuler vari parts ansvar begränsas eller friskrivs. Detta kapitel har därför till syfte att redogöra för vilka olika alternativ som finns samt ge en kort beskrivning av räckvidden för en friskrivningsklausul. Kapitlet redogör även kort för ansvarsförsäkring och dess inverkan på en skadesituation i ett avtalsförhållande. 3.2 Ansvar Ansvarsfriskrivningar I det betänkande till generalklausulen som överlämnades till regeringen hade omfattande arbete lagts till diskussion kring ansvarsfriskrivningar och deras giltighet. Uppfattningen om att det bör finnas möjlighet att åberopa jämkning av ansvarsfriskrivningar med stöd av generalklausulen är tydlig i utredningen. Av osäkerhet var hur gränsen för tillåtna ansvarsfriskrivningar skulle dras. Generalklausulutredningen gav uttryck för att en generell gräns för friskrivning vid grov culpa eller uppsåt var en alldeles för stelbent ståndpunkt. 44 I efterhand har Hellner gett uttryck för att en friskrivning inte kan neutralisera en försummelse att lämna upplysning, såvida försummelsen inte är ringa. 45 Den huvudsakliga uppfattningen i generalklausulsutredningen var att friskrivning från vårdslöshet för företag och för högt uppsatta tjänstemän utförande tjänster åt banker, försäkringsbolag och dylika förhållanden normalt sett var olämplig. 46 Emellertid är omständigheterna i övrigt aldrig desamma, varför frihet i bedömning och ställningstagande lämnas åt domstolar. Närmre reglering utformades därför inte, varken i förarbete eller lagtext. Enligt den mening som Bernitz redogör för är en friskrivningsklausul ett eller flera villkor genom vilka den ena parten friskriver sig från eller begränsar ansvar eller förpliktelse som annars skulle ha åvilat honom enligt dispositiv rätt. 47 Lundmark å sin sida menar att någon helt erkänd definition av uttrycket är svår att fastställa, men att det Bernitz skriver ligger i rätt linje. Lundmark framhåller att en friskrivningsklausul förändrar förutsättningarna för 44 SOU 1974:83 Generalklausul i förmögenhetsrätten, s. 176 ff. 45 Hellner, J, Speciell avtalsrätt II, II häftet s SOU 1974:83 Generalklausul i förmögenhetsrätten s. 178 och von Post, C-R, Studier kring 36 avtalslagen med inriktning på rent kommersiella förhållanden, s Bernitz, U, Standardavtalsrätt, s

18 bedömningen huruvida ett kontraktsbrott föreligger, inte minst med utgångspunkt i att skadelidande part förlorar den rätt att göra gällande för kontraktsbrott i den mening dispositiv lag i annat fall hade medfört. 48 Den ståndpunkten att en friskrivningsklausul begränsar för skadelidande att göra gällande att ett kontraktsbrott har skett och utkräva ersättning därav framställs också av Jan och Christina Ramberg. 49 Inom fastighetsrätten har det i praxis fastställts att det vid fastighetsförsäljning genom en generell friskrivning enbart är möjligt att friskriva sig från påföljder på grund att dolda fel, vid andra fel än dolda fel krävs att säljande part särskilt specificerat friskrivningen. För generella friskrivningsklausulers giltighet krävs bedömning likt den HD gjorde i NJA 1981 s I fallet förelåg dolda fel efter ombyggnad av säljande part, tillika fackman. HD dömde i köparens fördel och den generellt formulerade friskrivningsklausulen blev utan verkan med anledning av säljande part yrke Ansvarsbegränsningar En avtalsklausul vari en ansvarsbegränsning stipuleras innebär att en part begränsar sitt ansvar för utförandet av det som åligger denne i enlighet med vad som i övrigt står föreskrivet i avtalet. Ansvaret kan exempelvis vara begränsat till ett på förhand bestämt belopp eller ett belopp baserat på det arvode som betalats ut till följd av avtalet. Trots ordalydelsen införlivas en klausul i avtalet inte enbart med syfte att friskriva en part från ansvar. I många fall en ansvarsbegränsning att betrakta som en riskfördelning mellan parterna genom att part med ansvarsbegränsning i avtal lyfter över en del av sin risk på motparten och på så vis skapar en mer gynnsam utgångsposition för sig själv. I vissa fall har det liknats vid och benämnts som en partiell friskrivningsklausul. 50 Brukligen bestäms en ansvarsbegränsning gällande endast till en viss typ av skada, det kan röra sig om både direkt och indirekt skada eller följdskada. 51 För exempelvis advokater finns begränsat utrymme att friskriva sig från ansvar för generell rådgivning, inte minst med hänsyn till god advokatsed. 52 Det är som tidigare nämnts lagreglerat att vissa typer av rådgivare, däribland advokater och revisorer, ska teckna ansvarsförsäkringar för de tjänster som ska utföras. Christina Ramberg 48 Lundmark, T, Friskrivningar, s. 34 ff. 49 Ramberg, J, Ramberg, C, Avtalsrätten: En introduktion, s Taxell, L-E, Avtal och rättsskydd, s. 455 ff. 51 Hellner, J, Försäkringsrätt, s. 392 ff. 52 Kleineman, J, Rådgivarens informationsansvar en probleminventering, SvJT 1998 s

19 anser att en part som är tvingad att teckna ansvarsförsäkring också löper större risk att få en ansvarsbegränsningsklausul jämkad med grund i 36 AvtL. 53 Det är inte helt orimligt att tänka sig att endera part i ett avtal kan begränsa sin risk på annat sätt än genom en ansvarsbegränsning, ändå tenderar ansvarsbegränsningar att införlivas i allt fler avtal. 54 Det kan vara problematiskt om ena avtalsparten åtar sig att utföra en tjänst eller uppdrag och sedermera erhåller arvode för det men samtidigt frånsäger sig allt ansvar för utförandet. 55 En ansvarsbegränsnings skälighet brukar därför bedömas efter två kriterier, ansvarsbegränsningens innehåll/effekt och orsaken till den uppkomna skadan. 56 Lundmark har i sin avhandling gett uttryck för att möjligheterna att införliva friskrivningsklausuler i avtal enbart torde vara begränsade till skada med lindrigare grad av vårdslöshet än grov, med hänvisning till den gällande generalklausulen Kontroll av friskrivningsklausuler Friskrivningsklausuler kan kontrolleras rättsligt på ett antal olika sätt. Bernitz har radat upp tre typer: dold kontroll, öppen kontroll och en näringsrättslig eller marknadsrättslig metod. 58 Den enskilt största anledningen till att en rättslig kontroll överhuvudtaget behövs är att det i annat fall kan antas uppkomma friskrivningsklausuler och avtalskonstruktioner som är ofördelaktiga för en av parterna i ett avtalsförhållande, inte minst vid avtalsingående mellan aktörer av olika storlek. 59 I vissa fall kan det till och med saknas kunskap eller möjlighet för en av avtalsparterna att identifiera och få en korrekt uppfattning av innehållet i en friskrivningsklausul, varför kontroll är nödvändig för att upprätthålla en god affärskultur där den gemensamma partsviljan ska genomsyra avtalsinnehållet Öppen kontroll och dold kontroll En öppen kontroll i domstolens regi sker med stöd av generalklausulen i 36 AvtL och i vissa fall med stöd av allmänna rättsgrundsatser och principer, däribland förutsättningsläran. 60 Förutsättningsläran kan enligt motiv och förarbeten dock inte äga tillämpning förrän det fastställts att det omtvistade avtalsvillkoret inte är att betrakta som 53 Ramberg, C, Kontraktstyper, s Lundmark, T, Friskrivningsklausuler, s. 53 ff. 55 Ramberg, C, Kontraktstyper, s Bengtsson, B, Ullman, H, Unger, S, Allehanda om skadestånd i avtalsförhållanden, s Lundmark, T, Friskrivningsklausuler, s Bernitz, U, Standardavtalsrätt, s Lundmark, T, Friskrivningsklausuler, s SOU 1974:83 s

20 oskäligt i generalklausulens mening, det kan exempelvis röra sig om riskfördelning som vid avtalstecknandet skett utefter felaktiga förutsättningar. 61 Domstols kontrollmöjlighet var som tidigare nämnts 62 en stor anledning till att formuleringen i generalklausulen lämnades såpass öppen för tolkning i de mer specifikt individuellt utformade fallen och inte bara på standardiserade villkor. Ett uttalat syfte var att vidga möjligheterna till tillämpning samtidigt som ett bredare spektrum av rekvisit möjliggjorde en utfasning av de gamla generalklausulerna. 63 Det som brukar benämna som dold kontroll utgår från domstolens dömande funktion. Häri ligger att det är domstolarna, främst HD, som genom tolkning av avtalsvillkor i samband med sin rättsutövning ska verka vägledande för liknande situationer i framtiden. Den dolda kontrollen, även kallad judiciell kontroll, sker till syfte att motverka bl.a. missbruk av avtalsfrihet i form av allt för långtgående eller oprecisa friskrivningsklausuler. 64 Som exempel på den dolda kontroll som nämndes ovan belyser HD vikten av att en uppdragstagare preciserar och avgränsar sitt uppdrag i NJA 2001 s. 878 där en värderingsmans värdering av fastighet kommit i tredje mans händer. I uppdragsavtalet var värderingsuppdraget begränsat till den del att den var avsedd att ligga till grund för tvist. Den skada som åsamkades en bank som lade värderingen som grund för en kreditgivning gick inte att härleda tillbaka till värderingsmannens uppdrag den vaga formuleringen till trots. Anledningen var i HD:s mening att banken till följd av formuleringen i begränsningen borde åtagit sig att kontakta värderingsmannen för att verifiera lämpligheten i att använda värderingen som grund för en kreditgivning. 65 Även om sakfrågan inte var att utreda en ansvarsbegränsnings räckvidd ger HD:s resonemang viss vägledning i och med att tydlighet och precisering av uppdragsbeskrivning förespråkas för att en upprätthålla en ansvarsbegränsnings giltighet. 61 SOU 1974:83 s. 157 samt proposition 1975/76:81 s Se avsnitt om jämkning av avtalsvillkor. 63 Lundmark, T, Friskrivningsklausuler, s Lundmark, T, Friskrivningsklausuler, s Se HD:s domskäl i NJA 2001 s

21 3.3 Skadestånd Allmänt om skadestånd Huvudregeln inom den svenska skadeståndsrätten är att skadereglering främst har en reparativ funktion och att skadevållare är den som ska ersätta skadelidande. 66 Med det menas att skadelidande part ska ersättas och försättas i den ekonomiska situation som varit för handen i det fall att den skadevållande handlingen aldrig utförts. Utöver den reparativa funktionen kan skadestånd också ha en preventiv funktion och på så sätt fungera på ett avskräckande sätt för oönskade handlingar i liknande situationer i framtiden. 67 Inom skadeståndsrätten tillämpas en lära som benämns adekvat kausalitet. Den innebär att existensen av ett orsakssamband, kausalitet, mellan handling och uppkommen skada utreds. I det fall att ett orsakssamband anses föreligga utreds senare hur starkt samband, adekvans, handling och skada kan anses ha. Ofta förespråkas det att det ligger i farans riktning att ett visst handlande ger upphov till den för fallet specifika skadan. 68 I förarbeten redogörs för att en skada inte får vara allt för svårförutsebar för att rätt till skadestånd ska föreligga Kontraktuellt skadestånd I den inomobligatoriska skadeståndsrätten brukar man tala om möjligheter för skadelidande att begära skadestånd i enlighet med två principer, positivt respektive negativt kontraktsintresse. Det positiva kontraktsintresset är den princip som ersätter i den skadelidande i den utsträckning som krävs för att likställa situationen som om avtalet hade fullgjorts på riktigt sätt. 70 Det negativa kontraktsintresset är det som ersätter skadelidande i den utsträckning som krävs för att försätta denne i samma situation som om avtalet inte hade ingåtts överhuvudtaget. Det kontraktuella skadeståndet är fastställt genom avtal medan svensk rätt behandlar utomobligatoriska förhållanden, det vill säga förhållanden där det inte föreligger ett avtal som reglerar skadeståndsanspråken mellan parterna. 1 kap 1 SkL fastställer hur bestämmelserna om skadestånd ska tillämpas om annat är särskilt föreskrivet i lag eller reglerat genom avtal. I avtal kan fastställas hur skadeståndet ska utgå vid skada eller åsidosättande av de 66 Hellner, J, Speciell avtalsrätt II, II häftet, s Hellner, J, Radetzki, M, Skadeståndsrätt, s. 39 ff. 68 Hellner, J, Radetzki, M, Skadeståndsrätt, s Bengtsson, B, Allehanda om skadestånd, s. 108 och Hellner, J, Radetzki, M, Skadeståndsrätt, s. 202 ff. 70 Herre, J, Ersättningar i köprätten, s

22 kontraktuella bestämmelserna i avtalet. 71 SkL är således dispositiv med några undantag, bland annat ansvarsfriskrivningar. Det är inte möjligt att friskriva sig från ansvar för skada orsakad av uppsåt eller grov vårdslöshet, i vart fall inte för personskada Subjektiva rekvisit i SkL Inom skadeståndsrätten brukas ett begrepp som kallas culparegeln, med ansvar enligt culparegeln menas ansvar för oaktsamhet eller vårdslöshet. Utöver det ovan nämnda används termen dolus som är den latinska termen för uppsåt. I SkL benämns rekvisiten som oaktsamhet och uppsåt. Rekvisitet uppsåt är inte av större vikt inom skadeståndsrätten eftersom handlingarna uppsåtliga handlingar är mer frekvent förekommande i straffrättsliga sammanhang. 73 Ur 1 kap 1 SkL kan utläsas att lagen är av dispositiv funktion och därmed tillämpbar endast i det fall att annat inte är föreskrivet av avtal, lag eller vad som följer av skadeståndsrättsliga principer. Skulle avtalsreglering av skadestånd saknas eller oklarheter medföra tolkningssvårigheter blir SkL åter tillämpbar. 74 Grov vårdslöshet som rekvisit har betydelse för giltigheten av friskrivningar. Inom kontraktsförhållanden föreskrivs att en ansvarsbegränsning är utan verkan när grov vårdslöshet föreligger. Det finns dock ingen enhetlig definition för begreppet grov vårdslöshet, utan innebörden måste tolkas olika beroende på sammanhang och regel det förekommer Konkurrerande skadeorsaker Som ett avsteg från den generellt tillämpade adekvansbedömningen 76 belyser HD i NJA 2012 s. 597 en metod som benämns konkurrerande skadeorsaker. Problem i den inomobligatoriska skadeståndsrätten uppstår när två, eller flera, skadeorsaker var för sig är tillräckligt starka för att orsaka den skada som sedermera uppstått. Föreligger problem att avgöra den faktiska skadeorsaken, exempelvis om samtliga skadeorsaker inträffar under samma tidsperiod, råder enligt HD:s uttalande en enighet i nordisk doktrin om att samtliga skadeorsaker ska medföra 71 Hellner, J, Radetzki, M, Skadeståndsrätt, s. 25 och Kleineman, J, Studier i kontrakts och skadeståndsrätt, s. 61ff. 72 Hellner, J, Radetzki, M, Skadeståndsrätt, s Hellner, J, Radetzki, M, Skadeståndsrätt, s. 127 f. 74 Hellner, J, Försäkringsrätt s Hellner, J, Radetzki, M, Skadeståndsrätt, s. 149 f. 76 Se avsnitt om adekvat kausalitet. 21

23 skadeståndsskyldighet. 77 Samtliga skadevållare anses svara solidariskt för den uppkomna skadan, eftersom den reparativa funktionen för skadeståndet är det som ska uppfyllas. HD konstaterar även att samma principiella metodik även gäller i kontraktsförhållanden. 78 I NJA 2012 s. 597 tillämpade HD också den teoretiska metod, innefattandes begreppen nödvändiga och tillräckliga villkor, som under en längre tid använts i rättsvetenskaplig litteratur. Nödvändiga villkor har sin grund i huruvida ett handlande är nödvändigt för en senare uppkommen skada. Skulle skada uppstå även utan samma handlande är det inte en nödvändig betingelse och ett orsakssamband anses därför inte föreligga mellan handlande och skada. Det råder blandade meningar huruvida denna metod är lämplig vid rättstillämpning eller inte. I SvJT har Schultz uttryckt att det är en radikal teoretisering eftersom metoden tidigare ansetts vara en allt för osäker grund till bestämmandet av ansvarsförutsättningar i praktiska ansvarssammanhang, inte minst eftersom en sådan arbetsmetod med hänvisning till något mer övergripande teorier kan leda till att av domstol oförutsedda meningar kan tolkas in i metoden Jämkning av skadestånd Av 6 kap 2 SkL föreskrivs att ett skadestånd kan jämkas till vad som är skäligt i det specifika fallet. Hänsyn ska tas till den skadelidandes behov av skadeståndet och övriga omständigheter. 80 En del i avgörandet för om skadestånd ska jämkas är den ekonomiska situationen hos ansvarig part. Förarbeten och doktrin tyder på att ett skadestånd som täcks av en ansvarsförsäkring aldrig ska nedsättas. Likaledes gäller de fall där skadevållande part borde ha tecknat en ansvarsförsäkring. 81 Övriga omständigheter kan i enlighet med förarbeten tänkas utgöras av skadelidandes eventuella medvållande eller skadevållarens vårdslöshet i utförandet av uppdrag eller arbete i att begränsa uppkommen skada. Vid medvållande i kontraktsförhållande hänvisas oftast till utomobligatoriska principer. Föga ledning finns i de avtalsrättsliga lagreglerna för i vilken 77 Se HD:s domskäl i NJA 2012 s Se HD:s domskäl i NJA 2012 s Schultz, M, Några frågor i kommersiell skadeståndsrätt, SvJT 2013 s Herre, J, Ersättningar i köprätten Särskilt om skadeståndsberäkning, s Ullman, H, Allehanda om skadestånd i avtalsförhållanden, s. 112 och Hellner, J, Radetzki, M, Skadeståndsrätt, s

24 mån avsteg från SkLs regler föranleds av avtal, det vill säga när det särskilt har överenskommits, kan tolkas av avtalet eller i övrigt ändå framgår av oskrivna rättsgrundsatser för den aktuella avtalstypen. Ser man till motiven till 1 kap 1 SkL så framgår det att domstolarna inte har några större restriktioner att skapa regler om kontraktsmässigt skadeståndsansvar. Detta avviker från SkLs bestämmelser. Domstol har också möjlighet att i avtalsliknande situationer, där kontraktsförhållande saknas, utdöma skadestånd enligt nystiftade regler Ansvarsförsäkring Inom företagsförsäkringar finns en speciell försäkringstyp som benämns ansvarsförsäkring. En ansvarsförsäkring är tecknad för att täcka skador som ett företag, dess anställda eller dess produkter orsakar gentemot annan part. Precis som för en hemförsäkring kan försäkringstagaren själv välja vilket belopp och vilken verksamhet som ska försäkras och erlägger därefter en premie för detta. Ullman uttrycker att det är försäkringstagaren som avgör vilket belopp han är beredd att betala premie för inom ramen för vad försäkringsgivaren kan erbjuda. 83 Ett liknande resonemang har Christina Ramberg framfört i SvJT och hon är av åsikten att när det föreligger ett uppdragsavtal och ett uppdragsarvode utgår är en del i detta en summa som uppdragstagaren ska använda för att teckna en ansvarsförsäkring för utförandet av uppdraget. 84 Genom historien har det vid ett flertal tillfällen väckts kritik mot att en ansvarsförsäkring täcker försäkringstagarens eget culpösa handlande. Inte minst har Lundstedt gång efter annan poängterat att det strider mot skadeståndsrättens preventiva funktion. Visserligen medför en skadeersättning oftast även att försäkringstagaren tvingas utge en självrisk men så länge skadan i övrigt täcks av försäkringen är det svårt att argumentera för att den preventiva funktionen uppehålls. Hellner håller förvisso med Lundstedt i dennes argumentation men säger vidare att avskaffande av ansvarsförsäkringar är ett allt för långt steg att ta för ett i sammanhanget litet problem Bengtsson, B, Om jämkning av skadestånd, s. 211 f. 83 Ullman, H, Allehanda om skadestånd i avtalsförhållanden, s Ramberg, C, Reklamation mot advokater och revisorer, SvJT 2010 s Hellner, J, Försäkringsrätt, s. 390 ff. 23

25 Den allmänna uppfattningen, även om röster också höjts gällande motsatsen, angående en ansvarsförsäkring är att ersättning ska lämnas i proportion till det juridiska skadeståndsansvar som föreligger efter en viss skadesituation. Någon ersättningsplikt för ett moraliskt skadeståndsansvar anses alltså inte föreligga enbart baserat utefter det faktum att en ansvarsförsäkring har tecknats och skulle kunna tänkas täcka ett skadebelopp. 86 Advokatsamfundet har framfört att ansvarsbegränsningen måste uppenbarligen anpassas efter uppdragets karaktär. 87 Som skäl till att inte helt anpassa ansvarsbegränsningen till det belopp som täcks av advokatens ansvarsförsäkring är att det i ett förlikningsförfarande skulle påverka å det negativa för skadevållande advokat. Utgångspunkten, det vill säga såvida annat följer av avtal, för vilka krav en ansvarsförsäkring ställer för att ersättning ska lämnas är enligt Hellner desamma som för uppkommet skadeståndsansvar, culpa samt strikt ansvar. Noterbart är, såvida annat inte är avtalat, att grov culpa eller dolus täcks av en ansvarsförsäkring varvid diskussionen gällande ersättningens koppling till skadeståndet preventiva funktion tar ny fart. 88 Kleineman har fört ett resonemang för att i jämkningsförfarandet göra en bedömning utefter vilket försäkringsskydd en skadevållare borde ha. 89 Skiljemännen i KPMG-fallet 90 resonerar på samma sätt och enligt deras mening kan inte ett längre krav ställas än att en försäkringskostnad står i naturlig proportion till den dagliga verksamhetsomfattningen. 86 Hellner, J, Försäkringsrätt, s. 395 ff. 87 Ullman, H, Allehanda om skadestånd i avtalsförhållanden, s Hellner, J, Försäkringsrätt s. 394 f. 89 Kleineman, J, Rådgivarens informationsansvar, SvJT 1998 s Se avsnitt 4.3 om KPMG-fallet. 24